REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 976 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Studio Altieri Spa in P. e N.Q., rappresentato e difeso dagli avv. Michele Ali', Chiara Cacciavillani, Giacomo Quarneti, con domicilio eletto presso Michele Ali' in Catania, via Crociferi, 60;

contro

Comune di Messina, rappresentato e difeso dall'avv. Aldo Tigano, con domicilio eletto presso Aldo Tigano in Messina, Segreteria;

nei confronti di

Karrer Francesco in P. e N.Q., rappresentato e difeso dall'avv. Guido Barbaro, con domicilio eletto presso Francesco Magnano Di San Lio in Catania, via G.Leopardi,103;

e con l'intervento di

ad ad opponendum :

Nomisma Società di Studi Economici Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Nicoletta Amadei, Emilio Mascheroni, con domicilio eletto presso Emilio Mascheroni in Catania, via Menza, 16;

:Ati Apri Spa in P. e N.Q., rappresentato e difeso dall'avv. Ignazio Scuderi, con domicilio eletto presso Ignazio Scuderi in Catania, via V. Giuffrida, 37;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

A – quanto al ricorso introduttivo:

del provvedimento del 10 aprile 2008 (n. 944 prot.) con il quale la ricorrente, aggiudicataria provvisoria della gara indetta dal Comune di Messina, è stata esclusa in dichiarata applicazione dell’art. 48, comma 2, del d. lgsl. N. 163 del 2006, asseritamente per non aver dimostrato il possesso dei requisiti di cui all’art. 1, comma 5, lett. B) del disciplinare di gara; di ogni successivo provvedimento conseguente e connesso; nonché per la condanna dell’intimata Amministrazione al risarcimento dei danni conseguenti all’illegittimo operare amministrativo…” .

B – quanto ai primi motivi aggiunti:

del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto all’associazione temporanea di imprese di cui è capogruppo Nomisma.

C – quanto ai secondi motivi aggiunti:

del provvedimento n. 109/2008 di aggiudicazione dell’appalto all’associazione temporanea di imprese di cui è capogruppo Apri s.p.a.; di ogni provvedimento conseguente, connesso e presupposto; nonché per la condanna dell’intimata Amministrazione al risarcimento dei danni conseguenti all’illegittimo operare amministrativo.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Messina;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Karrer Francesco in P. e N.Q.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 05/05/2009 il dott. Vincenzo Salamone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio ATI capogruppo Altieri chiede l'annullamento del provvedimento del 10 aprile 2008 (n. 944 prot.) con il quale la ricorrente, aggiudicataria provvisoria della gara indetta dal Comune di Messina, è stata esclusa in dichiarata applicazione dell’art. 48, comma 2, del d. lgsl. n. 163 del 2006, asseritamente per non aver dimostrato il possesso dei requisiti di cui all’art. 1, comma 5, lett. B) del disciplinare di gara; di ogni successivo provvedimento conseguente e connesso.

Si chiede, altresì, la condanna dell’intimata Amministrazione al risarcimento dei danni conseguenti all’illegittimo operare amministrativo.

Agli atti impugnati vengono mosse le seguenti censure:

1 - violazione falsa applicazione dell'articolo 48 del decreto legislativo numero 163 del 2006; sviamento di potere; violazione della lex specialis della gara;

2 - violazione falsa applicazione dell'articolo 7 della legge numero 241 del 1990 e dei principi espressi dall'articolo ottantotto del decreto legislativo numero 163 del 2006.

Con i primi motivi aggiunti si chiede l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto all’associazione temporanea di imprese di cui è capogruppo Nomisma.

All'atto impugnato si muovono, in via derivata, le medesime censure mosse con il ricorso principale.

Con i secondi motivi aggiunti (denominati "terzo ricorso per motivi aggiunti" si chiede l'annullamento del successivo provvedimento n. 109/2008 di aggiudicazione dell’appalto all’associazione temporanea di imprese di cui è capogruppo Apri s.p.a.; di ogni provvedimento conseguente, connesso e presupposto.

Si chiede altresì la condanna dell’intimata Amministrazione al risarcimento dei danni conseguenti all’illegittimo operare amministrativo.

Si muovono le seguenti censure:

1 - illegittimità propria: violazione dell'articolo 79, comma 5, lettera b), del decreto legislativo numero 163 del 2006;

2 - illegittimità derivata per le medesime censure mosse con il ricorso principale.

Si costituirono in giudizio il comune di Messina, il quale ha chiesto il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti.

Spiegava loro atto di intervento Nomisma-società di studi economici-società per azioni, la quale chiedeva il rigetto del ricorso principale è dei primi motivi aggiunti.

Si costituiva in giudizio l’ATI capogruppo Karrer, la quale chiedeva il rigetto del ricorso principale e proponeva ricorso incidentale con il quale chiedeva la conferma dell'esclusione dell’ATI ricorrente principale per ulteriori ragioni oggetto di specifiche censure.

Spiegava l'intervento ad opponendum l’ATI Apri, la quale chiedeva il rigetto del ricorso principale e con atto depositato in data 23 marzo 2009 proponeva, con riguardo ai secondi motivi aggiunti proposti dalla ricorrente principale, ricorso incidentale, con il quale lamentava l'illegittima mancata esclusione per ulteriori ragioni rispetto a quelle oggetto dei provvedimenti impugnati con il ricorso principale ed i due ricorsi per motivi aggiunti.

Alla pubblica udienza del 5 maggio 2009 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1 – Merita accoglimento il ricorso incidentale proposto da Ati Apri Spa, mentre vanno dichiarati improcedibili il ricorso principale ed i motivi aggiunti.

Va premesso che il Comune di Messina, con bando ritualmente pubblicato, ha indetto un pubblico incanto per affidare i servizi di “…assistenza tecnica inte-grata per la redazione del programma strategico per la valorizzazione urbanistica, economica, sociale e dire-zionale della porzione di territorio che si estende dalla Zona Falcata allo svincolo autostradale Tremestieri…”, dell’importo a base d’asta di Euro 500.000,00, da aggiudicarsi ai sensi del decreto legislativo 163/06 col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La gara - alla quale ha, fra l’altro, partecipato l’ATI SCS AZIONINNOVA (poi esclusa in fase preliminare, per l’irregolarità della documentazione tecnica da essa allegata) - si è formalmente conclusa nella seduta dello scorso 7 marzo 2008, con l’approvazione della seguente graduatoria provvisoria: 1°) ATI Studio Altieri; 2°) ATI Prof. Karrer; 3°) ATI NOMISMA; 4°) ATI APRI.

Il Comune di Messina, ha, dunque, avviato la procedura di verifica sul possesso dei requisiti e sulla veridicità delle dichiarazioni rese in sede di gara, ai sensi dell’articolo 48, comma 2, del decreto legislativo 163/06, nei confronti delle prime due graduate (e cioè, l’ATI Studio Altieri e l’ATI PROF Karrer).

In entrambi i casi, la verifica ha avuto esito negativo. Ed infatti, l’ATI Studio Altieri (la quale peraltro, era stata ammessa alla gara con riserva e solo a seguito dell’ordinanza cautelare resa da questo Tribunale nel giudizio annotato al numero 2895/07 R.G.), è stata esclusa perchè non avrebbe dimostrato il possesso degli specifici requisiti di capacità tecnica prescritti dalla lex specialis, ed in particolare quelli di cui al punto 5, lettera b) del disciplinare di gara, pur non rilevandosi profili di falsità della dichiarazione di possesso prodotta in sede di domanda di partecipazione (nota del Comune di Messina del 10 aprile 2008).

Anche la seconda graduata ATI PROF KARRER è stata esclusa, giacchè, come rilevato dal Comune di Messina con ulteriore e separata nota del 10 aprile 2008, essa ha dimostrato i requisiti di capacità tecnica prescritti dal medesimo punto 5, lettera b) del disciplinare di gara, mediante l’esibizione di semplici “fotocopie”, prive di qualsivoglia autenticazione.

Il Comune di Messina, dopo aver proceduto con la verifica di cui all’articolo 48, comma 2, del decreto legislativo 163/06 anche nei confronti della terza graduata (ATI NOMISMA) e della quarta (ATI APRI), con la determina dirigenziale del 20 maggio 2008 numero 109, ha aggiudicato in via definitiva la progettazione in favore dell’ATI NOMISMA.

Questo Tribunale è stato “investito” della cognizione circa la legittimità dell’operato dell’Amministrazione comunale in relazione alla gara in questione, giacchè:

- l’ATI SCS AZIONINNOVA, con altro ricorso annotato al numero 897/08 RG, ha impugnato la propria esclusione dalla gara, disposta nel corso nelle attività di verifica della documentazione amministrativa, nonché della determina di aggiudicazione in favore dell’ATI Studio Altieri (all’epoca prima graduata, aggiudicataria provvisoria ed non ancora esclusa, ed invero mai adottata));

- l’ATI Studio Altieri, con ricorso annotato al numero 976/08 RG, ha impugnato la propria esclusione adottata con la nota comunale del 10 aprile 2008, poi integrando l’originaria impugnazione con successivi motivi aggiunti, anche in relazione all’aggiudicazione definitiva disposta in favore dell’ATI NOMISMA con la sopravvenuta determina dirigenziale numero 109/08;

- l’ATI PROF KARRER, con ulteriore ricorso annotato al numero 1350/08 RG, ha impugnato la propria esclusione dalla procedura, unitamente alla determina di aggiudicazione in favore dell’ATI NOMISMA;

- l’ATI APRI – che è fra l’altro inizialmente intervenuta ad opponendum nei precedenti giudizi – con proprio ricorso annotato al numero 1282/08 RG, ha anch’essa impugnato l’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI NOMISMA, facendo in quella sede valere l’illegittimità della sua ammissione in gara, e dunque, la sua pretesa ad ottenere l’aggiudicazione della procedura, come prima concorrente non esclusa e collocata in graduatoria in posizione immediatamente successiva alla stessa ATI NOMISMA.

Questo Tribunale, ha trattato e deciso l’istanza cautelare proposta dall’esclusa ATI SCS AZIONINNOVA, rigettandola con l’ordinanza del 10 maggio 2008 numero 673.

Le altre tre cause, sono state invece trattate all’udienza camerale del 9 luglio 2008, all’esito della quale:

- con l’ordinanza del 12 luglio 2008, numero 696, è stata respinta l’istanza cautelare proposta dall’ATI Studio Altieri;

- con l’ordinanza del 12 luglio 2008 numero 971, è stata altresì rigettata l’istanza cautelare proposta dall’ATI PROF KARRER;

- con l’ordinanza cautelare del 12 luglio 2008 numero 970, è stata invece accolta l’istanza cautelare formulata dall’ATI APRI nel giudizio annotato al numero 1282/08 RG.

Successivamente, il Comune di Messina con determina dirigenziale dell’1 agosto 2008 numero 163, ritualmente pubblicata fra l’altro anche all’albo pretorio dell’Ente sino al 25 agosto 2008, ha annullato in autotutela l’aggiudicazione disposta in favore dell’ATI NOMISMA con la precedente determina dirigenziale numero 109/08, aggiudicando in via definitiva la gara all’odierna ricorrente ATI APRI.

E ciò, avendo in particolare considerato che:

- “.. il riconoscimento del prescritto fumus circa le censure avanzate dal raggruppamento APRI S.p.A., conferma alla luce del nuovo codice dei contratti il principio richiamato dalla sentenza numero 827/03 del TARS Catania e del parere n. 2006-064-1821C dell’Osservatorio Lavori Pubblici della Regione Veneto, circa il fatto che le dichiarazioni dei requisiti per contrarre con la PA devono essere rese uti singuli dai componenti il GEIE che partecipano all’appalto a differenza di quanto invece prodotto dalla GEIE Rad, facente parte del Raggruppamento NOMISMA ed altri, in sede di gara”;

- “… l’attesa dell’udienza di merito, prevista per il mese di Gennaio 2009, potrebbe far incorrere l’Amministrazione nel danno grave ed irreparabile, consistente nella perdita del finanziamento del programma .. oltrechè la perdita di opportunità di ulteriori finanziamenti a valere sulla programmazione 2007/2013 connessi alla redazione del programma strategico de quo”;

“… il legale dell’Amministrazione ... conferma la fondatezza delle valutazioni di opportunità di cui sopra per la revoca in autotutela della Det. Dir. N.109 del 28/05/2008 (ndr: determina dell’aggiudicazione in favore ATI NOMISMA)”. Ritenendo in conclusione che “… ricorrono le condizioni di cui all’art.21 quinquies della L.241/90 e s.m.i., circa la revoca in autotutela dell’atto impugnato ..”.

L’ATI SCS AZIONINNOVA e l’ATI NOMISMA hanno omesso la tempestiva impugnazione della citata determina (in tal modo producendosi la sopravvenuta improcedibilità del ricorso annotato al numero 897/08 RG, nonché la sostanziale definitività ed inoppugnabilità della determina dirigenziale 163/08, con riferimento alla posizione sostanziale e processuale dell’ATI NOMISMA, controinteressata nel ricorso annotato al numero 1282/08 RG), ed in tal senso il Collegio ha deliberato con sentenze adottate nella stessa camera di consiglio del 5 maggio 2009.

L’ATI KARRER ha tempestivamente impugnato la citata determina dirigenziale numero 163/08, mediante separati motivi aggiunti al ricorso annotato al numero 1350/08 R.G., ed anche detto ricorso è stato rigettato con declaratoria di inammissibilità dei motivi aggiunti con sentenza adottata nella stessa camera di consiglio del 5 maggio 2009.

L’ATI Studio Altieri, il 18-19 febbraio 2009, ha provveduto a notificare un terzo ricorso per motivi aggiunti, a seguito del quale l’ATI APRI – fino ad allora mera interveniente ad opponendum nel giudizio annotato al numero 976/08 RG – ha a sua volta proposto ricorso incidentale, facendo valere, con funzione paralizzante dell’impugnativa avversaria, anche ulteriori ed autonome ragioni di esclusione a carico dell’ATI Studio Altieri.

2 – Il predetto ricorso incidentale proposto dall’ATI APRI è tempestivo.

Il giudizio introdotto con il ricorso proposto dall’ATI Studio Altieri ed annotato al numero 976/08 RG riguarda il provvedimento con cui il Comune di Messina ne ha disposto l’esclusione dalla procedura di gara per non avere dimostrato, in sede di verifica dei requisiti ex articolo 48, comma 2, del decreto legislativo 163/06, l’attinenza all’oggetto della gara dei requisiti di capacità tecnica richiesti dalla lex specialis.

Nel corso del giudizio poi, l’ATI Studio Altieri ha, dapprima gravato, con separati motivi aggiunti, la determina dirigenziale numero 109/08, di aggiudicazione definitiva all’ATI NOMISMA ed, infine, con un terzo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 18-19 febbraio 2009, ha altresì impugnato la determina dirigenziale numero 163/08, con cui la progettazione per cui è causa è stata definitivamente aggiudicata all’ATI APRI.

Pertanto soltanto a seguito della proposizione di tale ricorso per motivi aggiunti e della notifica all’ATI APRI (quale unica controinteressata) – sino ad allora mera interveniente ad opponendum nel relativo giudizio – va riconosciuto l’interesse dell’ATI Apri alla proposizione del ricorso incidentale, al fine di far valere autonome ed ulteriori ragioni di esclusione a carico dell’ATI Studio Altieri.

Ai sensi dell'art. 37 r.d. n. 1054 del 1924 - richiamato per i processi innanzi al TAR dall'art. 22 l. n. 1034 del 1971 - il termine per la proposizione del gravame incidentale è di trenta giorni dallo scadere del termine per il deposito del ricorso principale (nel caso di specie, dei motivi aggiunti), nelle controversie sottoposte allo speciale procedimento previsto dall'art. 23 bis l. n. 1034 del 1971 il termine complessivo è di quarantacinque giorni dalla notifica del ricorso principale, ovvero dei motivi aggiunti (dovendosi sommare i 15 giorni per il deposito del ricorso principale ai trenta giorni previsti dall'art. 37 citato) (T.A.R Campania Napoli, sez. I, 18 aprile 2007, n. 4052).

Nella fattispecie questi termini sono stati rispettati in quanto l'interesse della ricorrente incidentale ATI Apri è sorto con la proposizione dei motivi aggiunti con i quali viene impugnata l'aggiudicazione in suo favore dell'appalto oggetto del giudizio; i motivi aggiunti sono stati depositati 16 marzo 2009 mentre il ricorso incidentale è stato depositato il 23 giugno 2009.

Va a tal proposito rilevato che sebbene, di regola, nel rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale deve essere esaminato con precedenza il ricorso principale, tuttavia l'ordine di esame è invertito e, pertanto, occorre dare la precedenza al ricorso incidentale allorché quest'ultimo (come nella fattispecie all'esame del Collegio) pone una questione che presenta priorità logica rispetto al ricorso principale, e tale situazione si verifica, tra l'altro, allorché la questione posta con l'impugnazione incidentale attiene all'interesse a ricorrere del ricorrente principale, nel senso che, pur profilandosi come questione di merito, il suo accoglimento evidenzia il difetto di una condizione dell'azione, come l'interesse a ricorrere in capo al ricorrente principale (Consiglio Stato , sez. VI, 30 settembre 2008 , n. 4686).

3 - Il ricorso incidentale proposto dalla ATI Apri merita accoglimento.

L’ammissione in gara dell’ATI Studio Altieri è illegittima (ancor prima che con riguardo alla verifica del possesso dei requisiti di partecipazione) per violazione dell’articolo 13 del Decreto Legge 4 luglio 2006 n. 223 (cosiddetto Decreto Bersani), poi convertito in legge con modificazioni con la legge 296/06.

Tra i componenti dell’ATI Studio Altieri invero, figura in qualità di mandante la società “INNOVA BIC S.P.A.”.

Come si evince dalla visura camerale - prodotta in atti – detta società è fra l’altro partecipata dalla Provincia Regionale di Messina (10.779 azioni), dal Consorzio ASI della Provincia di Messina (1.347 azioni) e dal Comune di Milazzo (999 azioni), oltre che dal Comune di Messina e svolge, in base al suo stesso oggetto sociale, molteplici “attività strumentali” in favore degli stessi enti pubblici che ne detengono il capitale sociale.=

Ciò, è sufficiente a determinare la illegittimità dell’ammissione in gara dell’ATI Studio Altieri, per violazione dell’articolo 13 del citato decreto legge 223 del 2006, come modificato e convertito dalla legge 296/06.

L’ATI Studio Altieri, invero, proprio in ragione della partecipazione della mandante “INNOVA BIC S.p.A.”, incorre nel divieto di partecipazione ed in ogni caso, nella connessa previsione di incapacità legale a contrarre, previsti dall’articolo 13 del citato decreto legge 223/06, come modificato e convertito dalla legge 296/06.

Prima dell’entrata in vigore del più volte menzionato art. 13, d.l. n. 223 del 2006, la giurisprudenza amministrativa si è attestata sul principio in base al quale le società miste, pur legittimate in via di principio a svolgere la propria attività anche al fuori del territorio del comune dal quale sono state costituite, in quanto munite dal legislatore di capacità imprenditoriale, fossero pur sempre tenute, per il vincolo genetico-funzionale che le lega all’ente di origine, a perseguire finalità di promozione dello sviluppo della comunità locale di emanazione.

Si è chiarito che il vincolo funzionale che la norma istitutiva ha implicitamente imposto alle imprese miste va confrontato con l’impegno extraterritoriale richiesto in concreto e inibisce tale attività quando diventino rilevanti le risorse e i mezzi eventualmente distolti dalla attività riferibile alla collettività di riferimento senza apprezzabili utilità per queste ultime. Si tratta, in definitiva, di verificare che l’impegno da assumere non comporti una distrazione di mezzi e risorse tali da arrecare pregiudizio alla predetta collettività, in sostanza la necessità di una concreta verifica intesa ad accertare se l’impegno extraterritoriale eventualmente non distolga, e in caso positivo in che rilevanza, risorse e mezzi, senza apprezzabili ritorni di utilità (anch’essi da valutarsi in relazione all’impegno profuso e agli eventuali rischi finanziari) per la collettività di riferimento.

Tale verifica non può che ritenersi rimessa alle commissioni giudicatrici delle gare quando a queste chiedano di partecipare società miste.

La capacità, in termini di mezzi tecnici e finanziari, della società mista ad assumere, in aggiunta a quelle derivanti dal servizio svolto per l’ente di riferimento, anche il servizio oggetto della specifica gara alla quale chiede di partecipare, attiene alla legittimazione della società a partecipare alla gara ed assume quindi la valenza di un requisito soggettivo che, in quanto tale, deve essere assoggettato a verifica come avviene per altri requisiti soggettivi. La prova di tale requisito soggettivo, secondo i principi stessi della partecipazione alle gare, incombe sull’aspirante (cfr. Cons. giust. amm., 21 marzo 2007, n. 197 ).

In ambito comunitario la Corte UE ha mostrato di considerare le società miste un elemento di disturbo del mercato privato. Al punto che per mitigare gli effetti della loro presenza ha forgiato due correttivi che corrispondono ai principi che, sincreticamente, sono indicati come quelli del “controllo analogo” e della “attività prevalente”, vale a dire della tendenziale esclusività della attività economica a favore dell’azionista.

Emblematica su tale ultimo aspetto è la giurisprudenza della Corte U.E., che ha sempre più ristretto il concetto espresso dalla locuzione “parte più importante”, lasciando prevedere che il traguardo definitivo della totale esclusività sia assai prossimo.

Si parte, infatti, dalla espressione “parte più importante” della sentenza Teckal, redatta in lingua italiana, e Stadt Halle, redatta in lingua tedesca, alla complessa motivazione della sentenza Parken Brixen, alla locuzione “sostanzialmente destinata in via esclusiva all’ente locale in questione”, nella sentenza 11 maggio 2006 C340/04, Carbotermo, che al punto 62 utilizza l’espressione “sostanzialmente destinata in via esclusiva all’ente locale”, e nel punto successivo afferma: “solo se l’attività di detta impresa è principalmente destinata all’ente in questione ed ogni altra attività risulta avere solo un carattere marginale”.

Anche la giurisprudenza che più ha approfondito la questione, ha evidenziato i medesimi pericoli paventati a livello europeo (cfr. Cons. giust. amm.Reg.ric., 4 settembre 2007, n. 719).

Si è sottolineato il rischio che si creino particolari situazioni di privilegio per alcune imprese, quando queste ultime usufruiscano, sostanzialmente, di un aiuto di Stato, vale a dire di una provvidenza economica pubblica atta a diminuirne o coprirne i costi.

Il privilegio economico non necessariamente si concretizza, brutalmente, nel contributo o sussidio diretto o nell’agevolazione fiscale o contributiva, ma anche garantendo una posizione di mercato avvantaggiata rispetto alle altre imprese.

Anche in questo senso, il privilegio non necessariamente si realizza in modo semplicistico introducendo limiti e condizioni alla partecipazione delle imprese concorrenti, ma anche, ed in maniera più sofisticata, garantendo all’impresa una partecipazione sicura al mercato cui appartiene, garantendo, in sostanza, l’acquisizione sicura di contratti il cui provento sia in grado di coprire, se non tutte, la maggior parte delle spese generali, in sintesi: un minimo garantito.

Non è necessario che ciò determini profitto, purché l’impresa derivi da tali contratti quanto è sufficiente a garantire e mantenere l’apparato aziendale. In una tale situazione, è fin troppo evidente che ogni ulteriore acquisizione contrattuale potrà avvenire offrendo sul mercato condizioni concorrenziali, poiché l’impresa non deve imputare al nuovo contratto anche la parte di costi generali già coperta, ma solo il costo diretto di produzione. Gli ulteriori contratti, sostanzialmente, diventano più che marginali e permettono o la realizzazione di un profitto maggiore rispetto all’ordinaria economia aziendale del settore, ovvero di offrire sul mercato prezzi innaturalmente più bassi, perché non gravati dall’ammortamento delle spese generali. Nell’uno o nell’altro caso, il meccanismo del minimo garantito altera la par condicio delle imprese in maniera ancora più grave perché con riflessi anche sul mercato dei contratti privati. L’impresa beneficiaria di questa sorta di minimo garantito, infatti, è competitiva non solo nelle gare pubbliche, ma anche rispetto ai committenti privati, sicché, in definitiva, un tale sistema diviene in sé assai più pericoloso e distorcente di una semplice elusione del sistema delle gare. Potenzialmente ciò induce ed incoraggia il capitalismo di Stato e conduce alla espulsione delle imprese private marginali.

Ad arricchire il quadro delle norme e dei principi che regolano l’attività delle società miste regionali e locali è sopraggiunto l’art. 13, d.l. n. 223 del 2006, sostituito dalla l. di conversione n. 248 del 2006, novellato dall’art. 1, co. 720, della l. n. 296 del 2006 in vigore dal 1 gennaio 2007, rubricato - Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza – che si riporta: “1. Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, nè in affidamento diretto nè con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti. Le società che svolgono l'attività di intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, sono escluse dal divieto di partecipazione ad altre società o enti.2. Le società di cui al comma 1 sono ad oggetto sociale esclusivo e non possono agire in violazione delle regole di cui al comma 1.3. Al fine di assicurare l'effettività delle precedenti disposizioni, le società di cui al comma 1 cessano entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto le attività non consentite. A tale fine possono cedere, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, le attività non consentite a terzi ovvero scorporarle, anche costituendo una separata società. I contratti relativi alle attività non cedute o scorporate ai sensi del periodo precedente perdono efficacia alla scadenza del termine indicato nel primo periodo del presente comma. 4. I contratti conclusi, dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, in violazione delle prescrizioni dei commi 1 e 2 sono nulli. Restano validi, fatte salve le prescrizioni di cui al comma 3, i contratti conclusi dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, ma in esito a procedure di aggiudicazione bandite prima della predetta data”.

La dedotta violazione è oggettiva, anche alla luce di quanto chiarito dalla più recente giurisprudenza amministrativa in ordine alla ratio ed alla imperatività della norma di legge introdotta dal cosiddetto Decreto Bersani (cfr., fra le tante, Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 marzo 2008, n. 946; Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 ottobre 2008, n. 4829; Consiglio di Stato - sezione v - Sentenza 25 agosto 2008 n. 4080; TAR Lombardia – Milano, Sez. I, 31 gennaio 2007, n. 140 ; cfr. anche, Consiglio di Stato, parere 25 settembre 2007, n. 322; Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, deliberazione 9 maggio 2007, n. 135).

Peraltro la Corte costituzionale con la sentenza 1 agosto 2008 n. 326 ha ritenuto non fondate le q.l.c. dell'art. 13 del d.l. n. 223 del 2006, conv., con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006 n. 248, recante "Conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 4 luglio 2006 n. 223, sollevate dalle regioni Veneto, Sicilia, Friuli-Venezia Giulia e Valle d'Aosta, con riferimento all'art. 117 cost.; agli art. 14, lettera p), e 17, lettera i), dello statuto della Regione siciliana; agli art. 4 n. 1 n. 1 bis e n. 6, 8 e 48 ss. dello statuto della regione Friuli-Venezia Giulia; e all'art. 2, comma 1, lettere a) e b), dello statuto della regione Valle d'Aosta.

La Corte ha, infatti, rilevato che le disposizioni censurate – che prevedono, tra l’altro, per le società a capitale pubblico o misto costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali o locali il divieto di detenere partecipazioni in altre società o enti, di operare per soggetti diversi dagli enti territoriali soci o affidanti – rientrano nella competenza esclusiva del legislatore statale in materia di ordinamento civile, poiché funzionali alla definizione dei confini tra l'attività amministrativa e l'attività d'impresa, soggetta alle regole del mercato, nonché nella competenza legislativa esclusiva in materia di tutela della concorrenza, in quanto finalizzate ad eliminare distorsioni della concorrenza stessa.

La scelta del legislatore di applicare le disposizioni limitative di cui si tratta anche alle società a capitale misto trova il proprio fondamento nel dichiarato intento di tutelare in via primaria l'interesse pubblico su quello privato, rafforzando e tutelando il libero gioco della concorrenza, assicurando una effettiva parità tra tutti gli operatori economici.

Da un lato, quindi, l'intervento del legislatore risulta in concreto pienamente conforme al dettato costituzionale essendo rivolto non già a limitare la concorrenza, ma a salvaguardarla in maniera rigorosa, eliminando posizioni di privilegio innegabilmente riconoscibili alle società "pubbliche" a scapito degli operatori privati, allorché operino, come nella specie, quale ente "strumentale" dell'ente pubblico di riferimento, fruendo comunque dei vantaggi inerenti alla stretta contiguità con il detto ente pubblico.

Dall'altro lato, poi, va ricordato che è la stessa Unione Europea ad aver previsto la necessità per gli Stati membri di provvedere alla regolamentazione dell'accesso al mercato degli appalti pubblici da parte di organismi di proprietà o partecipati da enti pubblici, proprio per evitare distorsioni della concorrenza nei confronti dei soggetti privati (cfr. Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004).

La funzione della disposizione di legge predetta è stata rafforzata da quanto previsto all’articolo 3, commi 27 e seguenti, della legge finanziaria per il 2008 (Legge 244/07), norma che, con evidente intento ricognitivo di quanto in precedenza affermato al riguardo dalla giurisprudenza amministrativa, ha posto degli specifici “limiti alla costituzione e alla partecipazione in società delle amministrazioni pubbliche”, statuendo che “… al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, nè assumere o mantenere direttamente o indirettamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. E'sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale e l’assunzione di partecipazioni in tali società da parte delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nell’ambito dei rispettivi livelli di competenza…” (cfr., al riguardo, Consiglio di Stato, Sez. IV, 3 ottobre 2005, n. 5204).

La Corte costituzionale, con la recente sentenza del 8 maggio 2009 n. 148, ha ritenuto infondate le q.l.c. dell'art. 3, commi da 27 a 29 della l. n. 244/2007, che prevedono il divieto per le p.a. di costituire società aventi per oggetto la produzione di beni e servizi e di assumere e mantenere partecipazioni in tali società, rilevando che le norme predette “sono appunto dirette ad evitare che soggetti dotati di privilegi svolgano attività economica al di fuori dei casi nei quali ciò è imprescindibile per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, ovvero per la produzione di servizi di interesse generale (casi compiutamente identificati dal citato art. 3, comma 27), al fine di eliminare eventuali distorsioni della concorrenza, quindi sono preordinate a scongiurare una commistione che il legislatore statale ha reputato pregiudizievole della concorrenza (sentenza n. 326 del 2008). Inoltre, esse mirano a realizzare detta finalità con modalità non irragionevoli, siccome il divieto stabilito dalle disposizioni censurate e l'obbligo di dismettere le partecipazioni possedute in violazione del medesimo non hanno carattere di generalità, ma riguardano esclusivamente i casi nei quali non sussista una relazione necessaria tra società, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche, e perseguimento delle finalità istituzionali”.

4 - L'accoglimento del ricorso incidentale comporta la improcedibilità del ricorso principale, dei motivi aggiunti e del ricorso incidentale proposto a suo tempo dalla ATI Karrer, dal momento che è venuto meno l'interesse attuale alla contestazione della aggiudicazione dell'appalto in favore dell'ATI Apri.

Conclusivamente va, pertanto, accolto il ricorso incidentale proposto da Ati Apri Spa e vanno dichiarati improcedibili il ricorso principale ed i motivi aggiunti, nonché il ricorso incidentale proposto dalla ATI Karrer.

Sussistono, comunque, in considerazione della complessità delle questioni giuridiche affrontate, i giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania sez. int. 3^, definitivamente pronunciando, così dispone:

accoglie il ricorso incidentale proposto da Ati Apri Spa;

dichiara improcedibili il ricorso principale ed i motivi aggiunti;

Compensa interamente tra le parti spese ed onorari del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 05/05/2009 con l'intervento dei Magistrati:

Calogero Ferlisi, Presidente

Vincenzo Salamone, Consigliere, Estensore

Dauno Trebastoni, Primo Referendario

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/06/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO