REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n.4089 del 1998, proposto dal COMUNE di OVINDOLI, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’Avv. Diego De Carolis, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Stefano Crisci in Roma, Via Parigi n. 11;

- VEDA s.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Giulio Lais, ed elettivamente domiciliata presso il suo studio, in Roma, Via C. Monteverdi, n. 20;

- SOCIETÀ. SERVIZI MUNICIPALI s.p.a., non costituita;

- Fedele Loreta, rappresentata e difesa dall’Avv. Pasquale Bafile, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Giovanni Bafile, in Roma, Via Conca d’Oro n. 300;

- Fedele Arcangelo, rappresentato e difeso dall’avv. Pasquale Bafile ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Giovanni Bafile, in Roma, Via Conca d’Oro n. 300;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale dell’Abruzzo, n. 38/1998 del 16 gennaio 1998, notificata;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Soc. Veda e l’intervento in giudizio dei Sigg.ri Fedele Loreta e fedele Arcangelo;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 26 ottobre 2007, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, altresì, gli avvocati D. De Carolis e F. Tedeschini per delega dell’avv. P. Bafile;

Pubblicato il dispositivo n. 496/07;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Dopo aver costituito, con Veda s.r.l., una società mista, a responsabilità limitata, denominata “Società Servizi Municipali” (deliberazione consiliare n. 61 del 9 ottobre 1990) - successivamente (in seguito del rifiuto di omologazione del Tribunale di Avezzano) trasformata in società per azioni con identica denominazione (giusta deliberazione consiliare n. 46 del 2 dicembre 1993), avente ad oggetto, fra l’altro, la “realizzazione e gestione” di “servizi ed opere di interesse pubblico e privato” - il Comune di Ovindoli ebbe a decidere di appaltare, a mezzo di licitazione privata, per il periodo 1 luglio 1996/30 giugno 1997, il servizio di raccolta e smaltimento rifiuti (deliberazione consiliare n. 30 del 6 maggio 1996), piuttosto che affidarlo alla società in questione, adducendo, a giustificazione della scelta, la circostanza che la società, costituita a norma dell’art. 22 , comma 3, lett. e della legge n. 142 del 1990, non era in grado di svolgere il servizio per mancanza dell’autorizzazione prescritta dalla L. reg. Abruzzo n. 60 del 23 maggio 1985.

La deliberazione n. 30 /1996 fu impugnata davanti al Tribunale Amministrativo Regionale dell’Abruzzo, unitamente alla nota di chiarimento al Co.re.co. prot. 4960 del 2 settembre 1996 e l’atto Co.re.co –Sez. Prov. Dell’Aquila n. 33 del 16 settembre 1996, dal Sig. Arcangelo Fedele, nella qualità di Amministratore delegato della Società Servizi Municipali s.p.a., ed, “alternativamente”, nella qualità di legale rappresentante del socio privato, Veda s.r.l.

Il giudice adito, con sentenza n. 38/1998 del 12 gennaio 1998 accolse il ricorso annullando gli atti impugnati: una volta costituita la società mista, fra l’altro per la gestione del servizio pubblico per il quale era stata bandita la gara, doveva ritenersi viziata da eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà, dello sviamento e del difetto di motivazione, la deliberazione con cui il Comune aveva deciso di bandire la gara non essendo sufficiente, a giustificare il mutamento di rotta rispetto alla volontà manifestata con la costituzione della società, la mera mancanza della autorizzazione regionale allo svolgimento del servizio che lo stesso Comune – socio di maggioranza – si doveva adoperare a procurare (a parte i dubbi, avanzati in sentenza, sulla necessità di autorizzazione regionale per lo svolgimento del servizio in ambito locale).

Avverso l’anzidetta sentenza si è gravato il Comune, sottoponendo a sindacato il procedimento logico giuridico attraverso cui il giudice di primo grado è pervenuto al proprio convincimento.

Successivamente, mutato il difensore, il Comune, con memoria non notificata, ha anche addotto la nullità del ricorso nella parte in cui il Sig. Fedele ha speso la qualità di amministratore delegato della società mista, in assenza del potere di instaurare liti e conferire mandato al difensore.

In giudizio si è costituita la Soc. Veda e sono intervenuti anche i Signori Loreta ed Arcangelo Fedele, e resistendo all’appello.

Questi ultimi hanno anche assunto posizione di resistenti, nel giudizio di opposizione promosso dal Comune avverso la declaratoria di perenzione,di cui al decreto n. 5485 del 10 ottobre 2002, risoltosi con la decisione della Sezione n.5662/2003 del 1° ottobre 2003, di annullamento del decreto citato e di rimessione in ruolo della causa.

Successivamente, la causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 26 ottobre 2006 e trattenuta in decisione.

1. Dagli scritti difensivi in atti si apprende che le società di capitale coinvolte nella vicende sono state, dapprima, poste in liquidazione giudiziale e quindi, dichiarate fallite, (la società mista, con sentenza n. 21 ottobre 2003 n. 634 del Tribunale di Avezzano, confermata del Tribunale di Avezzano n. 1109 del 23.12.2005; la Soc. Veda con sentenza del 24 febbraio1999).

I due eventi, successivi alla proposizione dell’appello in esame, sono improduttivi di effetti nel presente giudizio.

La perdita della capacità di stare in giudizio della parte contumace (alla quale può essere equiparata, nel giudizio amministrativo, la parte evocata in giudizio e non costituita), ove verificatasi dopo l’instaurazione del processo, non è produttiva degli effetti interruttivi, qualora non comunicata nelle forme previste dall’art. 300, comma IV, c.p.c. (per tutte, Cass. Civ., Sez. II, 17 aprile 1981 n. 2326).

2. Chiarito tale aspetto può prescindersi dagli ulteriori rilievi dell’appellante avverso l’intervento, in questo grado del giudizio di altre parti in proprio, ed avverso la stessa legittimazione del Sig. Fedele Arcangeli a promuovere l’azione, in primo grado, in nome della società mista – messa in discussione per la prima volta, dall’appellante, in questa sede, con memoria non notificata – essendo comunque fondate le censure di merito dedotte ritualmente e tempestivamente con l’atto di appello.

3. Tutte le vicende relative alla costituzione della Società Servizi Municipali s.p.a, alla definizione dell’oggetto sociale, alla sua decozione, risultano accertate e definite, allo stato, nel giudizio di responsabilità promosso dal Vice Procuratore generale, presso la Sezione abruzzese della Corte dei conti, conclusosi con la sentenza n. 313 del 20 febbraio 2007, che assolve gli amministratori dagli addebiti ad essi mossi, in ordine alla costituzione del nuovo soggetto.

Si tratta di questioni che esulano dal presente giudizio, e che tuttavia, in quanto giudizialmente accertate, confermano la linea difensiva dell’appellante, secondo cui l’oggetto sociale della costituita società per azioni non comportava, in radice, sia all’atto della sua costituzione (principalmente intesa alla realizzazione e gestione di bacini idrici e la costruzione e gestione di centrali idroelettriche e servizi connessi), sia, successivamente, al momento della sua trasformazione in società per azioni, un vincolo così astringente, sulle scelte operative del Comune da precludere, al socio pubblico di maggioranza, la possibilità di affidare, mediante pubblica gara, il servizio di raccolta e trattamento dei rifuti, senza una giustificazione “politica” della scelta, che andasse oltre la constatazione del difetto dei requisiti aziendali, necessari per l’espletamento del servizio.

4. Muovendo da tale considerazione, ritiene il Collegio che l’assenza delle prescritte abilitazioni ed autorizzazioni costituisce argomento di per sé sufficiente a giustificare il ricorso all’evidenza pubblica, una volta che risulti accertata la mancanza, nella società costituita ai sensi e per gli effetti dell’art. 22, comma 3, lett. e) della L. 8 giugno 1990 n. 142, dei requisiti minimi necessari allo svolgimento, in concreto, di un determinato servizio pubblico (nel caso, raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani) latamente riconducibile all’oggetto sociale volto (nella specie) alla “realizzazione e gestione di servizi ed opere d'interesse pubblico e privato; realizzazione di centrali eoliche e idroelettriche; realizzazione e gestione di bacini lacustri con annessa attività turistica; stipula di mutui ed affidamenti creditizi; stipula di contratti e convenzioni con enti pubblici e privati; indizione di gare di appalto ed assegnazione a trattativa privata di lavori per costruzioni di opere e impianti; acquistare, vendere e permutare terreni e/o fabbricati, oppure stipula di contratti di affitto per un periodo di tempo non superiore alla durata della Società”, per di più, nel caso, in cui requisiti relativi allo specifico servizio pubblico da affidare non siano, in origine, di titolarità del socio privato di minoranza, il quale non soltanto è stato prescelto mediante mera cooptazione (ovvero senza il previo esperimento di una gara), ma anche in assenza di qualsiasi accertamento relativo alla capacità tecnica e organizzativa e di esperienza in ordine a specifici servizi.

Come è stato precisato dalle difese dell’Ente, le società di capitale miste, costituite fra un Comune ed un privato, a norma dell’art. 22 L. n. 142 del 1990, sono soggetti giuridici distinti dal Comune che vi partecipa senza ripeterne la natura pubblica (come, al contrario, le Aziende municipalizzate trasformate in forma societaria) e sono soggette (al pari di ogni altro operatore privato) ai controlli ed alle autorizzazioni necessari per lo svolgimento delle attività aziendali, delle quali, in ragione della propria autonoma soggettivà, devono assumere iniziativa e titolarità.

Quale che sia, dunque, l’oggetto sociale e le motivazioni che hanno condotto, nel caso in esame, alla costituzione della “Società Servizi Municipazzati” s.p.a., l’affidamento, in concreto, del servizio di raccolta e gestione dei rifiuti solidi urbani, nell’ambito territoriale dell’Ente locale costituente, aveva, come presupposto essenziale, l’esistenza, in capo alla società medesima, del requisito minimo per l’espletamento del servizio, consistente nell’autorizzazione regionale, la cui mancanza, da sola, è idonea a giustificare il ricorso all’esperimento di una procedura ad evidenza pubblica per la l’individuazione e la scelta dell’affidatario, indipendentemente dalle responsabilità remote, in ordine alla mancata acquisizione del titolo abilitante.

5. Quanto, poi, alle eventuali responsabilità del Comune per la mancata acquisizione del titolo abilitante, l’addebito in termini di responsabilità del socio (occorrendo, con riferimento al mancato esercizio dei poteri di vigilanza sulla gestione della società) non può costituire argomento per desumerne l’invalidità della scelta di attivare il servizio (nella annualità compresa fra il 1° luglio 1996 ed il 30 giugno 1997) e di affidarne l’espletamento ad operatore in possesso dei prescritti perquisiti, prescelto fra soggetti già in possesso della necessaria autorizzazione in ambito locale.

E’ infatti sufficientemente significativo il dato temporale del segmento di operatività dell’affidamento messo in gara, per dirimere ogni dubbio in ordine alla mancanza di un intento sviato, volto a svuotare completamente di contenuti la creazione della società mista da parte del Comune e di sottrarle indefinitamente il servizio in contestazione, essendo al contrario presumibile che una corretta gestione della società avrebbe consentito agli organi competenti della stessa (e non al Comune) di attivarsi per rendere il servizio dalla stessa gestibile in un prossimo futuro.

6 Invero, al giudice di primo grado, nel definire irragionevole e contraddittoria (oltre che non sufficientemente motivata) la scelta dell’Ente, è sfuggito, con la insindacabilità della improrogabilità della scelta di attivare il servizio:

a) la distinta soggettività dell’Ente pubblico, rispetto al soggetto da esso costituito con la società privata;

b) l’obbligatorietà, per l’operatore privato, dell’autorizzazione regionale per la raccolta e lo smaltimento dei rifiuti, richiesta dalla legge della Regione Abruzzo 10 marzo 1998 n. 15 (e successive modificazioni ed integrazioni) in attuazione del D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22;

c) la conformità alle regole che presiedono – in linea generale – all’affidamento di pubblici servizi, il ricorso ad una procedura ad evidenza pubblica, piuttosto che all’affidamento diretto, in un caso in cui (come nella specie) la scelta del socio privato di minoranza è avvenuta per cooptazione, per la realizzazione di obiettivi (specificamente definiti in un accordo di programma) che solo latamente ed in maniera approssimativa possono ritenersi comprensivi del servizio di raccolta e trattamento dei rifiuti solidi urbani (con riferimento all’oggetto della società di cui si tratta, cfr. Corte dei conti, sent. 313/1997 citata).

In definitiva, ritiene la Sezione che il ricorso in appello è fondato e deve, dunque, essere accolto, con consequenziale riforma della sentenza appellata, nel senso della reiezione del ricorso di primo grado.

Per le particolarità della questione si ritiene che le spese del giudizio possano essere interamente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso proposto in primo grado dal Sig. Arcangelo Fedele nella dichiarata qualità;

Compensa interamente, fra le parti, le spese del giudizio;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 26 ottobre 2007, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l'intervento dei seguenti Magistrati:

Sergio SANTORO PRESIDENTE

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI CONSIGLIERE

Claudio MARCHITIELLO CONSIGLIERE

Adolfo METRO CONSIGLIERE

Giancarlo GIAMBARTOLOMEI CONSIGLIERE

ESTENSORE IL PRESIDENTE

F.to Chiarenza Millemaggi Cogliani F.to Sergio Santoro

IL SEGRETARIO

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 23 gennaio 2008