REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio SEZIONE TERZA

composto dai Signori:

STEFANO BACCARINI Presidente

GIUSEPPE SAPONE Cons.

CECILIA ALTAVISTA Primo Ref. , relatore

ha pronunciato la

Sul ricorso 202/2008 proposto da:

di tutti gli atti indicati nell’epigrafe del ricorso;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione del giudizio di

AUT VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI SERVIZI FORNITURE

COMUNE DI MILANO

Visti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Uditi nella pubblica udienza del 2 luglio 2008, Primo Referendario Cecilia ALTAVISTA, gli avvocati come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Il Comune di Milano, con bando dell’11-4-2007, ha indetto una gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per la individuazione di un consulente finanziario per le operazioni di valorizzazione della società AEM, nell’ambito della fusione AMSA AEM.

Sono state presentate sei domande di partecipazione, tra cui quella del Gruppo Banca Leonardo s.p.a.. La domanda del Gruppo Banca Leonardo indicava il possesso dei requisiti prescritti dal bando, in particolare di aver partecipato in qualità di advisor ad almeno una operazione di fusione e/o aggregazione tra società di cui almeno una quotata, operanti nel settore public utilità dell’unione europea, dichiarandosi di avvalersi dei requisiti di partecipazione della propria controllata Leonardo Italy s.r.l.

Il Comune di Milano richiedeva chiarimenti in relazione alla dichiarazione della impresa ausiliaria Leonardo Italy e, poiché il gruppo Banca Leonardo era stato sorteggiato per il controllo ex art 48 del d.lgs. n° 163 del 2006, richiedeva la presentazione della documentazione attestante il possesso dei requisiti.

Dalla nota di risposta del Gruppo Banca Leonardo e dalla documentazione prodotta emergeva che i requisiti di cui il Gruppo aveva dichiarato di avvalersi erano relativi non alla s.r.l. Leonardo Italy ma ai professionisti di questa ultima società. Pertanto, la Commissione di gara nella seduta del 7-5-2007 disponeva l’esclusione del Gruppo Banca Leonardo, in quanto non in possesso dei requisiti richiesti dal bando, i quali avrebbero dovuto essere posseduti dalla società.

Con nota del 6-6-2007, il Comune di Milano comunicava alla Autorità di Vigilanza l’esclusione per il mancato possesso dei requisiti.

L’Autorità, con il provvedimento n° 88 del 2007, disponeva la iscrizione nel Casellario informatico ed il divieto di partecipare alle gare di affidamento di lavori ai sensi dell’art 75 del d.p.r. 554 del 1999 per un mese ed irrogava una sanzione pecuniaria pari a cinquemila euro.

Avverso tale provvedimento è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi: violazione e falsa applicazione degli artt 6 comma 11 e 48 d.lgs. n° 163 del 2006; dell’art 49 del d.lgs. n° 163; degli artt 48 e 4 della direttiva n° 18 del 2004; dei principi generali in materia di non discriminazione e di libera circolazione dei servizi;

carenza ed eccesso di potere sotto diversi profili; violazione e falsa applicazione dell’art 48 d.lgs. n° 163 del 2006; 27 comma 2 d.p.r. n° 34 del 2000; artt 75 comma 1 lett.h d.p.r. n° 554 del 1999;

proponendo altresì domanda di risarcimento danni.

Si sono costituiti il Comune di Milano e l’Avvocatura dello Stato contestando la fondatezza del ricorso.

Alla camera di consiglio del 23-1-2008 questo Tribunale respingeva la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato.

L’ordinanza è stata riformata dal Consiglio di Stato, in data 15-4-2008, che ha accolto la domanda cautelare, ritenendo non sussistenti le false dichiarazioni quale presupposto per la iscrizione nel Casellario.

Con provvedimento del 14-4-2008, la Autorità rettificava il proprio provvedimento n° 88 del 2007, disponendo l’annotazione del Casellario e la sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. n° 163 del 2006 dal 17-4-2008

A seguito della comunicazione dell’ordinanza del Consiglio di Stato di accoglimento dell’appello, l’annotazione è stata integrata con la menzione della sospensione cautelare dal 17-4-2008.

Successivamente, il 15-5-2008 avverso tali provvedimenti sono stati notificati i seguenti motivi aggiunti:

violazione dell’art 7 della legge n° 241 del 7-8-1990; mancata comunicazione di avvio del procedimento;

contraddittorietà; violazione e falsa applicazione dell’art 48 del codice dei contratti; violazione dell’art 27 del d.p.r. n° 34 del 2000; eccesso di potere; perplessità ed illogicità manifesta; contraddittorietà; violazione del principio di uguaglianza; disparità di trattamento; violazione dell’art 3 della Costituzione; violazione del principio di legalità e tassatività delle sanzioni amministrative;

violazione del principio generale del ne bis in idem;

violazione dell’ordine del giudice; nullità dell’atto; eccesso di potere;

violazione e falsa applicazione degli artt 6 comma 11, 48 del d.lgs. n° 163 del 2006;

anche nei motivi aggiunti è stata formulata domanda di risarcimento danni;

All’udienza pubblica del 2 luglio 2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è fondato.

Ai sensi dell’art 48 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006, le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'art. 6 comma 11. L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento.

L’art 6 comma 11 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006 prevede il potere della Autorità di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie agli operatori economici che rifiutino od omettano, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire documenti, ovvero forniscano informazioni od esibiscono documenti non veritieri richiesti dall’Autorità; altresì di irrogare sanzioni pecuniarie agli operatori economici che non ottemperino alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, nonché agli operatori economici che forniscano dati o documenti non veritieri, circa il possesso dei requisiti di qualificazione, alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione.

L’art 27 del d.p.r. 34 del 2000, che ha istituito il Casellario informatico delle imprese qualificate nel settore dei lavori pubblici, prevede l’inserimento dei dati relativi a eventuali provvedimenti di esclusione dalle gare ai sensi dell'articolo 8, comma 7, della legge adottati dalle stazioni appaltanti ( lettera r); eventuali falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara ( lettera s)

Con la determinazione n° 10 del 10-1-2008, la Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha esteso le iscrizioni nel Casellario, suddividendolo in tre sezioni, anche ai dati relativi agli operatori economici per l'esecuzione di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in particolare prevedendo la iscrizione tra gli altri dei seguenti dati: provvedimenti di esclusione dalle gare, ai sensi delle vigenti disposizioni in materia, adottati dalle amministrazioni aggiudicatrici, enti aggiudicatori, soggetti aggiudicatori e stazioni appaltanti; falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e di qualificazione.

Nel caso di specie, sia nella prima che nella annotazione disposta in data 14-4-2008, di rettifica del precedente provvedimento, successivamente alla determinazione n. 1 del 2008 la Autorità individua quale presupposto per procedere alla iscrizione l’aver reso false dichiarazione in ordine ai requisiti di partecipazione alla gara.

Tale presupposto è errato.

In primo luogo, nella comunicazione inviata dal Comune di Milano alla Autorità in data 6 giugno 2007, si fa riferimento alla avvenuta esclusione senza operare alcuna valutazione circa la falsità della dichiarazioni.

L’annotazione è stata basata sulla errata considerazione della falsità delle dichiarazioni. Dagli atti di causa emerge, invece, che nella domanda di partecipazione è stato dichiarato il possesso dei requisiti.

Ai sensi dell’art 49 del d.lgs. n° 163 del 2006, il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto.

Il Gruppo Leonardo si è avvalso dei requisiti della propria controllata Leonardo s.r.l.

In sede di chiarimenti resi al Comune di Milano è stato immediatamente dichiarato il possesso del requisito richiesto dal bando relativo ad una operazione di fusione da parte dei professionisti della Leonardo Italy. Così come tale circostanza è emersa dalla consegna della documentazione tempestivamente effettuata dal Gruppo Leonardo alla consegna della documentazione.

Pertanto non sono state mai rese le false dichiarazioni in relazione al possesso dei requisiti: la questione riguardava semmai l’ammissibilità dell’avvalimento di requisiti di singoli professionisti e non della società. Peraltro, poiché il provvedimento di esclusione del Comune di Milano non è stato impugnato, tale questione è priva di rilevanza in questa sede, così come non può essere esaminata la questione relativa ai requisiti della Sinergetica s.r.l..

Alla base dell’annotazione disposta dall’Autorità e dei provvedimenti sanzionatori adottati vi è, quindi, un evidente travisamento dei fatti.

In mancanza del presupposto delle false dichiarazioni, l’annotazione, anche nella forma rettificata dell’aprile 2008, e i provvedimenti sanzionatori dell’Autorità sono illegittimi e devono essere annullati.

Anche il potere sanzionatorio dell’Autorità ha come presupposto l’avere reso false dichiarazioni o non aver ottemperato alle richieste di documenti o informazioni.

Quanto alla domanda di risarcimento danni, essa è regolata dal principio dell’onere della prova di cui all’art 2697 del codice civile, in base al quale chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscano il fondamento. La domanda di risarcimento del danno non sostenuta dalle allegazioni necessarie all'accertamento della responsabilità dell'amministrazione risulta proposta in modo generico e, quindi, va respinta. Grava, infatti, sul danneggiato l'onere di provare, ai sensi dell'art. 2697 c.c., tutti gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno per fatto illecito (danno, nesso causale e colpa) .

La domanda di risarcimento del danno da attività provvedimentale illegittima, proposta nel processo amministrativo, non soggiace all'onere del principio di prova ma all'onere della piena prova degli elementi costitutivi dell'illecito, fra i quali il pregiudizio patrimoniale di cui si chiede il risarcimento per equivalente monetario. Ne consegue che il ricorrente non potrà limitarsi ad addurre l'illegittimità dell'atto, valendosi, ai fini della sua quantificazione, del principio dispositivo come metodo acquisitivo e, quindi, della sufficienza dell'allegazione di un principio di prova, ma deve compiere l'ulteriore sforzo probatorio di documentare il pregiudizio patrimoniale del quale chiede il ristoro nel suo esatto ammontare (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 05 dicembre 2007, n. 12497) In sede di riconoscimento del diritto al risarcimento del danno da illegittimo esercizio del potere, la prova del danno deve essere rigorosa, il ricorso alle presunzioni può essere ammesso solo quando derivi da fatti accertati univoci e concordanti, e la valutazione equitativa ai sensi dell'art. 1226 c.c. è ammissibile per la determinazione dell'entità del danno e non per la prova della sua esistenza; al che consegue la reiezione della domanda di risarcimento danni non supportata da alcuna prova del pregiudizio effettivamente subito (Consiglio Stato a. plen., 30 luglio 2007 , n. 10).

Nel caso di specie dunque la domanda risarcitoria deve essere respinta, non avendo il Gruppo ricorrente né allegato né provato lo specifico danno derivatogli dalla illegittima annotazione, tenuto anche conto della tempestiva sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato e della conseguente integrazione dell’annotazione.

Il ricorso è quindi fondato e deve essere accolto con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

Deve essere respinta la domanda di risarcimento danni.

Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, accoglie il ricorso in epigrafe.

Respinge la domanda di risarcimento danni.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 2 luglio 2008.

Il Presidente: Stefano Baccarini

L’Estensore: Cecilia Altavista

Depositata in segreteria

Il 1 agosto 2008