REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna  (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 256 del 2009, proposto da Citelum Sa, con sede legale in Parigi, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mauro Barberio e Stefano Porcu, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, via Garibaldi n. 105;

contro

il Comune di Pula, in persona del Sindaco in carica p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Roberto Uras, con domicilio eletto presso il suo studio legale in Cagliari, via Torino n. 3;

nei confronti di

Enel Sole Srl, con sede in Roma, in persona del consigliere d’amministrazione e legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vittorio Cappuccilli, Diego Corapi e Gianmarco Tavolacci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gianmarco Tavolacci in Cagliari, via Carbonia n. 22;

Casu Antonino, rappresentato e difeso dall'avv. Angelo Gavino Bonesu, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Angelo Arca in Cagliari, via Goito n. 24;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

della determinazione n. 102, registro settore 125, servizio lavori pubblici del Comune di Pula, in data 18.02.2009, mediante la quale è stata aggiudicata a favore dell’A.T.I. tra ENEL Sole S.r.l. e ditta Casu Antonino la gara d’appalto per la gestione integrata del servizio di illuminazione pubblica e realizzazione di interventi di efficienza energetica e di adeguamento normativo sugli impianti comunali, con attivazione di risorse finanziarie private;

della nota di comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione, prot. 5979 in data 4.03.2009, a firma del Responsabile del procedimento del Comune di Pula;

del provvedimento di ammissione alla gara dell’A.T.I. ENEL Sole;

dei verbali di gara: n. 1 in data 10.11.2008; n. 2 in data 14.11.2008; n. 3 in data 19.11.2008; n. 4 in data 28.11.2008; n. 5 in data 11.12.2008; n. 6 in data 17.12.2008; n. 7 in data 9.01.2009; del bando di gara; delle norme integrative e del capitolato speciale d’appalto, tutti nella parte in cui hanno ammesso, non escluso e/o consentito la partecipazione alla gara dell’A.T.I. ENEL Sole.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Pula;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Enel Sole Srl;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’impresa Casu Antonino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29/04/2009 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. – La società ricorrente ha partecipato alla procedura di gara, indetta dal Comune di Pula per l’affidamento dell’appalto della “Gestione integrata del servizio di illuminazione pubblica e realizzazione di interventi di efficienza energetica e di adeguamento normativo sugli impianti comunali, con attivazione di risorse finanziarie private”. Come risulta dal verbale della seduta di gara del 10 novembre 2008, oltre alla ricorrente, ha presentato offerta anche l’A.T.I. tra le imprese ENEL Sole s.r.l. e Casu Antonino (in proseguo: ATI ENEL Sole). Al termine delle operazioni di gara, con determinazione del responsabile del Settore, n. 102 del 18 febbraio 2009, sono state approvate le risultanze di gara ed è stata disposta l’aggiudicazione definitiva a favore dell’ATI ENEL Sole.

2. – Con ricorso notificato il 19 marzo 2009 e depositato il successivo 20 marzo, la Citelum SA impugna l’aggiudicazione definitiva, nonché gli ulteriori atti compiutamente indicati in epigrafe, deducendo un unico motivo rubricato “Eccesso di potere per carenza di istruttoria e per travisamento dei fatti. Violazione del giusto procedimento”.

3. – Si è costituito il Comune di Pula, con atto depositato il 20 marzo 2009, chiedendo che il ricorso sia respinto.

4. – Si sono costituiti anche le imprese controinteressate, ENEL Sole e ditta Casu Antonino, eccependo preliminarmente l’inesistenza della notifica del ricorso in quanto eseguita via fax direttamente dal difensore di parte ricorrente e non tramite ufficiale giudiziario. Nel merito, concludono per l’infondatezza del ricorso in epigrafe.

5. – Con ordinanza di questa Sezione, n. 317 del 6 agosto 2008, è stata accolta la domanda cautelare proposta in via incidentale dalla ricorrente, sul rilievo della apparente fondatezza della censura “di violazione dell’art. 113, comma 6, del d.lgs. n. 267/2000 (su cui cfr. Cons. St., sez. V, n. 7369/2006) per il fatto che ENEL SOLE risulta già affidataria di servizi pubblici locali senza gara”.

6. – All’udienza pubblica del 29 aprile 2009 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Si può prescindere dall’esame dell’eccezione sollevata dalla difesa dei controinteressati, tenuto conto che il ricorso è stato notificato anche tramite ufficiale giudiziario, in data 3 aprile 2009.

2. – Con l’unico motivo di ricorso, la ricorrente ritiene illegittima la partecipazione alla gara della società ENEL Sole s.r.l., e conseguentemente l’aggiudicazione del servizio a favore dell’A.T.I. tra la stessa e la ditta Casu Antonino, per la violazione dell’art. 113, comma 6, del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, che non consente la partecipazione alle gare per l’affidamento di servizi pubblici locali a rilevanza economica delle “società che, in Italia o all'estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime”. La società controinteressata, infatti, risulterebbe affidataria diretta di servizi di pubblica illuminazione in diversi comuni.

2.1. – Prima di procedere all’esame della fondatezza delle questioni giuridiche proposte con il ricorso, bisogna precisare gli elementi di fatto che assumono rilevanza ai fini della definizione della controversia.

2.2. - Dalla documentazione acquisita in atti, emerge – in primo luogo – che la società ENEL Sole al momento della indizione della gara di cui trattasi era affidataria diretta del servizio di illuminazione pubblica in diversi comuni (a tal fine si possono richiamare gli affidamenti senza previa gara pubblica nei comuni di Venaus, Borgomanero, di Chiari, per limitarsi alle concessioni la cui durata si è prolungata oltre il 1° gennaio 2007). Con riferimento a tali affidamenti, ENEL Sole sostiene che essi derivano dalla circostanza che gli impianti gestiti sono di proprietà della controinteressata, con la conseguente applicazione dell’art. 113, comma 14, in base alla quale l’ente locale autorizza i soggetti proprietari “a gestire i servizi o loro segmenti”. Autorizzazione che, pertanto, non sarebbe equiparabile alle concessioni o agli affidamenti diretti in senso proprio, con la conseguenza che tali ipotesi non rientrerebbero nel campo di applicazione del divieto di cui all’art. 113, comma 6, cit. (cfr. memoria depositata il 24 aprile 2009, pp. 20-22).

La ricostruzione non è, tuttavia, convincente ove si consideri che, sul piano sostanziale, ciò che viene acquisito dall’ente locale (che autorizza la gestione da parte della società proprietaria) è il servizio di pubblica illuminazione, ossia la medesima prestazione oggetto delle concessioni stipulate con riguardo ad impianti di proprietà comunale. Sotto questo profilo, quindi, non vi è nessuna differenza rispetto agli altri casi di affidamento diretto.

Sul piano letterale, poi, è agevole constatare che l’art. 113, comma 6, cit., delinea il divieto di partecipazione con una formula (“…le società che … gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica …”) capace di abbracciare, anche sul piano strettamente semantico, l’ipotesi di cui all’art. 113, comma 14.

2.3. - In secondo luogo, risulta che la società controinteressata non era affidataria del servizio di illuminazione pubblica nel Comune di Pula, amministrazione aggiudicatrice nella gara di cui trattasi. Infatti, dagli atti depositati in giudizio si può riscontrare come il servizio era gestito da altra impresa, mentre l’ENEL Sole, come afferma lo stesso Comune di Pula, gestiva “solo 11 pali della luce, su circa 1.600 presenti nel territorio comunale” (cfr. memoria difensiva depositata il 27 marzo 2009, p. 3).

3. – Sul piano giuridico, non sembra revocabile in dubbio che l’art. 113, comma 6, cit., nel testo applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, prevedeva il divieto di partecipazione delle società affidatarie dirette dei servizi pubblici locali (nell’ampia accezione che si è precisata sopra, con riferimento alle autorizzazioni di cui all’art. 113, comma 14). Tuttavia, per l’applicabilità della norma al caso di specie, occorre stabilire se il servizio di gestione degli impianti di illuminazione pubblica sia qualificabile come servizio pubblico locale ovvero, come ritiene la controinteressata ENEL Sole, appalto di servizi. Il Collegio condivide, sul punto, le argomentazioni svolte dal Consiglio di Stato (sez. V, 13 dicembre 2006, n. 7369) secondo cui “deve ritenersi che la qualificazione di servizio pubblico locale spetti a quelle attività caratterizzate, sul piano oggettivo, dal perseguimento di scopi sociali e di sviluppo della società civile, selezionati in base a scelte di carattere eminentemente politico, quanto alla destinazione delle risorse economiche disponibili ed all'ambito di intervento, e, su quello soggettivo, dalla riconduzione diretta o indiretta (per effetto di rapporti concessori o di partecipazione all'assetto organizzativo dell'ente) ad una figura soggettiva di rilievo pubblico. Nel caso di specie il comune ( …) ha assunto come servizi pubblici locali quelli di manutenzione delle strade, degli impianti di illuminazione pubblica e del verde pubblico ... Tanto è sufficiente per concludere che si tratta senz'altro di servizi pubblici locali ricadenti nel campo di applicazione del titolo V del T.U.E.L.”.

4. – Il divieto di partecipazione posto dall’art. 113, comma 6, trova un limite nella norma di cui al comma 15-quater del medesimo articolo, ai sensi del quale esso non si applica alle “prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa”. Ad una prima lettura della disposizione, basata sul suo significato letterale, il contenuto normativo della deroga si riferisce alle sole gare bandite dagli enti locali per l’affidamento del servizio in precedenza gestito dalla società affidataria diretta. L’eccezione al divieto soffre di due limiti interni: il primo di natura temporale o cronologica, nel senso che si deve trattare delle procedure di gara immediatamente successive alla cessazione delle concessioni affidate non ad evidenza pubblica; il secondo di natura soggettiva, o, se si preferisce, territoriale, in quanto la deroga concerne esclusivamente le gare indette dalle amministrazioni che in precedenza avevano disposto l’affidamento diretto, consentendo la partecipazione a dette gare delle società già affidatarie dirette (anche quando le stesse siano titolari di affidamenti diretti in altri comuni, e quindi la loro partecipazione dovrebbe essere esclusa ai sensi dell’art. 113, comma 6).

5. - Questa interpretazione strettamente letterale, secondo la ENEL Sole è da ritenersi inaccettabile, perché riduce in maniera sensibile la portata della deroga, fino a renderla del tutto superflua perché si limiterebbe a ribadire la facoltà di partecipare alle gare da parte delle società non più affidatarie dirette del servizio in gara. Tuttavia, in senso contrario, va ribadito quanto accennato, ossia che la norma introduce una deroga al divieto stabilito dall’art. 113, comma 6, del T.u.e.l., solo con riguardo alle società già affidatarie dirette del servizio posto in gara. Con la conseguenza che se la società, come accade nel caso di specie, non è stata affidataria diretta del servizio e, nel momento della presentazione delle offerte, risulta (ancora) affidataria diretta di servizi pubblici locali presso altri enti, deve essere esclusa per effetto della norma più volte citata.

Non può essere condivisa, inoltre, l’opinione secondo cui una interpretazione quale quella appena prospettata contrasterebbe con i principi comunitari in tema di tutela della concorrenza e con il principio costituzionale che garantisce la libera iniziativa economica privata (art. 41 Cost.). La tutela della concorrenza, come hanno sostenuto in diverse occasioni la Corte Costituzionale (per tutte sentenza n. 401 del 2007) e il Consiglio di Stato (sez. V, 25 agosto 2008, n. 4080), si svolge non soltanto garantendo la più ampia partecipazione al mercato degli appalti pubblici agli operatori economici interessati (concorrenza nel mercato) ma anche attraverso regole giuridiche che impediscano il consolidamento di posizioni dominanti od oligopolistiche (concorrenza per il mercato), come potrebbe accadere per le “particolari situazioni di privilegio” di cui godono le società affidatarie dirette di servizi pubblici locali quando “l’impresa derivi da tali contratti quanto è sufficiente a garantire e mantenere l'apparato aziendale. In una tale situazione, è fin troppo evidente che ogni ulteriore acquisizione contrattuale potrà avvenire offrendo sul mercato condizioni concorrenziali, poiché l'impresa non deve imputare al nuovo contratto anche la parte di costi generali già coperta, ma solo il costo diretto di produzione. Gli ulteriori contratti, sostanzialmente, diventano più che marginali e permettono o la realizzazione di un profitto maggiore rispetto all'ordinaria economia aziendale del settore, ovvero di offrire sul mercato prezzi innaturalmente più bassi, perché non gravati dall'ammortamento delle spese generali. Nell'uno o nell'altro caso, il meccanismo del minimo garantito altera la par condicio delle imprese in maniera ancora più grave perché con riflessi anche sul mercato dei contratti privati” (così nella citata sentenza Cons. St, sez. V, n. 4080/2008).

6. - Il ricorso, in conclusione, è fondato e deve essere accolto. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, sezione prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l'effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna il Comune di Pula, l’Enel Sole e l’impresa Casu Antonino al pagamento delle spese di lite a favore di parte ricorrente, liquidate in euro 2.000,00 (duemila), a carico dell’amministrazione e in euro 2.000,00 (duemila), in solido, a carico dei controinteressati, oltre accessori di legge e rimborso contributo unificato (quest’ultimo in solido tra tutte le parti soccombenti).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 29/04/2009 con l'intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore   

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/06/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO