REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 236 del 2006, proposto da:

Cooperativa Sociale Universiis a r.l. –Onlus -, in persona del legale rappresentante p.t., già rappresentata e difesa dagli avv. Michele Ferrari e Luca De Pauli ed ora, a seguito di rinuncia al mandato del primo, rappresentata e difesa dall’Avv, Luca De Pauli, con domicilio eletto presso l’avv. Matteo Sollini, in Parma, borgo Antini 3;

Comune di Parma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Giorgio Cugurra, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Parma, via Mistrali 4;

A.T.I. tra Coop.Sociale Società.Dolce Soc.Coop. e Aurora Coop.Soc.Onlus, Coop Sociale società Dolce Soc. Coop. e Aurora Coop. Sociale – Onlus, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall'avv. Paolo Michiara, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Parma, borgo Antini 3;

previa sospensione dell'efficacia,

della determinazione in data 21/8/2006, con la quale il Comune di Parma ha aggiudicato la gara pubblica per l’affidamento del servizio di “assistenza scolastica per studenti con deficit gravi nelle scuole dell’obbligo e per le attività di supporto nel periodo estivo”; b) di tutti i verbali di gara, con particolare riferimento ai verbali: d.d. 1/8/2006 n. 2 e d.d. 2/8/2006 n. 3 e d.d. 9/8/2006 n. 5.

E per ottenere pronuncia dichiarativa della nullità e/o inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more tra Comune di Parma e ATI controinteressata nonché il risarcimento del danno subito per effetto degli atti impugnati

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Parma;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di ATI tra Coop.Sociale Soc.Dolce e Soc.Coop.-Aurora Coop.Soc.Onlus;

Viste le memorie difensive presentate dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all'udienza pubblica del giorno 03/06/2008, il dott. Umberto Giovannini e uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Il Comune di Parma ha bandito l’asta pubblica per l’affidamento del servizio di “Assistenza scolastica per l’autonomia personale e la comunicazione a favore di studenti residenti nel Comune di Parma con deficit gravi e gravissimi, inseriti nei plessi delle scuole dell’obbligo del territorio comunale e non e per l’affidamento del servizio di assistenza nelle attività educative e ricreative estive e nei centri estivi compresa l’organizzazione di un soggiorno al mare per adolescenti disabili gravi di età superiore ai quattordici anni”.

L’asta pubblica doveva essere aggiudicata col metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

All’esito delle operazioni di gara, ATI controinteressata è risultata prima in graduatoria con punti 84, 32, mentre Coop. sociale Universiis si è classificata seconda con punti 83,53.

La ricorrente ritiene che gli atti di gara impugnati siano illegittimi per i seguenti motivi in diritto:

1)Violazione dell’art. 83 D. Lgs. n. 163 del 2006; Carenza di potere;

Dall’esame del verbale di gara n. 2 del 1/8/2006 si evince che in quella data la Commissione ha fissato ulteriori sottocriteri in aggiunta a quelli precisati nel bando approvato il 30/6/2006.

Tale facoltà era preclusa alla Commissione, in quanto dal 1/7/2006 era entrato in vigore il D. Lgs. 163 del 2006 che, all’art. 83, stabilisce chiaramente che deve essere il bando di gara a stabilire i criteri di valutazione e, ove necessario, i sub criteri e i sub pesi o sub punteggi.

Tale norma autorizza i seggi di gara unicamente ad esporre i criteri motivazionali di assegnazione dei punteggi e sub punteggi previsti dal bando e non a creare “ex novo”, come ha fatto la commissione nella gara “de qua”, ulteriori articolazioni di punteggio.

2)Violazione del’art. 83 D.Lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 97 Cost;

La Commissione ha peraltro violato anche la normativa di riferimento ed i principi in materia di pubbliche gare, dato che, in riferimento alla voce “numero del personale”, essa ha stabilito i punteggi da attribuirsi tra il minimo ed il massimo previsti per i suddetti criteri quando la stessa aveva preso cognizione delle offerte e del loro contenuto.

Il verbale non indica il preciso momento in cui le buste contenenti le offerte sono state aperte e, oltre a ciò, alcune locuzioni contenute nei criteri e sub criteri di attribuzione del punteggio risultano del tutto estranee al contenuto della “lex specialis” di gara ed il loro inserimento non si spiega se non ipotizzando che le stesse fossero contenute nell’offerta di qualche concorrente.

3)Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà; Violazione art. 5 Capitolato speciale; Violazione art. 3 L. n. 241 del 1990;

La stessa attività di fissazione dei sub criteri e la metodologia di valutazione è stata compiuta in modo contraddittorio illogico e non comprensibile.

Per il criterio relativo al “numero del personale a disposizione”, la Commissione ha preso a riferimento il numero di 40 operatori anziché di 42 come indicato dal bando di gara e, riguardo alla voce formazione, curriculum e percorsi formativi, il numero di 50 operatori valutabili.

Fa in ogni caso difetto alcun supporto motivazionale di tali scelte nel verbale della Commissione n. 2.

4) Eccesso di potere per illogicità, arbitrarietà e difetto di motivazione; Violazione art. 3 L. n. 241 del 1990;

Sotto altro profilo, risulta del tutto illogica ed immotivata la scelta di assegnare i punteggi relativi alla voce “formazione, curriculum e percorsi formativi del personale…” secondo il criterio dell’ordine di presentazione, dato che in tal modo non sono stati scelti i migliori 50 ma i primi 50 operatori della lista indicati da ciascun concorrente e, conseguentemente, del tutto illogicamente non si è valutata la capacità effettiva degli operatori.

5) Eccesso di potere per illogicità, arbitrarietà e difetto di motivazione; Violazione art. 3 L. n. 241 del 1990;

Sempre relativamente alla suddetta voce, risulta illogico il sistema di decurtazione e, in particolare, al fatto che, in caso di indicazione generica dei giorni di formazione, essi dovevano intendersi, in difetto di diversa specificazione, come “3 ore formative per giornata”, in quanto criterio non previsto nel bando;

6) Illegittimità derivata;

I vizi sin qui evidenziati determinano l’illegittimità del verbale n. 2 del 1/8/2006 e, conseguentemente, l’illegittimità in via derivata dei successivi verbali in cui i punteggi sono stati concretamente assegnati a ciascuna impresa concorrente e del provvedimento finale di aggiudicazione della gara;

7) Eccesso di potere per travisamento, errore di fatto e violazione di autolimite;

La Commissione ha inoltre errato nella concreta attribuzione dei punteggi sulla base dei sub criteri dalla stessa prefissati.

La ricorrente ha sottoposto i verbali di gara ad esperti del settore ed i “curricula” degli operatori proposti dalla stessa per la gara.

Le conclusioni a cui essi sono pervenuti evidenziano l’errore compiuto dalla Commissione, dato che se questa avesse dato corretta applicazione ai principi con cui si era autolimitata, non avrebbe assegnato a Coop. Universiis il voto di 10/12 relativamente alla voce “Numero del Personale”, ma un punteggio ben più alto pari a 11,958.

Ragionando, invece su n. 50 curricula di operatori, il risultato avrebbe dovuto essere ancora più favorevole per Universiis, in quanto alla stessa avrebbero dovuto essere assegnati 12 punti.

8)Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, difetto di motivazione e violazione di autolimite;

Il punteggio effettivamente attribuito alla ricorrente è peraltro incomprensibile ed immotivato, non essendo stato spiegato in che modo la Commissione sia arrivata a stabilire che Coop. Universiis meritava 10 punti relativamente alla voce in questione.

Lo stesso dicasi del punteggio di 11,80 attribuito per la stessa voce ad ATI contro interessata.

9)Eccesso di potere per illogicità, arbitrarietà e difetto di motivazione;

In relazione alla voce “Risorse strumentali a carico dell’impresa messe a disposizione del servizio di cui all’art. 12, punto 3, ed altre…”, la Commissione, a differenza di quanto fatto per le altre voci, ha omesso di specificare i criteri base ai quali il voto andava assegnato ai singoli partecipanti.

Così facendo, risulta immotivata l’attribuzione di punti 2 alla ricorrente e di 3 ad ATI controinteressata che poi è risultata vincitrice grazie a tale piccola ma determinante differenza di punteggio.

10)Eccesso di potere per difetto di motivazione;

Analogamente in relazione alla voce “Formazione preliminare per 40 operatori con doppio titolo”, non si riesce a comprendere il basso punteggio attribuito a Coop. Universiis 2,8 punti su 6, a fronte di 4,2 punti su 6 attribuiti ad ATI contro interessata.

11)Violazione dell’art. 11 D.Lgs. n. 163 del 2006; Eccesso di potere per istruttoria carente;

Riguardo al provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto, si rileva che lo stesso è anche illegittimo per vizi propri, posto che, con esso, l’Amministrazione Comunale ha recepito del tutto acriticamente l’operato della Commissione, senza effettuare alcuna autonoma verifica in merito ai giudizi assegnati e alla legittimità dell’integrazione dei criteri operata dalla Commissione, come è invece previsto dall’art. 11 del D. Lgs. n. 163 del 2006.

La ricorrente chiede inoltre pronuncia dichiarativa della nullità o inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra il Comune e A.T.I. Coop. Sociale Dolce e pronuncia che accerti il diritto della stessa ricorrente ad ottenere il risarcimento del danno subito a causa degli atti impugnati o in forma specifica mediante affidamento del servizio alla ricorrente o, in subordine, per equivalente monetario, in caso il TAR ravvisi la necessità di disporre la rinnovazione delle operazioni di gara.

Con ulteriori memorie, Coop Universiis, dopo avere replicato alle avverse difese e controdedotto al ricorso incidentale presentato da ATI contro interessata, insiste per l’accoglimento del gravame, con condanna delle controparti al pagamento delle spese di lite.

Il Comune di Parma, costituitosi in giudizio, con la comparsa di costituzione e successive memorie chiede che il ricorso sia respinto, in quanto infondato e che la ricorrente sia condannata al pagamento delle spese processuali.

Si è inoltre costituita in giudizio ATI costituita tra Coop Sociale Dolce s.c.r.l. e Aurora Coop Sociale O.N.L.U.S.., parimenti chiedendo la reiezione del ricorso per infondatezza dello stesso e, con ricorso incidentale, chiedendo l’annullamento degli stessi atti impugnati dalla ricorrente, nella parte in cui essi non la escludono dalla gara in esame e, comunque, nella parte in cui all’offerta della stessa è stato attribuito un punteggio in eccesso rispetto a quello effettivamente spettante.

Alla pubblica udienza del 3 giugno 2008, la causa è stata chiamata ed è stata quindi trattenuta per la decisione come da verbale.

Con il presente ricorso, Cooperativa Sociale Universiis a r.l. –Onlus- (di seguito: “Universiis”) chiede l’annullamento degli atti della procedura di asta pubblica all’esito della quale il Comune di Parma ha affidato ad A.T.I. costituita tra Cooperativa Sociale Società Dolce e Aurora Cooperativa Sociale –Onlus- (di seguito: “A.T.I. Dolce”) il servizio di “Assistenza scolastica per studenti con deficit gravi nelle scuole dell’obbligo e per le attività di supporto nel periodo estivo…”.

Il Collegio deve preliminarmente rilevare, in fatto, che all’asta in questione, da aggiudicare con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, hanno partecipato cinque imprese e che, a conclusione delle operazioni di gara, la graduatoria finale, stilata dalla Commissione giudicatrice, ha visto prevalere ATI Dolce con punti 84,32 davanti a Universiis, classificatasi al secondo posto con punti 83,53.

Il Comune di Parma, costituitosi in giudizio, chiede che il ricorso sia respinto, in quanto infondato.

ATI Dolce, anch’essa costituitasi in giudizio, oltre a resistere alle censure della ricorrente, a sua volta propone ricorso incidentale, impugnando gli stessi atti gravati da Universiis, nella parte in cui gli stessi non escludono dalla gara la ricorrente principale e, ulteriormente, nelle parti in cui la Commissione di gara ha attribuito alla stessa un punteggio superiore a quello ritenuto effettivamente spettante.

Con il primo mezzo d’impugnazione Universiis censura l’operato della Commissione giudicatrice laddove essa ha provveduto, in ritenuta palese violazione di quanto disposto dall’art. 83 del D. Lgs. 12/4/2006 n. 163, a fissare ulteriori sotto criteri rispetto a quelli indicati nel bando di gara approvato in data 30/6/2006.

Il Collegio osserva che la censura è infondata.

La norma citata dalla ricorrente detta infatti nuove prescrizioni secondo le quali, nelle gare da aggiudicare con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, deve essere il bando di gara a prevedere i criteri ed i sotto criteri di attribuzione dei punteggi e dei sotto punteggi alle imprese concorrenti, essendo riservata all’organo giudicatore esclusivamente la predisposizione dei criteri motivazionali in base ai quali saranno effettivamente attribuiti i punteggi tra quello minimo e quello massimo previsti dal bando.

Riguardo a tale disposizione, questa Sezione ha già avuto modo di precisare, in una recente pronuncia, che la stessa si applichi unicamente alle gare pubbliche il cui procedimento di scelta del contraente abbia avuto inizio in data successiva a quella (1/7/2006) di entrata in vigore del D. Lgs. n. 163 del 2006 che la contiene (v. T.A.R. Emilia - Romagna –PR-. 28/5/2007 n. 315).

Nella specie, risulta in atti che l’avviso d’asta pubblica mediante il quale è stata avviata la procedura diretta all’aggiudicazione dell’appalto di servizi in questione, è stato adottato dall’Amministrazione Comunale in data 26/6/2006 ed approvato in data 30/6/2006.

Pertanto tale atto non poteva recepire le innovative prescrizioni contenute nel citato art. 83 del Codice degli Appalti, con conseguente legittimità dell’operato della Commissione giudicatrice che responsabilmente ha provveduto - in presenza di “lex specialis” contenente ampi criteri di attribuzione dei punteggi senza alcuna ulteriore indicazione di più precisi e ristretti sotto criteri - ad effettuare essa stessa tale necessaria operazione, con ciò auto limitando preventivamente ed in modo trasparente la propria discrezionalità nel valutare le offerte.

Risultano poi palesemente infondati gli ulteriori motivi con i quali meramente si afferma – senza peraltro fornire alcun elemento o principio di prova a sostegno dell’asserzione – che la Commissione avrebbe adottato detti criteri e sotto criteri in un momento successivo a quello di apertura delle buste contenenti le offerte.

Al riguardo, si deve osservare che nei verbali della Commissione non vi è alcun passaggio che possa costituire anche semplice indizio a supporto di quanto asserito dalla ricorrente e che, inoltre, appaiono del tutto speciose ed inconsistenti le argomentazioni sulle quali la stessa principalmente fonda le proprie convinzioni, essendo queste ancorate ad una pretesa “copiatura”, da parte della Commissione, di alcuni dei sotto criteri dall’offerta di talune non meglio identificate concorrenti.

Parimenti infondato è il terzo motivo di ricorso, con il quale Universiis sostiene l’illogicità e l’incoerenza dei criteri: “Numero del personale a disposizione…” e “Formazione, curriculum e percorsi formativi del personale…”, nella parte in cui la Commissione, nonostante l’art. 5 del Capitolato speciale indicasse, quale termine di riferimento per l’assistenza scolastica, un numero di operatori pari a 42, avrebbe stabilito del tutto illogicamente di valutare le offerte basandosi, quanto alla prima voce su n. 40 operatori e per la seconda voce esaminando i “curricula” di 50 operatori.

Dagli atti di causa risulta infatti che, in riferimento ad entrambe le suddette voci, la Commissione ha preso in esame lo stesso numero di operatori da destinare al servizio (compreso tra il minimo di 30 ed il massimo di 50) che le imprese erano tenute ad indicare nell’offerta e che era espressamente indicato a pag. 1 dell’avviso d’asta.

Riguardo al numero di operatori (42) indicato dall’art. 5 del Capitolato Speciale d’appalto, il Collegio deve rilevare l’assoluta estraneità di tale dato – oltretutto segnalato in via puramente indicativa – al suddetto scopo di valutare le offerte.

Tale dato, infatti, unitamente ad altri dati analogamente ricavati evidenziati nella suddetta norma, assolve unicamente la ben diversa funzione di evidenziare il metodo utilizzato dall’amministrazione comunale per determinare l’importo complessivo a base d’asta del servizio appaltato.

Correttamente, pertanto, la Commissione ha provveduto a valutare solo i primi 50 operatori indicati da quelle concorrenti che, contravvenendo alla chiara lettera dell’avviso d’asta, avevano inserito nell’offerta un maggior numero di operatori per l’espletamento del servizio.

Per quanto concerne i motivi con i quali la ricorrente contesta l’attribuzione alla medesima di minori punteggi rispetto a quelli ritenuti spettanti e, corrispondentemente, l’assegnazione ad ATI Dolce di punteggi più alti di quelli dalla stessa meritati, si deve rilevare che tali argomentazioni si risolvono, in definitiva, in una non consentita sovrapposizione di propri personali giudizi e valutazioni rispetto a quelli posti in essere dall’organo giudicatore.

D’altra parte, anche dall’esame nel dettaglio delle censure mosse, sotto tale aspetto, all’operato della Commissione, non è dato cogliere alcun elemento oggettivamente idoneo a rivelare la palese incoerenza e/o irragionevolezza dei punteggi da questa attribuiti, dovendosi rilevare, all’opposto, oggettivi riscontri circa la correttezza e ragionevolezza delle valutazioni operate, specie in riferimento, nel caso di offerte mancanti della precisa indicazione della durata dei periodi di servizio espletati da operatori da destinare all’assistenza scolastica di studenti minorenni disabili, all’utilizzo del parametro costituito dalla durata dell’anno scolastico e/o delle frazioni mensili di questo ricadenti in ciascun anno solare.

Parimenti destituito di alcun fondamento è il motivo di ricorso rilevante carenza di motivazione nell’operazione di attribuzione dei punteggi, stante che proprio la predisposizione di ulteriori criteri e sotto criteri motivazionali da parte del seggio di gara ha reso possibile una più mirata e motivata effettuazione di tale operazione.

E’ infondato, inoltre, anche il motivo con cui Universiis ritiene illegittimo per illogicità e contraddittorietà l’operato della Commissione laddove l’organo giudicatore, in riferimento al criterio relativo alle “Risorse strumentali” ed al contrario di quanto fatto per tutti gli altri criteri, non ha fissato alcun sotto criterio di attribuzione del punteggio.

Il Collegio osserva che il bando attribuiva al suddetto criterio solo 3 punti e che, pertanto, non appare viziata da incoerenza la decisione della Commissione di ritenere non necessaria, per la suddetta voce, la predisposizione di criteri aggiuntivi rispetto a quello, in questo caso già sufficientemente circoscritto, contenuto nella “lex specialis”.

Si rileva, infine, l’infondatezza dell’ulteriore censura con cui la ricorrente aggredisce il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara, in quanto, a suo dire, l’amministrazione comunale avrebbe recepito del tutto acriticamente l’operato della commissione giudicatrice sia in riferimento alla predisposizione di criteri e sotto criteri sia per quanto concerne l’illegittima attribuzione dei punteggi.

A confutazione della censura, il Collegio ritiene sufficiente ribadire che – come più sopra è stato accertato - i verbali redatti dall’organo giudicatore sono risultati immuni dai vizi rassegnati in ricorso.

Per le ragioni suesposte, il ricorso è respinto.

Alla reiezione del ricorso principale consegue l’improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse del ricorso incidentale presentato da A.T.I. controinteressata .

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato in dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia – Romagna, Sezione Staccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo respinge, con conseguente improcedibilità, per sopravvenuta carenza d’interesse, del ricorso incidentale proposto da A.T.I. controinteressata. .

Condanna la ricorrente, quale parte soccombente, al pagamento, in favore delle controparti resistenti, delle spese relative al presente giudizio, che liquida per l’importo onnicomprensivo di €. 6.000,00 ( seimila/00) oltre i.v.a. e c.p.a., di cui €. 3.000,00 in favore del Comune di Parma ed €. 3.000,00 in favore di A.T.I. controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Parma, nella camera di consiglio del giorno 3 giugno 2008 con l'intervento dei Magistrati:

Luigi Papiano, Presidente

Umberto Giovannini, Consigliere, Estensore

Italo Caso, Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/06/2008