REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/1971 e successive modifiche e integrazioni,

sul ricorso numero di registro generale 1525 del 2009, proposto dalla Scardi Industrie Alimentari S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Vito Di Natale, con domicilio eletto in Bari, via Guido De Ruggiero, 9;

contro

il Comune di Lucera;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

- del bando di gara, nella parte in cui al punto 8, pag. 7, dispone che ciascuna concorrente, a pena di esclusione, debba produrre una relazione tecnica, “con particolare riguardo al programma di allestimento del centro per la cottura e preparazione pasti nel territorio del Comune di Lucera, dimostrativo della sussistenza delle condizioni per rendere funzionate il centro cottura e preparazione pasti, nei termini previsti da questo Ente per l’avvio del servizio di mensa scolastica”,

- dell’art. 4 del disciplinare di gara, nella parte in cui fissa analoghe prescrizioni,

- dell’art. 3 del C.S.A., nella parte in cui impone alla ditta aggiudicataria di allestire un centro cottura nel territorio del comune di Lucera, e nella parte in cui, a pena di esclusione, impone alla concorrente d’illustrare “il programma di allestimento del centro cottura e preparazione pasti nel territorio del Comune di Lucera, con l’indicazione delle modalità tecniche e dei tempi per rendere funzionante il predetto centro o quello già esistente, che la ditta partecipante, in caso di aggiudicazione, prevede di prendere in uso per la durata del servizio di refezione scolastica”;

- del punto 1)- pag. 5 del bando di gara nella parte in cui prescrive di accettare e sottoscrivere: il punto 8 del bando di gara, l’art. 4 del disciplinare di gara, l’art. 3 del C.S.A., nei limiti su indicati;

- del verbale di gara, del 25.9.09, nella parte in cui dispone l’esclusione della Scardi Industrie Alimentari dalla gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per gli alunni della scuola dell’infanzia e per quelli della prima classe della scuola primaria del comune di Lucera per l’a.s. 2009-2010,

- della contestuale dichiarazione di “infruttuosità” della gara;

- di qualunque altro atto anteriore e/o conseguente ad essi connesso, ancorché non conosciuto, ivi compreso, ove occorra, l’eventuale dichiarazione di diserzione, medio tempore adottata dall’Amministrazione intimata.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2009 il cons. Giuseppina Adamo e udito l’avv. Vito Di Natale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 21, decimo comma, della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Ai sensi del decimo comma dell'articolo 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, aggiunto dall'articolo 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205, sussistono i presupposti per definire il giudizio nel merito a norma dell'articolo 26, quarto comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (come sostituito dall'articolo 9 della legge 21 luglio 2000, n. 205).

Con bando inviato per la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale della Comunità europea il giorno 25 agosto 2009, il Comune di Lucera ha indetto una gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per gli alunni della scuola dell’infanzia e per quelli della prima classe della scuola primaria per l’a.s. 2009-2010, d’aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso, ex articolo 82 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163.

In sintesi, il bando e il disciplinare di gara imponevano ai partecipanti di allestire un centro per la cottura e la preparazione dei pasti esclusivamente nel territorio di Lucera, offrendo anche la possibilità di utilizzarne uno ivi già esistente.

L'articolo 4 del bando e l'articolo 4 del disciplinare di gara-busta a) "DOCUMENTAZIONE", in modo analogo, esigevano altresì che le ditte s’impegnassero ad assicurare che il tempo intercorrente tra il confezionamento e l'arrivo di ciascun mezzo presso l'ultimo plesso scolastico servito fosse contenuto in 30 minuti.

Il bando precisava poi che "Si potrà addivenire all'aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta valida e congrua; comunque l'Ente si riserva la facoltà ai sensi dell'articolo 81, comma 3, del D. Lgs. n. 163/2006, di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente ed idonea in relazione all'oggetto del contratto".

Scaduti i termini di presentazione della domanda di partecipazione, la commissione giudicatrice nella seduta del 25 settembre 2009, esaminata la documentazione amministrativa, escludeva tutte le ditte concorrenti.

La società Scardi Industrie Alimentari in particolare veniva espulsa perché "non ha accettato, così come previsto nel bando di gara, la clausola prevista in capitolato relativa all'obbligo di localizzazione del centro di cottura nel territorio del Comune di Lucera, precisando di poter adempiere, comunque, al rispetto del termine di consegna dei pasti previsto in 30 minuti dal proprio centro di cultura già esistente e funzionante nel comune di Foggia”. Nello stesso verbale la commissione dichiarava la gara infruttuosa.

La ditta ha allora contestato la legittimità dei suddetti atti, perché affetti da eccesso di potere e contrastanti con principi giuridici di diritto interno e comunitario.

Il ricorso è fondato.

Sulla questione si è già pronunciato sia il Consiglio di Stato, Sez. quinta (decisione 12 luglio 2004 n. 5049) sia questo T.A.R., prima Sezione (sentenza 31 luglio 2008 n. 1907, citata invero con il numero d’iscrizione del ricorso al R.G.), le cui conclusioni e motivazioni non possono che condividersi e che pertanto espressamente si richiamano.

In particolare, è stato osservato dal Consiglio di Stato che tale categoria di clausole “è, da un lato, manifestamente sproporzionata e distorsiva della concorrenza e, dall’altro, non utile ai fini della individuazione del miglior contraente, né giustificabile con addotte finalità di controllo dell’attività di confezionamento.

(…) 3.2) - Distorsiva della concorrenza, in quanto pretendere la presenza nel Comune o l’acquisizione, non importa a quale titolo, dei locali di confezionamento dei cibi, importa l’imposizione di un dispendio economico e organizzativo, per i potenziali concorrenti, del tutto sproporzionato e incoerente con qualsiasi canone di economicità; non si può logicamente pretendere, invero, che in ambiti territoriali circoscritti un operatore del settore sia costretto ad attivare centri di cottura in ogni comune in cui siano presenti scuole pubbliche, ciò urtando con ovvi principi di economicità e di risparmio su scala aziendale, determinando un indubbio favoritismo per quei pochi soggetti – o quell’unico soggetto, come nella specie – che sono presenti in quel preciso ambito territoriale”.

Questo Tribunale poi, segnalando la necessità di tener conto delle condizioni territoriali in concreto, in un’analoga situazione ha rilevato “che si tratta, anche nel caso qui in esame, di un piccolo Comune avente un numero esiguo di strutture scolastiche destinatarie del servizio di refezione. E, soprattutto, che una clausola che prescriva quale requisito inderogabile di partecipazione il possesso di un centro di cottura localizzato nel territorio del Comune committente appare di per sé irragionevole ed eccedente le finalità di selezione del miglior contraente, poiché l’ubicazione della struttura nella quale vengono preparati i pasti è sì legittimamente valutabile da parte dell’Amministrazione, ma ciò non può che avvenire in relazione alla distanza chilometrica dalle scuole ed al tempo medio di percorrenza stradale, onde garantire la freschezza dei pasti consegnati alle scuole, senza che assurga a fattore discriminante la circostanza che il centro cottura ricada o meno nei confini comunali (si ammetterebbe, in tal modo, il paradosso di un centro valutabile come idoneo se situato al di qua di una strada di confine, non idoneo se situato al di là della stessa strada, seppure per pochi metri). Tale constatazione, come è evidente, vale per Comuni di grandi e piccole dimensioni.

L’irragionevolezza della clausola trasmoda in illegittimità, per contrasto con i principi comunitari di massima tutela della concorrenza tra imprese, in quanto la restrizione posta dal bando di gara comporta un diretto vantaggio per gli operatori economici già presenti nel Comune di Ascoli Satriano, tenuto conto del modesto valore dell’appalto, della durata limitata dell’affidamento e dei costi che sarebbe chiamato a sostenere chi volesse costruire un nuovo centro di cottura destinato al servizio posto in gara”.

Il ricorso quindi dev’essere accolto e, per l’effetto, vanno annullati il bando e il disciplinare di gara, nella parte lesiva e perciò impugnata, e il verbale del 25 settembre 2009, laddove la società Scardi Industrie Alimentari viene esclusa dalla gara.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, Sezione I, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti gravati, per quanto d’interesse.

Condanna il Comune di Lucera al pagamento di euro 1.500,00 (millecinquecento/00), più CU, CPI e IVA, come per legge, a favore della società ricorrente, a titolo di spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2009 con l'intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/11/2009