REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11329 del 2008, proposto da:

CTP Consorzio Trasporto Persone, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Aldo Basile, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Carlo Conti Rossini, 26;

contro

Soc GSE - Gestore Servizi Elettrici Spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Anaclerio, Carlo Malinconico, Angelo Gigliola, presso il secondo dei quali è elettivamente domiciliato in Roma, via Liberiana, 17;

nei confronti di

Consorzio Europa 2001, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maurizio Benincasa, Giorgio Sicari e Angela Ferrari, con domicilio eletto presso il primo di questi in Roma, v.le di Villa Massimo, 33;

Soc. Coop Caravel Autonoleggio a r.l.;

Soc. Millenium Sc a r.l.;

Soc. Consortile Opere Generali p.a., in persona del rispettivo legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio.

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

della nota del Gestore Servizi Elettrici GSE/P00800037193 del 17 ottobre 2008 di aggiudicazione della gara n. 1865 relativa al servizio di autonoleggio con conducente per le esigenze aziendali del GSE in favore del Consorzio Europa 2001 e di svincolo della cauzione provvisoria; dei verbali di gara; della relazione finale e proposta di aggiudicazione e di verifica della congruità dell’offerta presentata dal Consorzio Europa 2001, LEAAP P20080000226 del 16.10.2008; del provvedimento di ammissione alla gara delle controinteressate; del bando di gara nella parte in cui prevede il rinnovo tacito ed espresso dell’affidamento – Punto II.2.2.; del provvedimento di ammissione alla gara dei soggetti controinteressati; del provvedimento di aggiudicazione provvisoria e/o definitiva, ancorché non noti;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Soc Gse - Gestore Servizi Elettrici S.p.a.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Consorzio Europa 2001;

Visto il ricorso incidentale notificato il 30 marzo 2009;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 giugno 2009 il Cons.Maria Luisa De Leoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale di causa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 1° dicembre 2008 e depositato il successivo 4 dicembre, la ricorrente, seconda classificata alla procedura ristretta - GSE -”, ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore del Consorzio Europa 2001.

Vengono dedotti i seguenti motivi:

1.violazione e falsa applicazione del bando di gara – punti III.1.3 e VI.3, nonché degli artt. 34, 35, 36, 37 e 40 del d. lgs. n. 163/2006, della lettera di invito, mancata esclusione del Consorzio Europa 2001 dalla gara per carenza dei requisiti previsti per i consorzi stabili, difetto di istruttoria, errata valutazione dei presupposti, illegittimità dell’aggiudicazione.

Il Consorzio Europa 2001 ha dichiarato di partecipare alla gara come consorzio stabile ex art. 2615-ter del codice civile, tuttavia, dagli atti di gara, non risulta che possieda i requisiti del Consorzio stabile sotto forma di società consortile, né possiede i requisiti di cui agli articoli rubricati;

2. violazione e falsa applicazione del bando di gara – punti III.1.3 e VI.3, nonché delgi artt. 34, 35, 36, 37 e 40 del d. lgs. n. 163/2006, della lettera di invito, sotto altro profilo, mancata esclusione del Consorzio Europa 2001 dalla gara per carenza dei requisiti previsti per i consorzi stabili, mancanza dei requisiti di ammissione in capo all’aggiudicataria del servizio e delle imprese indicate come esecutrici, errata valutazione dei presupposti, illegittimità dell’aggiudicazione, difetto di istruttoria.

La ricorrente deduce la carenza, in capo alle consorziate, dei requisiti di ordine generale.

Contesta, altresì, che le consorziate Millenium s.c.a.r.l. e Caravel Autonoleggio s.c.a.r.l. abbiano dimostrato il possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnico-professionale previsti dal bando, come pure non hanno dimostrato di essere in regola con la certificazione di cui all’art. 17 della legge n. 68 del 1999. Le predette imprese non hanno altresì prodotto il certificato di qualità né è stata provata la quota del 10% prevista dal bando al punto III.2.2b “Valore della produzione “ e III.2.3.a “Attestati di buona esecuzione di servizi analoghi e relativo fatturato”;

3.Anomalia dell’offerta presentata dal consorzio Europo 2001; violazione degli artt. 86 e ss. del Codice degli appalti, dell’art. 3 della legge n. 142 del 2001 e della legge n. 21 del 1992 sui servizi di NCC, della L.R. del Lazio n. 58/1993; errata valutazione dei presupposti, perplessità dell’azione amministrativa.

La Stazione appaltante dopo aver più volte contestato l’anomalia in relazione al costo del lavoro, ha, infine, ritenuto che l’anomalia potesse superarsi alla luce dell’interpretazione da darsi all’art. 3 della legge n. 142 del 2001. Tale norma, tuttavia, è stata interpretata in modo non corretto, poiché anche per i collaboratori deve essere esplicitata la normativa di riferimento, nonché l’ammontare della retribuzione ed il relativo trattamento previdenziale e/o fiscale.

4. violazione delle disposizioni del Codice degli appalti sulla proroga tacita ed espressa del servizio; violazione dell’art. 57 del Codice e dei principi in materia di divieto di proroga dei contratti pubblici.

Con atto di motivi aggiunti, notificato il 6 marzo 2009, viene impugnata l’aggiudicazione definitiva della gara disposta in favore della controinteressata.

vengono dedotti i seguenti motivi:

5. violazione e falsa applicazione del bando di gara – punti III.1.3 e VI.3, nonché degli artt. 34, 35, 36, 37 e 40 del d. lgs. n. 163/2006, della lettera di invito, mancata esclusione del Consorzio Europa 2001 dalla gara per carenza dei requisiti previsti per i consorzi, mancanza dei requisiti di ammissione in capo all’aggiudicataria del servizio e delle imprese indicate come esecutrici; errata valutazione dei presupposti.

Dagli atti di gara risulta che l’aggiudicataria non possiede i requisiti del Consorzio stabile sotto forma di società consortile né vi sono almeno tre consorziate. Manca il formale atto di costituzione del consorzio stabile;

6. violazione e falsa applicazione del bando di gara – punti III.1.3 e VI.3, nonché delgi artt. 34, 35, 36, 37 e 40 del d. lgs. n. 163/2006, della lettera di invito, sotto altro profilo, mancata esclusione del Consorzio Europa 2001 dalla gara per carenza dei requisiti previsti per i consorzi stabili, mancanza dei requisiti di ammissione in capo all’aggiudicataria del servizio e delle imprese indicate come esecutrici, errata valutazione dei presupposti, illegittimità dell’aggiudicazione, difetto di istruttoria, illegittimità dell’aggiudicazione per mancata esclusione dell’aggiudicataria, difetto di istruttoria, mancata valutazione dell’ordinanza del TAR Lazio n. 6011/2008; eccesso di potere.

Il Consorzio Europa 2001 è carente dei requisiti generali, morali e professionali richiesti dal bando e dalla legge e non ha indicato per quali consorziati concorre; non è in regola con la certificazione di cui all’art. 17 l. 68/1999.

7. Anomalia dell’offerta presentata dal consorzio Europo 2001; violazione degli artt. 86 e ss. del Codice degli appalti, dell’art. 3 della legge n. 142 del 2001 e della legge n. 21 del 1992 sui servizi di NCC, della L.R. del Lazio n. 58/1993; errata valutazione dei presupposti, perplessità dell’azione amministrativa.

Il Consorzio Europa 2001, ha proposto ricorso incidentale notificato il 30 marzo 2009, con il quale deduce:

1. violazione e falsa applicazione del bando di gara, nonché dell’art. 38 d. lgs. n. 163 del 2006: mancata esclusione del CTP dalla gara per carenza dei requisiti di ammissione. Eccesso di potere per carenza di istruttoria ed erronea valutazione dei presupposti, avendo la ricorrente presentato domande identiche a quelle di parte resistente e, quindi, carenti della dichiarazione ex art. 17 l. 68/99 separata ed autonoma;

2. violazione e falsa applicazione del bando di gara – punto III.2.3, mancata esclusione del CPT per carenza dei requisiti di capacità tecnica, eccesso di potere per carenza di istruttoria ed erronea valutazione dei presupposti, per aver presentato un solo attestato di buona esecuzione e non due come richiesto dal p. III.2.3 del bando.

In sintesi, la sussistenza del vizio legato alle modalità di redazione della domanda di Consorzio Europa 2001, in relazione all’art. 17 l. 68/99, troverebbe l’esatto omologo nella domanda della ricorrente, sicché anche quest’ultima dovrebbe essere esclusa.

Il Gestore Servizi Elettrici, costituitosi in giudizio, conclude per il rigetto del ricorso.

Con ordinanze nn. 6011 del 18 dicembre 2008 e 1674 del 9 aprile 2009 sono state accolte le domande di sospensiva presentate dal ricorrente principale.

All’udienza dell’11 giugno 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Come esposto in narrativa, con l’atto introduttivo del giudizio il Consorzio CTP chiede l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria e poi di quella definitiva, disposta dal Gestore Servizi Elettrici in favore del Consorzio Europa 2001, dell’appalto del servizio di autonoleggio con conducente per le esigenze aziendali dello stesso GSE.

Oggetto del contendere nella presente controversia sono i reciproci rilievi, del ricorrente principale e del ricorrente incidentale, di aver reso, all’atto della presentazione della domanda per la partecipazione alla gara “de qua”, dichiarazioni non conformi a quanto richiesto dal disciplinare di gara in relazione alle condizioni elencate nell’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 e, più in particolare, di aver omesso la dichiarazione di essere in regola con la normativa in materia di diritto al lavoro dei disabili di cui all’art. 17 della legge n. 68 del 1999.

In relazione all’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale, rileva il Collegio che l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con riguardo all'ipotesi di gara con più di due partecipanti, ha messo in evidenza come non occorra andare alla ricerca di criteri originali per il superamento della pretesa situazione di stallo derivante da azioni ed eccezioni tendenti alla esclusione reciproca dei contendenti, essendo sufficiente ricorrere ai principi fondamentali del processo, ispirati ad esigenze di economia processuale, ossia di utilità della lite.

Sotto tale profilo, infatti, ricorrente principale e ricorrente incidentale non si collocano sullo stesso piano. E ciò perché, mentre l'eventuale fondatezza del ricorso incidentale impedisce al ricorrente principale di trarre una qualche utilità dalle proprie doglianze, l'accoglimento del ricorso incidentale, di cui non potrebbe comunque omettersi l'esame, in virtù della natura di eccezione con finalità conservativa, consente al controinteressato di tenere in vita il provvedimento a lui favorevole.

Sulla base di tali principi, il Collegio ritiene di dover esaminare prioritariamente il ricorso incidentale, avendone constatato – contrariamente a quanto evidenziato nella seconda ordinanza cautelare - la tempestività del deposito. Risulta, infatti, dalla stampa della schermata del sito internet di Poste Italiane, versata in giudizio, che il ricorso incidentale è stato “consegnato dal portalettere in data 30 marzo 2009” e, pertanto, tenendo conto della dimidiazione dei termini, risulta regolarmente depositato entro i cinque giorni dal perfezionamento della notifica, in data 2 aprile 2009.

E’ pacifico, infatti, che il termine per il deposito di atti notificati decorre dalla effettiva ricezione dell’atto da parte del destinatario (Cons. Stato, Sez. VI, 22.11.2006, n. 6835) e, poiché non può porsi dubbio alcuno sulla ricezione del ricorso incidentale da parte del CTP, esso deve ragionevolmente considerarsi tempestivo.

Con il ricorso incidentale viene dedotto che il CTP avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per carenza di requisiti di carattere generale e, più in particolare, in quanto né il Consorzio CTP né i Consorzi designati quali esecutori del servizio hanno reso la dichiarazione in forma espressa di essere in regola con la normativa in materia di diritto al lavoro dei disabili di cui all’art. 17 della legge n. 68 del 1999.

L’assunto è fondato.

L’art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68 obbliga, infatti, tutti i partecipanti a bandi per appalti pubblici a presentare preventivamente una dichiarazione che attesti la regolarità dell’impresa sotto il profilo del rispetto delle norme in materia di avviamento al lavoro di soggetti disabili.

Anche i Consorzi di cooperative devono dimostrare il possesso dei requisiti di carattere generale, morale e di ordine pubblico in capo alle società designate quali esecutrici dei lavori o dei servizi e tra detti requisiti rientra quello di cui all’art. 17 della legge n. 68 del 1999, relativo alla tutela dei disabili, poiché detto requisito qualifica la moralità dell’impresa assuntrice dell’appalto sotto il profilo della puntuale osservanza degli obblighi di solidarietà sociale posti dal legislatore e inerente a profili di organizzazione imprenditoriale direttamente incidenti sulla rituale esecuzione dell’appalto. Trattasi, dunque, di requisito che deve essere verificato nei confronti dell’imprenditore chiamato ad eseguire effettivamente il contratto e non soltanto nei confronti del consorzio, poiché il ruolo di questo si esaurisce per legge nella fase prodromica di partecipazione alla gara.

Ciò posto, stante il tenore letterale della disposizione, l’adempimento non può essere omesso, sicché anche i soggetti esonerati per legge dal rispetto della normativa sono tenuti a produrre apposita attestazione in tal senso, spiegandone le ragioni.

Ed invero, la norma ha un chiaro contenuto di ordine pubblico e il consolidato orientamento giurisprudenziale ritiene che il rispetto della normativa sulla tutela dei disabili deve essere dichiarato al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara e le imprese concorrenti non tenute all’osservanza della normativa in questione sono comunque tenute a dichiarare la inapplicabilità all’impresa della normativa a tutela dei disabili, senza essere esonerati dal comunicare all’Amministrazione la propria posizione nei riguardi di detta disciplina.

La ratio della disposizione non è solo quella di garantire l’Amministrazione nella conclusione del contratto stipulato con una impresa che osserva la normativa sul diritto del lavoro dei disabili, ma anche quella di imporre il rispetto di essa, finalità che si perseguono imponendo l’obbligo di dichiarazione ”di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili” anche se l’impresa non rientra nei casi previsti dall’art. 3 della legge n. 68 del 1999.

Sul punto, la giurisprudenza (Cons. Stato, sez. VI, 21 luglio 2003, n. 4202) ha osservato che, diversamente opinando, l’Amministrazione dovrebbe essa andare a verificare, di volta in volta, se l’impresa occupi un numero di lavoratori tale da renderla esente dall’obbligo dell’assunzione dei disabili. Ciò non è conforme al dettato di cui all’art. 17 nonché ai principi di economicità ed efficacia dell’attività amministrativa.

Nel caso di specie, risulta dalla documentazione in atti che le dichiarazioni rese dal Consorzio ricorrente principale e dalle sue consorziate risultano insanabilmente incomplete in ordine al requisito di cui alla lettera l) dell’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 e tale incompletezza avrebbe dovuto comportare l’esclusione del predetto Consorzio dalla gara.

Il ricorso principale va, dunque, dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, in quanto il ricorrente non può ottenere alcuna utilità, perché avrebbe comunque dovuto esser escluso dalla gara, mentre deve essere accolto il ricorso incidentale, palesandosi fondato ed assorbente il motivo sopra esaminato.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe così decide:

a) accoglie il ricorso incidentale;

b) dichiara improcedibile il ricorso principale.

c) Compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2009 con l'intervento dei Magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Maria Luisa De Leoni, Consigliere, Estensore

Giulia Ferrari, Consigliere

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/06/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO