REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 113 del 2007, proposto da: Sea Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Stefania Carzeri, Lucilla Nola, con domicilio eletto presso Stefania Carzeri in Brescia, via V.Eman. II,60 (Fax=030/2400702);

Comune di Ponte Nossa, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Di Lascio, Saul Monzani, con domicilio eletto presso Andrea Di Lascio in Bergamo, via Zelasco, 18 (Fax=035/271110);

Servizi Tecnologici Comuni - Se.T.Co. Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Mauro Ballerini, Marco Mazzarelli, con domicilio eletto presso Mauro Ballerini in Brescia, v.le Stazione, 37 (Fax=030/46565);

previa sospensione dell'efficacia,

AVVERSO DEL. C.C. 16.12.2006 N. 62 RELATIVA A PROCEDURA AFFIDAMENTO DIRETTO SERVIZIO RACCOLTA E TRASPORTO RIFIUTI E DI TUTTI GLI ATTI CONNESSI.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Ponte Nossa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Servizi Tecnologici Comuni - Se.T.Co. Spa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11/10/2007 il dott. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

La SEA S.r.l., aggiudicataria a seguito di pubblica gara (doc. 2 ricorrente, copia determinazione relativa) dell’appalto del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani ed assimilati nel territorio del Comune di Ponte Nossa, lo gestì senza rimarchi di sorta per il triennio dal 1 gennaio 2004 al 31 dicembre 2006 (il fatto è incontestato), e approssimandosi la relativa scadenza presentò al Comune richiesta di una proroga (doc. 3 ricorrente, copia di essa), senza ottenere risposta; venne invece a conoscere che il Comune stesso aveva deliberato di divenire socio della SE.T.Co. S.p.a. (doc. 1 ricorrente, copia delibera relativa), una società partecipata da alcuni Comuni della Val Seriana, di cui maggiore azionista è il Comune di Clusone (doc. 4 ricorrente, copia visura relativa), in vista dell’affidamento diretto alla stessa del servizio in questione, poi effettivamente disposto (cfr. doc. 2 resistente, copia delibera relativa, meglio descritta in epigrafe) dal 1 gennaio 2007 (il fatto è pure incontestato).

Avverso tali atti, e avverso gli atti ulteriori di cui meglio in epigrafe, propone ora impugnazione la SEA, con ricorsi principale e per motivi aggiunti articolati in complessive quattro censure, riconducibili secondo logica ai seguenti due motivi:

- con il primo motivo (corrispondente alla censura terza alle pp. 2-3 del ricorso per motivi aggiunti), si deduce la violazione dell’art. 204 del d. lgs. 152/2006, che in tesi attribuirebbe alla ricorrente una proroga automatica del contratto in essere fino all’istituzione dell’Ambito territoriale ottimale che in futuro dovrà svolgere il servizio;

- con il secondo motivo (corrispondente alle censure prima e seconda alle pp. 4-18 del ricorso principale e alla censura quarta alle pp. 3-12 del ricorso per motivi aggiunti), si deduce la violazione dell’art. 113 TUEL e degli artt. 43, 49 e 86 del Trattato CE, in quanto il Comune nei confronti della Se.T.Co non eserciterebbe quel controllo analogo che solo consente l’affidamento diretto di un servizio ad una società partecipata;

con memorie 21 marzo e 28 settembre 2007, la ricorrente ha poi meglio illustrato le proprie argomentazioni.

Si sono costituiti il Comune di Ponte Nossa, con memorie 12 febbraio , 20 marzo e 27 settembre 2007, e la controinteressata, con atto 2 febbraio 2007 e memorie 17 febbraio, 19 marzo e 5 ottobre 2007, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato nel merito.

La controinteressata ha richiesto un rinvio della causa, in attesa della definizione di altra, asseritamente pregiudiziale, pendente in grado di appello; la ricorrente peraltro si è opposta, e all’udienza del giorno 11 ottobre 2007, la causa è stata trattenuta in decisione.

1. Preliminarmente, il Collegio ritiene di disattendere la richiesta di rinvio formulata dalla controinteressata, poiché il dato non controverso per cui il processo amministrativo è un processo di parti, le quali mantengono la disponibilità della materia del contendere, non comporta certo che tale disponibilità possa riferirsi ad una sola delle parti in questione, e per di più diversa dal ricorrente.

2. Ciò posto, assume rilievo preliminare il motivo di ricorso nel quale la ricorrente lamenta che l’affidamento diretto, senza previa procedura di pubblica evidenza per la scelta del contraente, del servizio pubblico di che trattasi ad una società per azioni a capitale interamente pubblico, come è la controinteressata, ancorché il suo statuto sia conformato nel modo particolare di cui si dirà, si porrebbe in contrasto con le norme del Trattato europeo in materia di libertà di stabilimento ovvero di prestazione di servizi, di divieto di discriminazione e di parità di trattamento, trasparenza e libera concorrenza.

3. Nell’attuale sistema normativo, l’art. 113 del d. lgs. 18 agosto 2000 n°267 consente agli enti locali minori, ovvero a Province e Comuni, di affidare direttamente la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica –quale è quello per cui è causa- a "società a capitale interamente pubblico", a condizione però che la società "realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano" e che – per quanto nella sede presente più interessa- "l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi". L’espressione "controllo analogo", com’è noto ripresa dalla giurisprudenza di codesta Corte, non è però definita né nel testo normativo citato né altrove, e quindi demanda all’interprete, in particolare a colui il quale sia chiamato a dare applicazione concreta alla norma, di precisarla.

4. Nel caso di specie, il Comune resistente e gli altri Comuni al presente consoci della Se.T.Co. hanno ritenuto di sottoporre tale società azionaria a controllo analogo conformandone in modo particolare lo statuto. In primo luogo, all’art. 2 di esso, commi 3 e 4, si prevede testualmente: "Stante la natura della società, possono essere soci enti pubblici locali così come individuati dall’articolo 2 comma 1 del d. lgs. n°267/2000, nonché altre pubbliche amministrazioni e imprese pubbliche dotate di personalità giuridica la cui attività e la cui esperienza possano offrire opportunità favorevoli al pieno raggiungimento degli scopi sociali [comma 3]. Non è ammessa la partecipazione di privati o di enti diversi ed in ogni caso di soggetti la cui partecipazione, qualitativamente e/o quantitativamente anche minoritaria, possa determinare una alterazione dei meccanismi di ‘controllo analogo’ (come definiti dalle successive disposizioni e dalla disciplina comunitaria e nazionale) ovvero una incompatibilità gestionale rispetto alla vigente normativa [comma 4]".

5. In secondo luogo, un particolare meccanismo di controllo dell’operato della società è previsto sempre nello statuto in questione dagli articoli 8 bis, 8 ter e 8 quater, che vanno riportati per intero: "Art. 8 bis (Controllo analogo, congiunto e differenziato). L’affidamento diretto di servizi pubblici locali alla società potrà essere disposto, nel rispetto della vigente normativa nazionale e comunitaria, da parte di soci rappresentanti enti locali ("soci affidanti") relativamente a tutti o alcuni dei settori specificati nell’art. 3 corrispondenti alle seguenti Divisioni: Divisione n°1 Rifiuti; Divisione n°2 Acqua; Divisione n°3 Gas; Divisione n°4 Turismo; Divisione n°5 Energia; Divisione n°6 Servizi di utilità generale [comma 1]. La società gestisce i servizi in via esclusiva a favore dei soci affidanti ed in ogni caso nell’ambito dei territori di competenza di dette amministrazioni [comma 2]. I soci esercitano congiuntamente e/o disgiuntamente i più ampi poteri di direzione, coordinamento e supervisione sugli organi ed organismi societari ed in particolare: possono convocare gli organi societari per chiarimenti sulle modalità di svolgimento dei servizi pubblici locali, richiedono periodicamente e comunque almeno due volte l’anno relazioni sulla gestione di servizi e sull’andamento economico finanziario; esercitano forme di controllo di gestione con le modalità stabilite dai regolamenti interni delle amministrazioni affidanti; esprimono il proprio preventivo consenso, da intendersi quale condizione di legittimità, per ogni modifica statutaria inerente la gestione dei servizi pubblici locali [comma 3]. Le divisioni determinano l’applicazione di meccanismi di controllo analogo, congiunto e differenziato secondo le modalità previste dal presente atto e dai relativi contratti di servizio [comma 4]. I soci affidanti esercitano i poteri relativamente alle divisioni per le quali hanno deliberato l’affidamento diretto dei servizi. Ai fini dell’efficace gestione dei citati servizi gli organi e dipendenti della società rispondono dell’attività svolta anche agli organismi individuati dal presente atto [comma 5]. Il controllo da parte dei soci affidanti, oltre che mediante le prerogative di azionista della società così come definite dal diritto societario, viene svolto attraverso: un Comitato unitario di indirizzo e controllo politico amministrativo (di seguito, "Comitato unitario"); un Comitato tecnico di controllo per ogni divisione (di seguito, "Comitato tecnico") [comma 6]. I soci non affidanti possono partecipare, senza diritto di voto, alle riunioni del Comitato unitario di indirizzo e controllo politico amministrativo e del Comitato tecnico di controllo per ogni divisione. La maggioranza assoluta dei membri dei citati Comitati può disporre l’esclusione dalla partecipazione a singole riunioni ovvero a fasi di una riunione dei soci non affidanti dandone motivata giustificazione in sede di verbale di ogni riunione [comma 7]." – "Art. 8 ter (Comitato unitario di indirizzo e controllo politico amministrativo). Il Comitato unitario di indirizzo e controllo politico amministrativo è formato: da un rappresentante per ogni socio affidante individuato fra il legale rappresentante dell’ente, l’assessore delegato o un consigliere delegato pro tempore in carica; da un funzionario, con compiti di supporto e verbalizzazione e senza diritto di voto, nominato congiuntamente dai soci affidanti nel corso della prima riunione ed individuato fra i segretari, direttori generali ovvero i dirigenti (o responsabili dei servizi negli enti privi di personale con qualifica dirigenziale), in servizio presso almeno uno degli enti affidanti [comma 1]. Il comitato unitario esercita funzioni consultive, di indirizzo e decisionali ai fini dell’esercizio del controllo analogo, e in particolare: a) esercita nei confronti degli organi e degli organismi della società le competenze e le prerogative riconosciute al Consiglio, alla Giunta ed al Sindaco/Presidente relativamente al controllo sui propri uffici e servizi. Il controllo si esplica su tutti gli aspetti di organizzazione e funzionamento dei servizi oggetto di affidamento; b) detta gli indirizzi ai Comitati di divisione ai fini della gestione coordinata ed unitaria dei servizi, nonché nelle materie e per gli aspetti coinvolgenti più divisioni; c) designa i rappresentanti degli enti locali in seno al consiglio di amministrazione della società; d) designa il presidente del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale e ne dispone la revoca nei casi indicati dal presente statuto; e) detta gli indirizzi per la nomina degli amministratori delegati e del direttore generale della società; f) adotta la proposta del piano programma, del bilancio economico di previsione pluriennale, del bilancio economico di previsione annuale nonché del rendiconto consuntivo annuale; g) effettua audizioni degli organi di vertice della società sentendo, almeno una volta l’anno, il presidente e/o il direttore generale; h) riceve periodiche relazioni sullo svolgimento dei servizi pubblici locali da parte degli organi di vertice della società con cadenza almeno semestrale; i) può delegare alcune delle proprie funzioni ad uno o più comitati tecnici anche in modo differenziato in relazione alla specificità delle relative competenze; l) esprime il preventivo parere sugli atti degli amministratori oggetto di approvazione assembleare nei casi previsti dal presente statuto [comma 2]. Il Comitato unitario si riunisce in via ordinaria almeno una volta l’anno e invia straordinaria su richiesta: a) di uno dei soci affidanti; b) del legale rappresentante della società [comma 3]. – "Art. 8 quater (Comitato tecnico di controllo). E’istituito un Comitato tecnico di controllo per ciascuna delle seguenti Divisioni: Divisione n°1 Rifiuti; Divisione n°2 Acqua; Divisione n°3 Gas; Divisione n°4 Turismo; Divisione n°5 Energia; Divisione n°6 Servizi di utilità generale [comma 1]. Il Comitato tecnico è formato: da un rappresentante per ogni socio affidante individuato fra i segretari, direttori generali ovvero i dirigenti (o responsabili dei servizi negli enti privi di personale con qualifica dirigenziale), in servizio presso almeno uno degli enti affidanti; da un dipendente di uno dei soci affidanti, con funzioni di supporto e verbalizzazione e senza diritto di voto [comma 2]. Uno stesso soggetto può far parte di comitati tecnici di più divisioni [comma 3]. Il Comitato tecnico, in particolare: a) esercita nei confronti degli organi e degli organismi della società le competenze e le prerogative riconosciute agli organi tecnici dell’amministrazione sui propri uffici. Il controllo si esplica su tutti gli aspetti di organizzazione e funzionamento dei servizi oggetto di affidamento limitatamente alle materia di competenza della Divisione e nel rispetto delle direttive del Comitato unitario; b) supporta il Comitato unitario nelle decisioni inerenti l’organizzazione ed il funzionamento dei servizi di competenza della divisione; c) esercita le funzioni delegate dal Comitato unitario; d) coordina i sistemi di controllo di gestione della società; e) propone al Comitato unitario o agli organi della società l’adozione degli atti necessari al coordinamento dell’azione societaria con gli obiettivi delle amministrazioni affidanti come risultano dal piano esecutivo di gestione e dal piano degli obiettivi; f) fornisce un supporto tecnico amministrativo all’attività della società con le modalità stabilite dai regolamenti delle amministrazioni affidanti e/o dalla convenzione di disciplina dei rapporti fra queste; g) segnala eventuali disfunzioni nella gestione dei servizi e propone i correttivi da apportare alla regolamentazione comunale ed agli atti di regolamentazione dei servizi pubblici locali [comma 4].".

6. Tutto ciò premesso, il Collegio esprime nondimeno il dubbio che tale assetto non sia compatibile con i principi del Trattato dei quali si è detto. Come si è detto ed è del resto notorio, codesta Corte ha proposto il concetto di "controllo analogo" in primo luogo nella sentenza Corte di Giustizia CE sez. V 18 novembre 1999 causa C-107/98, Teckal, nella quale si ritiene possibile l’affidamento diretto senza gara di un servizio dalla p.a. ad un terzo soggetto, a condizione che la pubblica amministrazione aggiudicatrice eserciti sulla persona giuridica aggiudicataria appunto un "controllo analogo" a quello che essa esercita sui servizi propri e che il soggetto aggiudicatario realizzi "la parte più importante" della propria attività con il soggetto o i soggetti pubblici che lo controllano. Codesta Corte, peraltro, ed in particolare nel caso che qui interessa di affidamento diretto ad una società di capitali, non ha mai sino ad ora definito in positivo il controllo analogo, ma si è limitata ad affermare -in negativo- che in alcune particolari ipotesi esso esula.

7. E’ in base a talune sentenze in proposito che sorgono i dubbi dei quali si è detto in rapporto alla fattispecie concreta. Viene per prima in considerazione Corte di Giustizia CE sez. I 11 gennaio 2005 C- 26/93 Stadt Halle, la quale ha ritenuto che il controllo analogo comunque non sussista nel caso di compresenza, anche minoritaria, accanto al capitale pubblico, di capitale privato, in quanto il socio privato da un lato persegue logiche di profitto incompatibili con quella del controllo pubblico, dall’altro si ritroverebbe indebitamente favorito rispetto alle imprese concorrenti non socie. In tale ordine di idee, Corte di Giustizia CE sez. I 13 ottobre 2005 C- 458/03 Parking Brixen è andata oltre, ritenendo rilevante non solo la presenza attuale del socio privato, ma anche la sua presenza potenziale, intesa come mera possibilità di apertura del capitale a terzi.

8. Sotto tale profilo, sorge nel caso di specie il dubbio che la partecipazione di privati al capitale della società di che trattasi, pur al momento assente, sia potenzialmente possibile pur in presenza delle disposizioni statutarie di cui si è detto sopra al § 4, le quali alla lettera la escludono. Sotto un primo profilo, infatti, la disposizione dell’art. 2 dello statuto, che si è citata, è in parte contraddetta da quella del successivo art. 6 comma 4, per cui "la società, per eventualmente favorire l’azionariato diffuso a livello locale (dei cittadini e/o degli operatori economici) o dei dipendenti, potrà emettere anche azioni privilegiate": si consente quindi la presenza di soci privati, i cui titoli, come consentito dalla disposizione dell’art. 2351 del codice civile, e previsto dallo statuto in esame, hanno diritto di voto nell’assemblea straordinaria e quindi, principalmente, sulle eventuali modifiche dell’atto costitutivo e dello statuto stesso.

9. Sotto un secondo profilo, va poi considerata la disposizione imperativa dell’art. 2355 bis del codice civile, per cui lo statuto può sottoporre a "particolari condizioni" il trasferimento delle azioni di società: la giurisprudenza pressoché costante, formatasi anteriormente alla riforma del diritto societario attuata con d. lgs. 6/2003, ma su norma del tutto identica, ritiene in proposito che un divieto assoluto di alienazione non possa comunque essere previsto, dato che la norma parla appunto di "limiti" solamente, e che i limiti di alienazione non debbano esser tali da rendere, con espressione figurata, il socio "prigioniero della società", ovvero da rendere l’eventuale alienazione eccessivamente difficoltosa, a pena di nullità della clausola difforme. Nel caso di specie, è per lo meno dubbio che rispetti la norma l’impossibilità, prevista dallo statuto, di cedere le azioni a soggetti diversi da "enti pubblici locali così come individuati dall’articolo 2 comma 1 del d. lgs. n°267/2000" ovvero da "altre pubbliche amministrazioni e imprese pubbliche dotate di personalità giuridica la cui attività e la cui esperienza possano offrire opportunità favorevoli al pieno raggiungimento degli scopi sociali", concetto oltretutto ampio e indeterminato. Si osserva ulteriormente che il novero dei possibili cessionari delle azioni va inteso in senso ulteriormente restrittivo alla luce del riportato comma 4 dell’art. 2 dello statuto stesso: se la cessione non deve alterare i meccanismi di controllo analogo previsti, è logico ritenere che cessionari non possano essere, di norma, enti diversi da quelli per i quali viene svolto, o può essere svolto, uno dei servizi gestiti dalla società. La conseguenza dell’ordine di idee seguito sarebbe la nullità della clausola statutaria che pone i limiti descritti alla cessione delle azioni, e quindi la loro indiscriminata cedibilità, salva la prelazione, a terzi, che potrebbero quindi essere anche privati.

10. Sotto altro profilo, Corte di Giustizia CE Grande sezione 21 luglio 2005 C-231/03 Coname-Comune di Cingia De’Botti, ha escluso che, pur nel caso di società affidataria a capitale interamente pubblico, una partecipazione minoritaria, basti di per sé a costituire il controllo analogo. Tale orientamento suscita dubbi ulteriori nel caso di specie, ove la partecipazione del singolo ente affidante il servizio è per forza di cose minoritaria, e pone quindi il problema di stabilire se i meccanismi di controllo ulteriore descritti al § 5 siano idonei a tali fine.

11. In proposito, occorre premettere che i "comitati" di cui ai citati articoli 8 bis, 8 ter e 8 quater non trovano espressa previsione nell’ordinamento italiano: il Collegio, dovendo quindi procedere ad una loro qualificazione giuridica, ritiene di assimilarli a patti parasociali, ovvero a quegli accordi che ai sensi dell’art. 2341 bis del codice civile hanno per oggetto "l’esercizio del diritto di voto" ovvero "l’esercizio anche congiunto di un’influenza dominante" sulla società, e che in linea di fatto, senza per ciò perdere il loro carattere, possono anche essere contenuti all’interno dello statuto. Tanto premesso, un patto parasociale, per giurisprudenza assolutamente costante, produce effetti solo obbligatori fra i paciscenti, e pertanto il voto eventualmente espresso da un partecipante in violazione dell’obbligo che dal patto scaturisce resta valido, non potendo mai comportare la invalidità della relativa deliberazione, ma al più il risarcimento del danno in favore degli altri paciscenti. In tali termini, pertanto, il socio della società per cui è causa il quale, con il proprio voto, ritenesse di discostarsi dalle indicazioni dei Comitati, e quindi, ad esempio, di esprimere un consiglio di amministrazione diverso da quello designato, esprimerebbe un voto valido ed efficace, rispetto al quale il controllo analogo di cui al meccanismo descritto non opererebbe. Rimanendo quindi sostanzialmente intatti i poteri dell’assemblea, e per essa del consiglio di amministrazione, rimarrebbe quindi attuale la considerazione svolta da codesta Corte nella citata sentenza sez. I 13 ottobre 2005 C- 458/03 Parking Brixen: l’ampiezza di tali poteri quale risulta dalle comuni regole del diritto societario e l’impossibilità dell’ente affidante di influirvi escludono che di controllo analogo si possa parlare.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, sospende il giudizio e rimette gli atti alla Corte di giustizia della Comunità Europea, ai sensi dell’art. 234 del Trattato istitutivo, ai fini della pronuncia pregiudiziale sul seguente quesito:

se sia compatibile con il diritto comunitario ed in particolare con la libertà di stabilimento ovvero di prestazione di servizi, con il divieto di discriminazione e con gli obblighi di parità di trattamento, di trasparenza e di libera concorrenza di cui agli artt. 12, 43, 45, 46, 49 e 86 del Trattato, l’affidamento diretto di un servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti solidi urbani ed assimilati ad una società per azioni a capitale interamente pubblico e statuto conformato - ai fini dell’art. 113 d. lgs. 18 agosto 2000 n°267- così come esposto in motivazione.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 11/10/2007 con l'intervento dei signori:

Gianluca Morri, Presidente

Francesco Gambato Spisani, Referendario, Estensore

Stefano Mielli, Referendario

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

IL SEGRETARIO

 11 dicembre 2007