REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima Sezione, con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso -Presidente

Italo Franco - Consigliere, relatore

Alessandra Farina - Consigliere

ha pronunziato la seguente

sul ricorso n. 1519/2007, proposto da Enel Rete Gas S.p.A. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, come da procura a.l. a margine del ricorso introduttivo, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell’art. 35 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054,

il Comune di Dueville (Vi) in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Mario Testa, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Pier Vettor Grimani in Venezia, S. Croce 466/g, come da procura a.l. a margine della memoria di costituzione,

quanto al secondo atto di motivi aggiunti, di Linea Distribuzione S.r.l. in proprio nonché quale mandataria dell’Associazione Temporanea d’Impresa con Gestir s.r.l. in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avv. Dario De Pascale e Carlo Alberto Tesserin, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell’art. 35 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054,

del "bando di gara per l’affidamento, tramite procedura ristretta, del servizio di distribuzione del gas naturale nel territorio del Comune di Dueville (VI)" pubblicato sulla G.U.C.E. in data 30.5.2007; del "Contratto di Servizio" predisposto dal Comune di Dueville, concernente "Servizio Pubblico per la distribuzione del gas metano nel territorio comunale"; degli atti deliberativi e/o dirigenziali con cui è stato dato corso alla procedura e sono stati approvati gli atti di gara, ed in particolare della delibera del C.C. in data 20.3.2007 n. 15 e della determinazione del responsabile del Settore 4° LL.PP /Ambiente reg. gen. n. 467 in data 25.5.2007 del Comune di Dueville; nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente;

quanto al primo atto di motivi aggiunti: della lettera di invito ricevuta dalla ricorrente in data 18.9.2007; di tutti gli atti già impugnati;

quanto al secondo atto di motivi aggiunti: della determinazione del Responsabile del Settore 4° del Comune di Dueville in data 11.1.2008 n. 2008/42/0002, recante aggiudicazione definitiva del menzionato servizio; della relativa nota del Responsabile del Settore 4° LL.PP/Ambiente del Comune di Dueville in data 11.1.2007 prot. 1207; del provvedimento di aggiudicazione provvisoria del servizio; del verbale di gara in data 20.10.2007 e degli allegati prospetti di attribuzione dei punteggi; del verbale di gara in data 27.10.2007; della determinazione del Responsabile del Settore 4° LL.PP/Ambiente reg. gen. n. 595 in data 18.7.2007; del provvedimento in data 24.10.2007 prot. n. 28064; della determinazione del Comune di Dueville in data 16.1.2008 n. 2008/43/0004, reg. cron. n. 2008/00034; nonché di tutti gli atti presupposti già impugnati con il ricorso introduttivo, nonché

per l’annullamento o la declaratoria di nullità

del contratto di servizio eventualmente stipulato,

e per l’accertamento

del diritto al risarcimento del danno, in forma specifica e, solo in subordine, per equivalente, e per la conseguente condanna.

Visto il ricorso notificato il 31.07.2007 e depositato presso la Segreteria il 2.08.2007, con i relativi allegati;

visti i ricorsi di motivi aggiunti depositati presso la Segreteria il 19.10.2007 ed il 18.2.2008;

visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Dueville e della controinteressata;

uditi alla pubblica udienza del 3 luglio 2008 (relatore il Consigliere Italo Franco ) gli avvocati: Papponetti, in sostituzione di Ferrari, per la parte ricorrente, Moreschi, in sostituzione di Testa, per il Comune di Dueville e De Pascale per la società controinteressata

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con il bando di cui in epigrafe, il Comune di Due ville (VI) indiceva la procedura di gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas nel territorio comunale. La ENEL rete gas S.p.A. presentava domanda di partecipazione entro il termine all’uopo fissato (17.07.2007).

Sull’assunto che il bando contiene clausole che impediscono la formulazione di un’offerta economica in termini logici e razionali –specialmente in ordine al vincolo posto ai partecipanti di programmare gli investimenti in modo da non lasciare valori residui da porre a carico del gestore subentrante, alla sproporzionata distribuzione dei punteggi tra offerta economica e offerta tecnica, e alla mancata indicazione del VRD- detta società impugna il bando, con il ricorso introduttivo, deducendo con il primo motivo violazione e falsa applicazione degli art. 2, 41 e 97 Cost., dell’art. 14 del D. Lgs. n. 164/2000, delle deliberazioni dell’AEEG n. 237/2000 e n. 173/2004, del D. Lgs. n. 163/2006 (art. 83), del principio di massima partecipazione alle procedure di gara; eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, irragionevolezza e ingiustizia manifeste.

Premesso di avere un interesse qualificato ad impugnare il bando e che debbono ritenersi immediatamente impugnabili quelle clausole che impediscono di presentare l’offerta poiché rendono impossibile e difficoltoso il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fine di decidere se partecipare a una gara pubblica e di aderire alla proposta contrattuale, parte ricorrente censura la legge di gara là dove si prevede che alla scadenza del periodo di affidamento del servizio (nella specie: 12 anni) non dovranno risultare valori residui di ammortamento a carico del gestore subentrante. In tal modo la stazione appaltante obbliga i partecipanti a predisporre piani di investimento che prevedano l’ammortamento, in relazione ai costi sostenuti per realizzare impianti, in soli 12 anni. Il D. Lgs. n. 164/2000 ha previsto, invece, che laddove i costi per investimenti non siano interamente ammortizzati (dato che si tratta di impianti della vita di 50-60 anni: cfr. delibera AEEG n. 237/2000), il valore residuo venga addossato al gestore subentrante. Con l’imporre l’ammortamento in un periodo così breve, i costi sostenuti per gli investimenti non sono remunerati.

Di conseguenza i partecipanti saranno indotti a formulare offerte di investimento di valore limitato, ovvero parteciperanno solo ditte disposte a gestire il sevizio a condizioni non del tutto remunerative. La giurisprudenza ha riconosciuto tale insufficiente copertura dei costi in diverse pronunce.

Altra censura di rilievo attiene alla distribuzione del punteggio prevista nel bando e ai pesi delle relative voci, affatto sproporzionata e squilibrata a favore dell’offerta economica –in primo luogo il canone, per il quale si prevede l’attribuzione fino ad un massimo di 69 punti su 100. Invece, agli aspetti tecnici e gestionali (e alla qualità) del servizio (piano investimenti per lo sviluppo e il potenziamento della rete e condizioni di allacciamento degli utenti) è attribuito valore ponderale di soli 10 punti su 100. diviene così decisivo il flusso di entrate che il Comune realizzerà attraverso il pagamento del canone, con possibile degrado delle prestazioni.

Infine, il bando non indica i valori del VRD (vincolo sui ricavi di distribuzione) e le voci che lo compongono, impedendo in tal modo la preparazione di un’offerta seria e remunerativa.

Successivamente, alla società ricorrente veniva inviata lettera di invito a presentare offerta (ricevuta il 17.09.2007), sostanzialmente riproduttiva del bando. Con un primo atto di motivi aggiunti questa impugnava detta lettera di invito, congiuntamente agli altri atti oggetto della precedente impugnativa. Sostanzialmente vengono riprodotte le censure già svolte, sottolineandosi l’irragionevolezza della previsione di ammortamento forzoso in 12 anni, e sviluppandosi ulteriormente le censure concernenti la distribuzione dei punteggi, la sproporzione tra il peso attribuito all’offerta economica (chiaramente privilegiata dalla stazione appaltante) e quella tecnico-qualitativa, ricordandosi come il legislatore abbia inteso, al contrario, evitare che si attribuisse valore preponderante al canone, e che questo divenisse elemento decisivo per l’aggiudicazione, con richiamo di una recente sentenza, sul punto, di questa Sezione (TAR Veneto, Sez. 1^, 30.08.2007 n. 2865).

Costituitosi in giudizio, il Comune eccepiva, con due successive memorie, difetto di interesse attuale in ordine alle clausole del bando concernente la valutazione delle offerte, e contestando puntualmente le tesi attoree sugli altri versanti.

Infine, effettuata la gara –cui l’odierna ricorrente ha partecipato, collocandosi in settima posizione-, aggiudicataria provvisoria (con il punteggio di 94,721) risultava l’ATI Linea distribuzione s.r.l. (mandataria) – Gestir s.r.l., come da verbale del 25.10.2007. Quindi, dopo la verifica dell’anomalia delle offerte della prima classificata e della seconda (s.c.a.r.l. Pomilia) con determinazione dell’11.01.2008, esclusa l’anomalia di entrambe le offerte, il responsabile del settore 4° disponeva l’aggiudicazione definitiva all’ATI su menzionata.

Con ulteriori motivi aggiunti –a valere anche come ricorso autonomo- ENEL rete gas impugna anche le risultanze e gli atti della procedura di gara, estendendo l’impugnazione anche all’ATI aggiudicataria.

Ritenendo che l’iter dell’aggiudicazione sia irrimediabilmente viziato alla base, la ricorrente ripropone le censure già svolte con le impugnative di cui sopra.

Si è costituita anche l’ATI aggiudicataria, eccependo: che l’assunzione in carico da parte del Comune del valore residuo, del resto solo eventuale, a favore del gestore uscente in luogo del nuovo gestore non incontra nessun ostacolo normativo, anzi favorisce la più ampia partecipazione alla gara; che il fatto che non poche imprese abbiano presentato offerta dimostra che è possibile formulare un’offerta remunerativa; che congrua e ragionevole è la previsione dell’ammor-tamento in 12 anni; che la stazione appaltante gode di un ampio margine di discrezionalità in ordine alla distribuzione dei punteggi; eccetera.

Sono seguite memorie conclusive sia della ricorrente che della P.A. resistente, di puntualizzazione delle rispettive difese.

All’udienza del 3 luglio 2008 si è svolta la discussione, nel corso della quale i difensori comparsi hanno ribadito le rispettive conclusioni. Quindi la causa è stata spedita in decisione.

1- La Sezione, come già riferito nella narrativa in fatto che precede, ha già avuto modo di pronunciarsi sulle questioni sottoposte ora al Collegio, dal momento che le procedure a evidenza pubblica per l’assegnazione del servizio di distribuzione del gas nel territorio comunale poste in essere da varie amministrazioni locali, sulla scorta di bandi –redatti evidentemente sulla base di uno schema-tipo- che riproducono le medesime condizioni di quello di cui qui è causa, sono state oggetto di impugnazione con numerosi ricorsi proposti da società del settore.

Non occorre, dunque, soffermarsi più di tanto nel tracciare il contenuto e i tratti delle questioni che sono proposte in questo come in altri vari contenziosi (alcuni già definiti). Peraltro, qualche puntualizzazione occorre fare dal punto di vista processuale, in relazione al presente giudizio, con precipuo riferimento al fatto che l’originaria impugnazione è volta a contestare diverse clausole del bando -impugnato immediatamente, prima ancora che la ricorrente ricevesse la lettera di invito- sull’assunto che le stesse fossero tali da impedire la redazione di un’offerta remunerativa e, soprattutto, che affatto irragionevoli e illogiche (oltre che contrarie alla normativa che disciplina siffatte gare) fossero le previsioni di attribuzione del punteggio, che privilegiano illegittimamente l’offerta economica, e in particolare il canone che l’impresa aggiudicataria dovrà corrispondere al comune- stazione appaltante.

Il fatto che l’interesse precipuo dell’odierna ricorrente sia diretto alla demolizione di un bando siffatto –e dunque alla reiterazione della gara, con regole, oltre che logiche, razionali e non contraddittorie, conformi al D. Lgs. n. 164/2000- viene confermato dalla circostanza che è stata, successivamente, impugnata con motivi aggiunti anche la lettera di invito, con argomenti analoghi. In questo quadro, il fatto che parte ricorrente abbia contestato giudizialmente –con ulteriori motivi aggiunti a valere anche come ricorso autonomo- anche le risultanze della gara, attiene evidentemente all’instaurazione di un’azione cautelativa (al fine di evitare il rischio di una pronuncia giudiziale di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, per omessa impugnazione del provvedimento finale. Ed invero, l’interesse consiste non tanto nel contestare siffatte risultanze, quanto la lex specialis, la cui illegittimità travolge, ove accertata e dichiarata dal giudice, la procedura di gara ed il suo risultato. Pertanto, deve ritenersi che permane l’interesse alla decisione, mirante alla reiterazione della gara, mediante espunzione dal bando delle clausole contestate.

2- Quanto al merito della controversia, si è già detto che le questioni qui agitate sono state già affrontate e risolte, in senso favorevole alla ricorrente, con la sentenza di questa Sezione 30 agosto 2007, n. 2865, alla quale si fa rinvio, con qualche precisazione.

In primo luogo si osserva che il bando in discussione (come gli altri, pressoché in tutto conformi, relativi alle gare indette da altre amministrazioni comunali e sottoposte a giudizio) si pone in chiaro contrasto con la disciplina approntata dal legislatore con il D. Lgs. 23.05.2000 n. 164, in via di recepimento delle direttive europee miranti a instaurare il libero mercato anche nel settore della distribuzione del gas (la rubrica suona, infatti: "Attuazione della direttiva 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell'articolo 41 della L. 17 maggio 1999, n. 144". Non occorre soffermarsi sui vari punti di contrasto dei bandi in questione con le disposizioni legislative, i più rilevanti dei quali sono oggetto di censura anche nel presente gravame.

Nella sentenza richiamata sono stati dichiarati illegittimi quei punti del bando dove si stabiliscono pesi dell’offerta economica e di quella tecnico-qualitativa, alla luce del fatto che il criterio prescelto per l’aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Ivi, invero, si afferma: "Orbene, ad avviso del Collegio, l’enunciazione dei predetti, diversi elementi di valutazione nel contesto del surriportato art. 14, comma 6, del D.L.vo 164 del 2000 va – per l’appunto - correttamente ricondotta in via sistematica ad un’ipotesi di aggiudicazione secondo il criterio dell’ "offerta economicamente più vantaggiosa", nel quale l’elemento della maggiore remunerazione economica traibile dall’Amministrazione che mette a gara il servizio non deve assumere una valenza preponderante (nella specie garantita dalla prefigurazione di un massimale di punteggio pari, come si è detto, a ben 69 punti e tale, dunque, da condizionare di per sé in modo del tutto evidente la sorte della gara), ma deve consentire un margine accettabile di valutazione potenzialmente decisiva anche per gli altri elementi, a contenuto eminentemente qualitativo che il legislatore ha disposto siano valutati quali componenti dell’offerta economica, con fini evidentemente non pleonastici ma intesi alla tutela dei diritti e delle aspettative dell’utenza dei servizi pubblici locali, che a loro volta sono necessariamente deputati ad assolvere "fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali" (cfr. art. 112 e ss. del T.U. approvato con D.L.vo 18 agosto 2000 n. 267 e succ. modd. e intt.)".

Dunque, certamente illegittima deve ritenersi la distribuzione dei pesi in maniera affatto sproporzionata e squilibrata a favore del fattore economico e a detrimento di quello tecnico-qualitativo.

Anche in relazione alla clausola dove si prevede che il Comune si accolli l’onere di corrispondere al gestore uscente il valore residuo invece del nuovo gestore (vincitore della gara), clausola in palese contrasto con le previsioni del d. Lgs. n. 164/2000, la sentenza menzionata si è pronunciata a favore delle tesi sostenute dall’odierna ricorrente. La sentenza, infatti, così prosegue:

"A questo punto, la difesa del Comune ha invocato a fondamento delle scelte operate dall’Amministrazione la circostanza che quest’ultima si è assunta integralmente, a’ sensi del punto 14, lett. m), del bando di gara, il rimborso delle spettanze del Gestore uscente (ossia, la medesima Italgas) e che, pertanto, l’Amministrazione medesima "deve necessariamente ottenere un cospicuo canone di affidamento" (cfr. memoria di parte resistente dd. 1 dicembre 2006 depositata sub R.G. 1637/2006, pag. 16).

Il Collegio, pur non sottacendo l’esistenza di pronunce giurisprudenziali in senso favorevole a tale soluzione, puntualmente citate dalla difesa del Comune a sostegno della propria tesi e secondo le quali l’attuale assetto normativo risulterebbe compatibile con tale scelta operata dall’Amministrazione qui intimata, reputa di non condividerne gli argomenti.

L’art. 14 della L. 164 del 2000 dispone infatti, nei suoi commi 8 e 9, che il nuovo gestore, "con riferimento agli investimenti realizzati secondo il piano degli investimenti oggetto del precedente affidamento o concessione, è tenuto a subentrare nelle garanzie e nelle obbligazioni relative ai contratti di finanziamento in essere o ad estinguere queste ultime e a corrispondere una somma al distributore uscente in misura pari all’eventuale valore residuo degli ammortamenti di detti investimenti risultanti dai bilanci del gestore uscente e corrispondenti ai piani di ammortamento oggetto del precedente affidamento, al netto degli eventuali contributi pubblici a fondo perduto. ... Gli oneri gravanti sul nuovo gestore … sono indicati nel bando di gara. Il gestore subentrante acquisisce la disponibilità degli impianti dalla data del pagamento della somma corrispondente agli oneri suddetti, ovvero dalla data di offerta reale della stessa".

E’ ben noto che non solo il Comune di Bussolengo, ma la gran parte dei Comuni italiani che hanno attualmente indetto la gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale nel loro territorio hanno disapplicato la testè riportata disciplina di legge, ed hanno preferito accollarsi direttamente la corresponsione dell’indennità spettante al gestore uscente (sulla determinazione della quale, il più delle volte, pende contenzioso tra le parti) intendendo peraltro recuperare il cospicuo esborso mediante una previsione di bando che privilegia in modo determinante la componente del corrispettivo economico offerto dalle imprese concorrenti.

A sostegno della possibilità di tale disapplicazione generalizzata della disciplina contenuta al riguardo nel D.L. 164 del 2000 (c.d. "decreto Letta") viene correntemente invocata l’indifferenza per l’interesse del gestore uscente - qualora rivesta anche la posizione di partecipante alla gara per il riaffidamento del servizio - ad essere rimborsato dall’Amministrazione Comunale piuttosto che dall’impresa diversa dalla propria che, a seguito della gara, dovesse subentrare nella gestione del servizio medesimo.

Tale notazione di fondo, tuttavia, non elimina il vulnus che tale "sistema" alternativo alla disciplina dettata dal decreto Letta – "sistema" che si pretenderebbe praeter legem ma che, proprio per la sua applicazione generalizzata, deve viceversa reputarsi contra legem – arreca al metodo di aggiudicazione del servizio contemplato in via generale dal dianzi riportato art. 14, comma 6, del medesimo D.L.vo 164 del 2000.

Il vulnus, per l’appunto, consiste nell’effetto distorsivo che privilegia, contro la ben evidente ratio della disciplina ivi contenuta, il solo elemento del prezzo al fine di sovvenire alle impellenti esigenze finanziarie del Comune divenuto debitore del gestore uscente, obliterando per ineludibile conseguenza tutti gli altri elementi di scelta fondati sui predetti, ulteriori elementi qualitativi, viceversa imposti – come si è visto - non soltanto dallo stesso art. 14, comma 6, del D.L.vo 164 del 2000, ma anche dall’intrinseca connotazione di "servizio pubblico locale" insita nell’attività resa oggetto dell’affidamento.

Tale effetto di lievitazione dei costi, pertanto, nuoce in ultima analisi sia alle economie delle imprese partecipanti alle gare, sia allo stesso pubblico interesse finalizzato, in forza delle anzidette disposizioni di legge, a conseguire il miglioramento qualitativo del servizio".

In definitiva, le clausole del bando di cui sopra sono state riconosciute illegittime in detta sentenza, alle cui conclusioni aderisce il Collegio. Da ciò consegue che il ricorso in epigrafe, con i primi motivi aggiunti, si manifesta fondato e va accolto, con assorbimento di ogni altra censura. Per l’effetto sono annullati il bando e la lettera di invito. La P.A.. resistente dovrà, ove intenda effettuare la gara, redigere un nuovo bando, in conformità alle disposizione del D. Lgs. n. 164/2000.

Possono tuttavia compensarsi integralmente fra le parti le spese e gli onorari di giudizio, in considerazione della peculiarità della fattispecie.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, I sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe e sui motivi aggiunti, li accoglie e, per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Compensa integralmente tra le parti le spese e competenze del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio de l 3 luglio 2008.

Il Presidente L'Estensore

Il Segretario

SENTENZA DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 4 agosto 2008

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Direttore della Prima Sezione