REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE CIVILE E PENALE DI BARI

SECONDA SEZIONE CIVILE

Il Giudice Unico Raffaella Simone ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

nella  causa civile iscritta nel registro generale affari contenziosi sotto il numero d'ordine 6349 dell'anno 2001 e promossa da

S.I.R.E.T.  - Societt Impianti Radiotelevisivi Elettrici e Telefonici S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,

- attrice -

CONTRO

SA.MA. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,

                                                        - convenuta -

All'udienza  del  3.12.2008,  la  causa  è passata in decisione sulle conclusioni  dei  procuratori delle parti, come da allegato foglio di precisazione delle conclusioni.

Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato il 18.12.2001, la S.I.R.E.T. S.r.l. conveniva in giudizio la SA.MA. S.r.l., chiedendone la condanna al pagamento della somma complessiva di L. 121.222.779, oltre rivalutazione monetaria e interessi, con vittoria di spese e competenze di giudizio. Il tutto a titolo di risarcimento del danno da inadempimento alle obbligazioni discendenti da un contratto di mandato intercorso tra le parti, costituitesi in Associazione Temporanea di Imprese (A.T.I.).

A sostegno della domanda proposta, l'attrice esponeva che:

con lettera del 4.3.1987, il Comune di Bari aveva invitato l'A.T.I., costituita tra essa attrice e la convenuta SAMA S.r.l., a partecipare alla procedura ad evidenza pubblica relativa all'affidamento in concessione della progettazione e realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria in località S. Spirito - Contrada Enziteto, per un importo complessivo di L. 7.000.000.000;

- con successiva nota del 12.8.1987, il Comune di Bari aveva comunicato all'A.T.I. l'aggiudicazione dei suddetti lavori, consistenti, in particolare, nell'esecuzione di opere fognarie, di acquedotto, di viabilità e di illuminazione;

- in data 30.5.1988, l'A.T.I. e il Comune avevano sottoscritto la convenzione per l'affidamento in concessione delle opere di urbanizzazione di cui alla gara d'appalto;

- nel corso dell'esecuzione dei lavori, erano state proposte diverse varianti, tutte approvate dal Consiglio Comunale;

- l'Amministrazione non aveva, tuttavia, provveduto a stanziare le somme necessarie per far fronte ai nuovi lavori in variante, di talché, in data 12.4.1996, l'A.T.I. aveva promosso un arbitrato nei confronti del Comune di Bari, teso all'accertamento di ulteriori costi sopportati, rispetto al valore base dell'appalto;

- nel mese di ottobre 1997, era stato depositato e reso esecutivo il lodo arbitrale con il quale il Comune era stato condannato al pagamento in favore dell'A.T.I. della somma di L. 938.700.000, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali;

- nel mese di luglio 1998, il Comune di Bari aveva corrisposto alla SA.MA., quale Società capogruppo dell'A.T.I., la somma di L. 1.409.244.000 (comprensiva dell'importo liquidato dal Collegio arbitrale e delle spese e competenze di quel giudizio).

L'attrice aggiungeva di aver partecipato all'A.T.I. nella misura del 10,19% "in quanto esecutrice delle opere di cui al punto sub 3/A 'Elenco dei Prezzi e Designazione Lavori' ovvero per la voce illuminazione Pubblica per l'Importo di L. 320.000.000'. Infatti, l'incidenza, espressa in percentuale, sul totale dell'appalto, non comprensivo di varianti (L. 3.257. 000. 000) , veniva quantificata nel 10,10% del valore complessivo stesso".

Secondo la prospettazione attorea, la suddetta percentuale (10,196) avrebbe dovuto essere applicata anche all'ulteriore somma riconosciuta e liquidata nel lodo arbitrale, di talché la S.I.R.E.T. aveva diritto ad ottenere un importo corrispondente alla misura della sua partecipazione all'A.T.I.

L'attrice rilevava, infine, che, nonostante le plurime richieste di pagamento, la SA.MA. aveva trattenuto indebitamente l'intero ammontare corrisposto dal Comune.

Concludeva, quindi, chiedendo la condanna della convenuta al pagamento della somma di L. 121.222.779 (corrispondente alla sua quota di partecipazione all'A.T.I., detratti i costi della procedura arbitrale), oltre interessi, rivalutazione monetaria, spese e competenze dell'instaurando giudizio. Con comparsa depositata il 15.3.2002, si costituiva in giudizio la SA.MA. S.r.l., in persona del suo rappresentante legale pro tempore, la quale: ammetteva di aver costituito con l'attrice una A.T.I. e di aver partecipato, in qualità di Capogruppo e mandataria, alla gara d'appalto indetta dal Comune di Bari; non contestava di aver attivato l'arbitrato e di aver percepito dal Comune di Bari la somma liquidata nel lodo; rilevava, tuttavia, che l'attrice non aveva diritto di percepire alcuna percentuale sulla suddetta somma, che le era stata accordata dagli arbitri, nella sua qualità di Capogruppo mandataria dell'A.T.I., "a titolo di risarcimento dei maggiori oneri sostenuti per spese generali in conseguenza del prolungamento ingiustificato dei tempi dell'appalto"; precisava che quell'importo era relativo ad attività e lavori allo svolgimento dei quali la S.I.R.E.T. non aveva minimamente concorso, "essendosi limitata l'impresa mandante ad eseguire le opere di sua competenza nell'ambito della ripartizione verticale stabilita all'interno dell'organismo associativo"; concludeva, quindi, per il rigetto della domanda proposta dalla S.I.R.E.T. S.r.l., poiché infondata e non provata, e per la condanna della stessa al pagamento delle spese e competenze del giudizio.

Instaurato il contraddittorio, con memorie ex art. 183 c.p.c. le parti precisavano le domande già proposte e formulavano le rispettive richieste di prova; la causa era istruita con produzioni documentali e interrogatorio formale del legale rappresentante della Società convenuta; all'udienza del 3.12.2008, la causa veniva assegnata a sentenza ex. art. 190 c.p.c. sulle conclusioni  precisate dai procuratori delle parti, con la concessione dei termini di rito per il deposito di conclusionali e repliche.

Motivi della decisione

La domanda proposta dall'attrice deve essere rigettata perché non provata, per le ragioni che seguono.

1.- è acquisito che, con scrittura privata autenticata del 14.4.1987, la S.I.R.E.T. S.r.l. e la SA. MA. S.r.l. si costituirono in A.T.I. ai sensi degli artt. 22 ss. d.lgs. 19.12.1991, n. 406, allo scopo di partecipare all'appalto concorso indetto dal Comune di Bari per l'affidamento in concessione della progettazione esecutiva e della realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria in Santo Spirito - Contrada Enziteto. Nell'occasione, le suddette imprese conferirono "mandato collettivo speciale con rappresentanza all'impresa qualificata capogruppo SA.MA. S.p.A. e per essa al suo legale rappresentante", affinché la stessa: rappresentasse e impegnasse in nome e per conto proprio e dell'altra impresa mandante l'Associazione Temporanea di Imprese nell'affidamento dei lavori; stipulasse in nome e per conto proprio e dell'altra impresa riunita tutti gli atti contrattuali relativi alla procedura ad evidenza pubblica; incassasse "le somme dovute sia in acconto sia a saldo"; rappresentasse "in via esclusiva ed irrevocabile, anche processualmente, le imprese riunite nei confronti dell'Ente e per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendente dall'appalto anche dopo il collaudo dei lavori, fino all'estinzione di ogni rapporto.

All'uopo, la S.I.R.E.T. rilasciò alla SA.MA. apposita procura speciale, attribuendole la "rappresentanza esclusiva anche processuale delle imprese mandanti e mandataria nei confronti dei soggetto appaltante" per tutti gli atti sopra menzionati.

è, altresì, acquisito che l'A.T.I. si aggiudicò la gara per l'importo di L. 3.257.000.000, sicché, in data 30.5.1988, essa stipulò con il Comune la convenzione relativa all'affidamento dei lavori. In data 14.10.1991 fu emesso lo stato finale dei lavori e il 25.10.1993 venne predisposto l'elaborato finale della revisione prezzi.

Nel corso dell'esecuzione delle opere, la S.I.R.E.T. S.r.l. incassò dalla SA.MA. diverse somme, per un importo complessivo di L. 322.054.104. è, inoltre, provato che in data 12.4.1996 l'A.T.I., rappresentata dalla capogruppo mandataria SA. MA. S.r.l., notificò al Comune di Bari domanda di arbitrato, con la quale domandò al Collegio arbitrale di accertare, fra l'altro, se all'A.T.I. fosse dovuta, per i maggiori tempi intercorsi e i maggiori oneri subiti, per effetto della condotta illegittima del Comune, la somma di L. 2.327.960.810, oltre le spese generali di azienda, pari a L. 232.796.031, con la conseguente declaratoria di condanna dell'Ente. Con lodo del 12.3.1997, il Collegio arbitrale, pronunciandosi sulla questione relativa ai "maggiori oneri e ai danni sopportati dall'A.T.I. per l'anomalo andamento dei lavori a seguito dei ritardi o del frazionamento nella consegna dei lavori", riconobbe in favore dell'A.T.I. la somma capitale di L. 938.700.000, a titolo di "spese generali" sopportate dalla stessa in conseguenza dei predetti ritardi.

2.- Ciò premesso, deve evidenziarsi che, per effetto della costituzione dell'A.T.I., la S.I.R.E.T. S.r.l. e la SA.MA. S.r.l. conclusero tra loro un contratto di mandato con rappresentanza (ai sensi degli artt. 22 ss. d.lgs. 19.12.1991, n. 406), in virtù del quale la seconda, in qualità di mandataria (e capogruppo dell'Associazione) si obbligava a compiere per conto della prima (la mandante) i diversi atti giuridici, anche di carattere processuale, relativi alla gara d'appalto indetta dal Comune di Bari. In particolare, ai sensi dei commi 9 e 10 dell'art. 23, d.lgs. cit., ripresi nell'atto di costituzione dell'Associazione, "al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti del soggetto appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo dei lavori, fino alla estinzione di ogni rapporto (...) II rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione fra le imprese riunite, ognuna delle quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione e degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali".

Ai sensi dell'art. 1713 c.c., poi, "il mandatario deve rendere al mandante il conto del suo operato e rimettergli tutto ciò che ha ricevuto a causa del mandato".

Come precisato dalla S.C., dunque, "l'associazione temporanea di due o più imprese nell'aggiudicazione ed esecuzione di un contratto di appalto di opere pubbliche è fondata su di un rapporto di mandato con rappresentanza, gratuito ed irrevocabile, conferito da una o più imprese, collettivamente, ad altra impresa 'capogruppo' legittimata a compiere, nei rapporti con l'amministrazione, ogni attività giuridica connessa o dipendente dall'appalto e produttiva di effetti giuridici direttamente nei confronti delle imprese mandanti sino all'estinzione del rapporto, salva restando l'autonomia negoziale delle imprese riunite per quanto concerne la gestione dei lavori a ciascuna di esse affidati ed i rapporti con i terzi" (Cass. civ., Sez. 1, 11.5.1998, n. 4728).

Ora, nel caso di specie, è documentalmente provato che la SA.MA. S.r.l. attivò l'arbitrato non già in proprio, ma quale capogruppo dell'A.T.I. e mandataria della S.I.R.E.T. Pertanto, le somme di cui al lodo arbitrale furono liquidate non alla SA.MA. S.r.l., ma all'A.T.I di cui la convenuta aveva la rappresentanza esclusiva. Tuttavia, tale circostanza non è sufficiente a fondare, di per sé, il diritto dell'attrice ad ottenere una percentuale sulla ridetta somma.

Ciò perché la costituzione di un'A.T.I. lascia impregiudicato l'assetto dei rapporti interni fra le imprese riunite, i quali, dunque, continuano ad essere disciplinati secondo le regole generali in materia di mandato.

Conseguentemente, nel caso in cui la Società mandante di un'A.T.I. agisca in giudizio nei confronti della Società mandataria per l'adempimento degli obblighi contrattuali derivanti dal mandato (fra i quali, quello di rimetterle le somme incassate in qualità di capogruppo), essa mandante deve provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto di credito ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, gravando poi sulla mandataria, presunta debitrice, l'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa (in ossequio al principio accolto dalla S.C. in Cass. civ., SS. UU., 30.10.2001, n. 13533; conf. Cass. civ., Sez. I, 2.7.9.2007, n. 20326).

Nel presente giudizio, la S.I.R.E.T. ha dedotto inadempimento contrattuale della SA.MA., consistente nel non averle rimesso le somme da essa incassate quale mandataria, in violazione dell'art. 1713 c.c. Ha chiesto, quindi, l'esatto adempimento della prestazione di pagamento della suddetta somma. Orbene, accertato che l'Amministrazione ha effettivamente erogato la somma riconosciuta nel lodo in favore dell'A.T.I. - e, per essa, in favore della SA.MA. - e acclarato che tale somma rappresentava un ristoro per le maggiori "spese generali" sopportate dall'A.T.I. a causa dell'anomalo andamento dei lavori imputabile all'ente appaltante, era preciso onere dell'attrice allegare e dimostrare di aver sostenuto almeno una parte di quelle ulteriori spese generali di impresa.

Tale prova non è stata fornita.

Invero, l'attrice non ha neppure allegato di aver sostenuto ulteriori spese.

Del resto, essa non ha neanche provato l'entità della sua partecipazione all'A.T.I. (documentalmente ovvero a mezzo di prova orale), al contrario ammettendo di aver svolto esclusivamente lavori di illuminazione pubblica (v. pag. 3 dell'atto di citazione, in cui la S.I.R.E.T. dichiara di essere stata "esecutrice delle opere di cui al punto sub 3/A 'Elenco dei Prezzi e Designazione Lavori' ovvero per la voce 'Illuminazione Pubblica per l'Importo di L. 320.000.000"'). A questo ultimo proposito, non può obliterarsi come la S.I.R.E.T. si sia limitata a prospettare una partecipazione all'A.T.I. nella misura del 10,19%, desumendola in via induttiva dall'entità dei lavori svolti rispetto al valore complessivo dell'appalto, secondo un'operazione matematica che non ha trovato alcun sostegno probatorio. Deve rilevarsi, infatti, che l'interrogatorio formale deferito sul punto al legale rappresentante della Società convenuta ha dato esito negativo, così come la documentazione relativa alla contabilizzazione dei lavori non ha fornito elementi utili a sostegno della prospettazione attorea. Né l'attrice ha dedotto che le fatture in atti (peraltro prodotte dalla convenuta) fossero relative a percentuali di partecipazione all'Associazione, ben potendo esse riferirsi esclusivamente ai ridetti lavori di illuminazione pubblica.

Pertanto, resta confermato che la partecipazione della S.I.R.E.T. atteneva ad una speciale categoria di lavori e non si fondava affatto su una proporzionale suddivisione di utili ed oneri. Conclusivamente, non vi è alcuna prova (né allegazione) della circostanza che una parte dell'importo liquidato dagli arbitri si riferisca a costi ulteriori sopportati dall'attrice.

è, quindi, possibile che i lavori di illuminazione pubblica (svolti da quest'ultima) fossero già stati completati al momento della produzione dei danni subiti dalla SA.MA. S.r.l., con la conseguenza della mancata realizzazione in capo alla S.I.R.E.T. di ulteriori "spese generali" risarcite in sede arbitrale.

La mancanza di prova a sostegno della proposta domanda ne comporta il rigetto.

3.- In ossequio al principio della soccombenza, la S. I. S.r.l. va condannata al pagamento in favore della SA.MA. delle spese e competenze del giudizio, liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta con atto di citazione notificato il 18.12.2001 dalla S.I.R.E.T. S.r.l. nei confronti della SA.MA. S.r.l., così provvede:

rigetta la domanda proposta dalla S.I.R.E.T. S.r.l. nei confronti della SA.MA. S.r.l.;

condanna la S.I.R.E.T. S.r.l. al pagamento, in favore della SA.MA. S.r.l. delle spese processuali che liquida in complessivi euro 2.500,00, di cui euro 1.300,00 per diritti ed euro 1.200,00 per onorari, oltre- CAP e IVA se e come per legge.

Bari, 2.7.2009

Depositata in cancelleria

il 10 luglio 2009