REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L'EMILIA-ROMAGNA BOLOGNA SEZIONE II

Registro Sentenze: 3273/2008

nelle persone dei Signori:

GIANCARLO MOZZARELLI Presidente

BRUNO LELLI Cons. , relatore

UGO DE CARLO Cons.

ha pronunciato la seguente

nell'Udienza Pubblica del 12 Giugno 2008

Visto il ricorso 1364/2003 proposto da:

DOLCE SOCIETA' COOP.SOC.

rappresentato e difeso da:

ROSSI AVV. ANTONIO

con domicilio eletto in BOLOGNA

P.ZZA S. MARTINO 1

presso

ROSSI AVV. ANTONIO

COMUNE DI GRANAROLO EMILIA

rappresentato e difeso da:

CAIA AVV. GIUSEPPE

COLOMBARI AVV. STEFANO

SANTI AVV. SILVIA

con domicilio eletto in BOLOGNA

VIA DEL MONTE 10

presso

SANTI AVV. SILVIA

e nei confronti di

GE.R.S.A. SRL

rappresentato e difeso da:

RUSSO VALENTINI AVV. MARIA ROSARIA

con domicilio eletto in BOLOGNA

VIA MARCONI 34

presso la sua sede;

della deliberazione n. 56 del 23 luglio 2003 con cui il comune intimato ha proceduto alla trasformazione della casa albergo comunale in Casa Protetta affidando la gestione della stessa alla società GE.R.S.A. srl.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di:

COMUNE DI GRANAROLO EMILIA

GE.R.S.A. SRL

Visto il ricorso 261/2004 proposto da:

COOPERATIVA SOCIALE SOCIETA' DOLCE SOC. COOP. A R.L.

rappresentato e difeso da:

MORELLO AVV. ANTONINO

ROSSI AVV. ANTONIO

ROVERSI MONACO AVV. FABIO ALBERTO

con domicilio eletto in BOLOGNA

VIA SARAGOZZA 28

presso

ROVERSI MONACO AVV. FABIO ALBERTO

COMUNE DI GRANAROLO EMILIA

rappresentato e difeso da:

CAIA AVV. GIUSEPPE

COLOMBARI AVV. STEFANO

SANTI AVV. SILVIA

con domicilio eletto in BOLOGNA

VIA DEL MONTE 10

presso

SANTI AVV. SILVIA

SOCIETA' GE.R.S.A. S.R.L.

rappresentato e difeso da:

RUSSO VALENTINI AVV. MARIA ROSARIA

con domicilio eletto in BOLOGNA

VIA MARCONI 34

presso la sua sede;

della deliberazione del consiglio comunale di Granarolo n. 99 del 17.12.2003 di approvazione della convenzione per la gestione del Centro Integrato per anziani.

Visti gli atti e i documenti depositati col ricorso;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di:

COMUNE DI GRANAROLO EMILIA

SOCIETA' GE.R.S.A. S.R.L.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti delle cause;

Designato relatore il Cons. BRUNO LELLI

Considerato in fatto e diritto quanto segue:

I ricorsi in epigrafe devono essere riuniti stante la loro connessione soggettiva e, parzialmente, oggettiva.

1. Con il ricorso n. 1364/2003 viene impugnata la deliberazione n. 56 del 23 luglio 2003 con cui il comune intimato ha proceduto alla trasformazione della casa albergo comunale in Casa Protetta affidando la gestione della stessa alla società GE.R.S.A. srl. Nella motivazione si legge che la suddetta società è a prevalente capitale pubblico (pur con una presenza privata di poco inferiore alla metà); che il comune di Granarolo è ad essa associato fin dal 1977; che l’art. 4 dello statuto prevede la possibilità per la società di gestire eventuali servizi socio-assistenziali, con particolare riguardo alle aree anziani e disabili, nei territori facenti parte dell’ambito territoriale della USL Bologna Nord; che, pertanto, sussistono i presupposti per conferire la gestione della casa di riposo senza gara in applicazione dell’art. 113-bis del D.L.vo 267/2000 nella parte in cui prevede (art. 1 lett. c) che i servizi pubblici locali sono gestiti mediante affidamento diretto a società di capitali costituite o partecipate da enti locali.

Avverso il suddetto provvedimento vengono dedotte censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.

Le parti intimate si sono costituite in giudizio deducendo, con varie argomentazioni l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

2. La questione fondamentale posta all’attenzione del collegio attiene alla legittimità dell’affidamento della gestione della Casa Protetta senza gara.

La ricorrente, che gestiva la Casa Albergo prima della sua trasformazione in Casa Protetta, ha interesse all’impugnativa, in quanto, pur in presenza di una modifica della tipologia di servizio da espletare, resta pur sempre un operatore del settore economico interessato che, in astrattratto, potrebbe trarre vantaggio dall’eventuale nuova gara nell’ipotesi che il comune intenda confermare per la Casa Protetta un modulo gestionale esternalizzato.

A fondamento della scelta di affidare il servio senza gara il comune, con la deliberazione impugnata, pone il fatto che l’affidamento alla società GE.R.S.A. si “avvicina alla gestione diretta dal momento che l’ente locale, attraverso il pacchetto azionario, gioca un ruolo significativo con riferimento all’attività della società”. Subito dopo la motivazione insiste sul fatto che la gestione a mezzo di società partecipata, diversamente da quanto accadrebbe con la concessione, consente al comune di non estraniarsi dalla gestione e di esercitare, sia pure insieme al altri enti pubblici, “un’effettiva forma di controllo” “posto che sarebbe diversamente obliterata l’essenziale esigenza di una verifica sulla gestione che non sia meramente nominale”. Infine quale strumento di effettivo controllo viene individuata una specifica convenzione da stipulare con GE.R.S.A. che conservi in capo al comune la competenza in ordine al regolare funzionamento delle struttura ed alla tariffe da applicarsi.

Quindi a fondamento della scelta di affidamento diretto, oltre al richiamo all’art. 113 bis nel testo dell’epoca, si pone l’assunto che in tal modo è possibile realizzare un’attività di ingerenza e controllo sulla gestione della struttura comunale assimilabile a quello che l’ente eserciterebbe su di un proprio servizio interno.

Sul punto (ammissibilità dell’affidamento diretto – in house o a società miste – di servizi pubblici locali) la giurisprudenza, dopo la proposizione del ricorso, si è evoluta nel senso di ritenere che, in applicazioni diretta del principio di concorrenza quale risulta dai Trattati Comunitari (artt. 43, 49, 86 CE), l’esenzione dall’obbligo della gara nella scelta del gestore del servizio ha carattere eccezionale ed è subordinato non solo al fatto che la società affidataria sia una struttura strumentale dell’ente pubblico sulla quale questo esercita un controllo analogo a quello che esercita sui prori servizi, ma anche alla dimostrazione delle circostanze eccezionali che giustificano la deroga alla regola dell’evidenza pubblica.

E’ vero che la norma invocata (art. 113 bis del D.L.vo n. 267/2000) all’epoca consentiva l’affidamento diretto a società di capitali partecipate dagli enti locali, ma tale norma, che, in ogni caso, fa salve le disposizioni previste per i singoli settori, va comunque interpretata alla luce del Trattati e delle Direttive Comunitari al fine di evitare che possa porsi i contrasto sia col principio di concorrenza, sia con l’art. 97 della Costituzione repubblicana.

Nel caso di specie, peraltro, è lo stesso comune intimato che dichiara con la motivazione di voler fare applicazione dell’art. 113 bis solo in quanto lo stesso consente di esercitare sul servizio un controllo assimilabile a quello ordinariamente esercitato mediante la gestione diretta.

Nel caso di specie, peraltro, il comune di Granarolo ha una partecipazione limitatissima al capitale azionario e, conseguentemente, non può esercitare le soprariportate forme di controllo ipotizzate nell’atto impugnato.

Invero anche nell’atto deliberativo il controllo, più che a strumenti societari, viene affidato ad una convenzione da sottoscrivere con la GE.R.S.A..

Ma in tal modo si ammette che non è la struttura societaria che può consentire il controllo, bensì un atto negoziale che presuppone l’esistenza di distinte entità con autonoma capacità negoziale, sicchè viene meno l’immedesimazione dell’ente nella società stessa e questa assume una sua distinta soggettività, anche sotto il profilo organizzativo ed operativo.

Quindi, di fatto, il rapporto Comune GE.R.S.A, al di là delle intenzioni, è sostanzialmente assimilabile a quello corrente fra stazione appaltante e affidatario di un pubblico servizio in regime di appalto, in quanto la convenzione assume la funzione in quel caso esercitata dal capitolato speciale

Tali considerazioni, che trovano riscontro nei motivi di ricorso, sono da sole sufficienti ad inficiare il ragionamento posto a base della deliberazione impugnata che, sulla base della motivazione, è riconducibile al genere dell’affidamento in house, posto che la possibilità di esercitare sulla gestione le ipotizzate forme di “controllo analogo”, è preclusa, sia dalla struttura societaria con forte presenza di privati, sia dalla ridottissima partecipazione del comune di Granarolo.

3. Ma anche a voler considerare l’affidamento appartenente non al genere poi denominato in house, ma a a società mista pubblico-privato costituita ai sensi della legislazione nazionale e regionale in materia di servizi socio-sanitari (in particolare la L. n. 724/1994, art. 3, comma 4; l’art. 9 bis del D.L.vo n. 502/1992: la L.R n. 50/1994, art. 51; L.R n. 2/2003, art. 17), alla stregua dell’evoluzione della giurisprudenza interna e comunitaria (si veda da ultimo C. St. AP n. 1/2008), non sussistono i presupposti per poter giustificare l’affidamento diretto e la deroga all’evidenza pubblica.

Invero le norme citate ( si veda in particolare l'art. 9-bis, comma 1, del d.lgs. n. 502/1992 - secondo cui "Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, autorizzano programmi di sperimentazione aventi a oggetto nuovi modelli gestionali che prevedano forme di collaborazione tra strutture del Servizio sanitario nazionale e soggetti privati, anche attraverso la costituzione di società miste a capitale pubblico e privato") si limitano a consentire solo la costituzione di società miste.

Ma non permette certo l'affidamento diretto del servizio alla società stessa.

Diversamente opinando ci troveremmo dinanzi a norme da disapplicare siccome contrarie ai principi del Trattato. (cfr C. St. AP n. 1/2008).

Per giustificare l’affidamento diretto a società miste la giurisprudenza, pur non avendo ancora trovato un approdo definitivo, ha posto alcune condizioni fondamentali idonee a fugare ogni ragione di di perplessità in ordine alla restrizione della concorrenza.

In particolare nel modello organizzativo devono quantomeno ricorrere due garanzie:

1) che vi sia una sostanziale equiparazione tra gara per l'affidamento del servizio pubblico e gara per la scelta del socio, in cui quest'ultimo si configuri come un "socio industriale od operativo", il quale concorre materialmente allo svolgimento del servizio pubblico o di fasi dello stesso; il che vuol dire effettuazione di una gara che con la scelta del socio definisca anche l'affidamento del servizio operativo, con conseguente prevalenza dello specifico servizio affidato nella complessiva attività della società;

2) che si preveda un rinnovo della procedura di selezione "alla scadenza del periodo di affidamento", evitando così che il socio divenga "socio stabile" della società mista, possibilmente prescrivendo che sin dagli atti di gara per la selezione del socio privato siano chiarite le modalità per l'uscita del socio stesso (con liquidazione della sua posizione), per il caso in cui all'esito della successiva gara egli risulti non più aggiudicatario (si veda AP n. 1/2008 che richiama il parere C. St. II, n. 456/2007).

Il modello di cui sopra non è rinvenibile nella specie in quanto non si è verificata la prima delle condizioni richieste.

Basta qui considerare che l’avviso pubblico per la scelta dei soci privati pubblicato dalla USL Bologna Nord si riferiva alla gestione di due residenze sanitarie appartenenti alla stessa USL di San Pietro in Casale e Medicina (quindi non a quella appartenente al comune di Granarolo) e che, di conseguenza, l’oggetto principale della srl GE.R.S.A è la gestione delle suddette due residenze protette, mentre l’estensione alla gestione di altre strutture è solo eventuale.

Tale caratteristica fa si che la deroga alla gara possa essere prospettata in astratto (fatta salva la verifica delle ulteriori condizioni previste dalla giurisprudenza) solo per le due strutture per gestire le quali GE.R.S.A è nata, mentre per la parte che attiene ad altre strutture la società non integra neppure la prima delle caratteristiche minime necessarie, ossia che il socio venga scelto mediante procedura a evidenza pubblica nella quale la gestione del servizio sia stata definita e precisata. Il che vuol dire avere stabilito, contestualmente alla scelta (previa gara) del socio il quale dovrà gestire il servizio, quanto meno le caratteristiche della gestione stessa (ossia condizioni, modalità e durata). (C.St. AP n. 1/2008).

Nel caso di specie le modalità operative della gestione della struttura del comune di Granarolo non potevano neppure essere individuate, in quanto non rappresentate all’epoca della scelta dei soci privati; inoltre l’atto di costituzione della società GE.R.S.A nella parte in cui consente (art. 4) , sia pure in via eventuale e previa deliberazione dell’assemblea straordinaria, un allargamento delle possibilità gestionali ad altre strutture nell’ambito territoriale della USL Bologna Nord, stante l’inevitabile indeterminatezza dell’oggetto (servizi socio-assistenziali, con particolare riguardo ad anziani e disabili nel territorio dei numerosi comuni dell’ambito USL Bologna Nord) si pone al di fuori dello schema pubblico-privato quale strumento giuridicamente ammissibile per la gestione diretta di servizi pubblici e si caratterizza quindi quale entità societaria che si pone sul mercato in condizione di parità con altri soggetti.

Le suesposte considerazioni sono sufficienti ad escludere che nel caso di specie si potesse procedere all’affidamento diretto anche a volerlo riguardare come riferito a società mista pubblico-privato.

Per completezza si deve aggiungere che i soci privati sono stati scelti alcuni anni prima dell’ affidamento di cui si tratta da amministrazione diversa (U.S.L. Bologna Nord) da quella (comune di Granarolo) che ha successivamente affidato il servizio alla società mista, avendo acquisito una percentuale (minima) del capitale della società solo alcuni anni dopo la costituzione di quest'ultima.

Per quanto sopra il ricorso n. 1364/2003 deve essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

4. Conseguentemente deve essere accolto anche il ricorso n. 261/2004 col quale viene impugnata la deliberazione del consiglio comunale di Granarolo n. 99 del 17.12.2003 di approvazione della convenzione per la gestione del Centro Integrato per anziani.

Invero le ragioni per le quali è stato accolto il ricorso proposto nei confronti dell’atto inziale del procedimento sono sufficienti anche per accogliere il secondo ricorso, con conseguente esonero dall’esame degli ulteriori profili di diritto transitorio prospettati.

Valutata la vicenda nel suo complesso e tenuto conto delle problematiche interpretative all’epoca della proposizione dei ricorsi, sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna - Bologna, Sezione II, riuniti i ricorsi in epigrafe, li accoglie ai sensi di cui in motivazione.

Spese come da motivazione.

La presente sentenza sarà eseguita dall’ Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

BOLOGNA , li 12.6.2008

- Presidente

- Cons. Rel. est.

Depositata in Segreteria in data 8.7.08