REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso R.G.n. 5292 del 2009, proposto dalla società RENCO Spa, con sede in San Donato Milanese (MI), via Bruxelles 3/A, in proprio e quale mandataria della costituenda ATI formata insieme alla Soc. DAEDALA Spa, con sede in Pesaro, Viale della Vittoria, n.183 e della Soc. OPENPLAN Srl, con sede in Gramolo, Località Palazzine n.120/F, tutte in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avv. Giovanni De Vergottini, Roberto Manservisi, Marco Petitto, con domicilio eletto presso lo studio degli stessi in Roma, via A. Bertoloni, 44;

contro

COMUNE di GUIDONIA MONTECELIO, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Stefano Di Mauro, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, via Rodolfo Lanciani, 4;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

della nota n. 37244 del 12.5.2009 con la quale si dispone l'esclusione della costituenda A.T.I., composta dalle imprese ricorrenti, dalla procedura di cui al bando di gara inviato all'Ufficio Gare della UE il 27.11.2008 nonché del disciplinare di gara nella parte in cui –art.5,lett.a), punto 2 – ha richiesto, a pena d’esclusione, l’indicazione per ciascun concorrente nel certificato d’iscrizione camerale del nominativo del Direttore Tecnico.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto il decreto presidenziale n.2978/2009, che ha accolto la domanda di misure cautelari provvisorie;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Guidonia Montecelio e la memoria prodotta;

Vista l’ordinanza n.3255/2009, pronunciata nella Camera di consiglio del 9 luglio 2009, che ha accolto la suindicata domanda cautelare;

Viste le memorie difensive prodotte dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2009 il 1^Referendario Mariangela Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l’art.23 bis della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente ha rappresentato che il Comune di Guidonia Montecelio ha indetto con bando di gara una procedura aperta per l’affidamento del servizio di analisi, verifiche tecniche, valutazione e assistenza alla vendita di terreni di sua proprietà concessi in diritto di superficie, compresi nei PEEP e nei PIP, ovvero delimitati ai sensi della Legge 18 aprile 1962, n.167 e dall’art.51 della Legge 22 ottobre 1971, n.865, così come previsto dall’art.31,comma 45 e 50 della Legge 23 dicembre 1998, n.448, per un valore stimato del servizio pari ad Euro 1.600.000.

Il Disciplinare di gara nell’elencare i requisiti di ordine generale in possesso dei concorrenti ha previsto all’art.5, lett.A), punto 2 “la iscrizione nei registri della C.C.I.A.A. per attività identiche o analoghe a quelle dell’appalto, riportante il nulla osta antimafia e l’indicazione del nominativo de direttore tecnico, a pena di esclusione”. Le imprese ricorrenti hanno partecipato alla procedura sotto forma di costituenda ATI, individuando in capo alla società Renco Spa il ruolo di mandataria (al 60%).

Le società Renco Spa e Daedala Spa dichiarano di operare, ancorché non esclusivamente, nel settore dei lavori pubblici, mentre Openplan Srl opera esclusivamente nel settore dei servizi informatici. All’atto della presentazione della documentazione richiesta dagli atti di gara le imprese Renco Spa e Daedala Spa hanno potuto indicare nella rispettiva certificazione d’iscrizione camerale il nominativo del Direttore tecnico, altrettanto non è stato possibile fare per Openplan Srl, che in funzione dell’attività svolta non dispone di tale figura nel proprio organigramma.

La stazione appaltante con la nota prot. n. 37244 del 12 maggio 2009 ha comunicato, dopo 4 mesi dal termine fissato per la presentazione delle offerte, l’esclusione della costituenda ATI dalla procedura in parola avendo ritenuto “la Commissione non sufficiente la figura del Direttore tecnico in due delle tre Società facenti parte del costituendo ATI in quanto l’art.5 lettera “a” del disciplinare di gara riporta espressamente, che in caso di Società raggruppate o consorziate , il requisito in parola, debba essere posseduto da ciascun componente”.

Nonostante la richiesta da parte dell’ATI di annullamento in autotutela del predetto provvedimento di esclusione, il Comune non ha fornito risposta.

In seguito a ciò la costituenda ATI ha proposto ricorso a questo Tribunale amministrativo regionale allegando i seguenti motivi di impugnazione:

1) Falso presupposto di fatto e di diritto. Diritto di istruttoria. Eccesso di potere per illogicità. Ingiustizia manifesta. Violazione dell’art.3 della Costituzione. Violazione del principio del rispetto della par condicio. Violazione dei principi generali in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n.163: l’esclusione della costituenda ATI sarebbe stata disposta dalla Commissione per la mancata indicazione del nominativo del Direttore tecnico con riferimento alla società Openplan S.r.l.. Tale decisione sarebbe errata perché non considererebbe il corretto significato della previsione del Disciplinare di gara atteso che detta figura operativa del Direttore tecnico sarebbe peculiare delle imprese operanti nel settore dei lavori pubblici, mentre non sussistono disposizioni normative che individuino un simile obbligo nei confronti di quelle imprese che, al pari della Openplan S.r.l., svolgono al loro attività esclusivamente nell’ambito dei servizi. Le due società della costituenda ATI operanti nel settore dei lavori pubblici (Renco Spa e Daedala Spa) hanno presentato la certificazione prescritta, mentre la Openplan che partecipa al solo 20 per cento, operante nel settore dei servizi informatici, ha presentato il certificato d’iscrizione camerale che non fa menzione di tale figura organizzativa, in mancanza di una espressa norma che la richiede per tali imprese di servizi. Da qui la violazione dei principi di tutela della par condicio e della massima partecipazione alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici, limitando la partecipazione ai soli concorrenti che operano nel settore dei lavori pubblici.

2) Ulteriore falso presupposto di fatto e di diritto. Illogicità. Eccesso di potere per carenza di istruttoria: per la Opeplan S.r.l. non sarebbe stato possibile presentare un certificato d’iscrizione camerale facente menzione del Direttore Tecnico, in quanto detti certificati emessi dalle Camere di commercio Industria Artigianato e Agricoltura contengono unicamente le iscrizioni previste dalla legge. Da qui l’illegittimità dell’interpretazione dell’art.5, lett.a), punto 2 del Disciplinare di gara resa dalla Commissione e dell’esclusione dalla procedura adottata.

3) Ulteriore difetto di istruttoria. Falso presupposto di fatto e di diritto. Violazione e falsa applicazione dell’art.42 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Illogicità. Difetto di motivazione. Violazione del principio del rispetto della par condicio e dei principi generali in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici: non risulterebbe corretto ipotizzare la correttezza dell’interpretazione resa dalla Commissione di gara sostenendo che rientrerebbe nella discrezionalità dell’Amministrazione procedente la facoltà di fissare requisiti di partecipazione diversi da quelli previsti dall’art.42 del D.Lgs. n. 163 del 2006, atteso che tale facoltà incontrerebbe il limite della logicità e ragionevolezza di quanto richiesto.

Si è costituito in giudizio il Comune di Guidonia Montecelio per resistere al ricorso e ha controdedotto alle censure attoree, eccependo in via preliminare profili attinenti alla ritualità del gravame, atteso che quanto contestato sarebbe invece previsto in modo puntuale dal bando e al momento della conoscenza dello stesso, in data 27.11.2008, non sarebbe stato impugnato. Inoltre, secondo la difesa comunale l’asserita marginalità della quantità e qualità dell’apporto nell’ATI della Openplan S.r.l. desterebbe perplessità attesa la struttura dell’appalto e l’oggetto del servizio dello stesso con la conseguente necessità della figura del Direttore Tecnico. Conclude insistendo per la reiezione del ricorso, in quanto ritenuto infondato.

Con ordinanza n. 3255/2009 pronunciata nella Camera di consiglio del 9 luglio 2009, questa sezione ha accolto la suindicata domanda cautelare fissando l’udienza pubblica dell’8 ottobre 2009.

All’odierna Pubblica Udienza la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. In rito il Collegio deve darsi carico di esaminare l’eccezione pregiudiziale sollevata dal Comune resistente riguardo la tardività dell’impugnazione da parte della società Renco spa, in proprio e quale mandataria della costituenda ATI, atteso che il preteso vulnus della non sufficiente indicazione della figura del Direttore tecnico in due delle tre società partecipanti all’ATI deriverebbe dall’applicazione di una disposizione del Disciplinare di gara conoscibile in data 27.11.2008 (data di pubblicazione sul sito del Comune e invio contestuale all’Ufficio gare della UE) e prima del 9.1.2009 (termine fissato per il ricevimento delle offerte).

L’eccezione non appare fondata per le seguenti considerazioni.

Osserva il Collegio che ciò che viene contestato nel gravame riguarda la disposta esclusione della costituenda ATI per l’erronea interpretazione da parte della Commissione della disposizione del disciplinare contenuta nell’art.5,lett. A, punto 2, laddove è prevista tra i requisiti di ordine generale per la partecipazione “2. iscrizione nei registri della C.C.C. per attività identiche o analoghe a quelle dell’appalto, riportante il nulla osta antimafia e l’indicazione del nominativo del direttore tecnico, a pena di esclusione; se si tratta di concorrente non residente , l’iscrizione in uno dei registri dello Stato di residenza secondo quanto previsto dall’art.39 del D.L.gs 163/2006”.

Dalla formulazione letterale della citata disposizione si evince che la sanzione dell’esclusione dalla gara non va riferita alla mancata menzione del nominativo del Direttore tecnico nel certificato, quanto invece va riferita alla omessa allegazione del certificato attestante l’iscrizione alla competente C.C.I.A.A., atteso che il requisito richiesto è proprio quello della “iscrizione”, attestata dal certificato camerale (in disparte, detta clausola è impugnata, in subordine, nell’odierno ricorso nel caso intendesse richiedere a tutti i partecipanti la necessaria presenza del “Direttore tecnico”).

Ciò si deduce anche dal contesto generale della predetta disposizione che prescrive per i concorrenti non residenti la sola iscrizione in uno dei registri operanti nello Stato di residenza, in qualità di strumenti di pubblicità legale, così come il Registro delle Imprese, operante in Italia presso ciascuna delle Camere di commercio territorialmente competenti, presso il quale le imprese al momento dell’iscrizione forniscono i dati prescritti ai sensi dell’art.2196 cod. civ. (tra i quali non è indicato il nominativo del Direttore tecnico), come , tra l’altro ammesso anche dalla parte resistente.

Ne deriva che, nell’ipotesi in esame, l’obbligo della indicazione del nominativo del Direttore Tecnico a corredo della certificazione camerale sussiste unicamente per quelle imprese obbligate da specifiche norme alla presenza di detto organo tecnico- organizzativo nell’ambito della struttura aziendale, come per esempio le imprese operanti nel settore dei lavori pubblici alla luce di quanto disposto dall’art.26 del DPR 25.1.2000, n. 34, recante regolamento per l’istituzione di un sistema di qualificazione unico di soggetti esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell’art.8, comma 2, della Legge 11.2.1994, n.109 (mentre non esistono norme individuanti tale obbligo nei confronti dei soggetti esecutori di contratti di servizi) ( cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2005, n. 6006; Parere dell’Autorità per la vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture n. 154 del 20 dicembre 2007).

Pertanto, l’attualità della lesione della posizione soggettiva che impone la tempestiva reazione giudiziale si è realizzata al momento della disposta esclusione dalla gara della costituenda ATI e dell’avvenuta conoscenza della stessa mediante la nota n.37244 del 12 maggio 2009, posto che la clausola del bando in questione, così come formulata e alla luce della predetta interpretazione, non poteva impedire la partecipazione della costituenda ATI alla gara stessa .

Da ciò deriva la ritualità della proposizione del ricorso e l’infondatezza dell’eccezione di tardività sollevata dal Comune resistente.

2. Passando agli aspetti del merito, osserva il Collegio che il ricorso presenta profili di fondatezza per quanto di seguito osservato.

Con riferimento ai tre motivi di ricorso, che deducono rispettivamente l’erroneità dei presupposti di fatto e di diritto nonché la violazione dei principi della par condicio e d quelli generali in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici, occorre riprendere le fila delle considerazioni già esposte evidenziando che, nella specie, la società Renco Spa (mandataria) e Daedala Spa hanno presentato la certificazione camerale con l’indicazione del nominativo del Direttore tecnico, organo obbligatoriamente presente nell’organico aziendale, in quanto soggetti operanti nel settore dei lavori pubblici, partecipando altresì alla procedura di gara, in rappresentanza dell’80 per cento della costituenda ATI; dal canto suo, la società Openplan Srl, operante nel settore dei servizi e partecipante all’ATI al rimanente 20 per cento ha presentato il certificato camerale senza l’indicazione del nominativo del Direttore tecnico, atteso che la presenza dello stesso nell’organizzazione societaria non è prescritta dalla legge.

Da qui l’erroneità dell’interpretazione fornita dalla Commissione di gara riguardo la predetta clausola del disciplinare posto che, tra l’altro, non varrebbe obiettare che il disciplinare alla lett. A) dell’art.5 prescrive che in caso di raggruppamento di imprese “i requisiti di cui ai punti 1-2-4 dovranno essere posseduti da ciascun componente il raggruppamento” con l’asserita conseguente indicazione del Direttore tecnico nella certificazione camerale di tutte le società partecipanti all’ATI. Infatti, in tal caso deve intendersi che sussiste l’obbligo per i tre partecipanti all’ATI di possedere il requisito dell’iscrizione al C.C.I.A.A., dimostrata con il certificato camerale, corredato della indicazione del nominativo del Direttore tecnico per le sole imprese obbligate a tale indicazione.

Parimenti non appare convincente la replica della difesa comunale volta a sostenere che la richiesta della indicazione del nominativo del Direttore tecnico operata dal Bando di gara rientra nella scelta di discrezionalità amministrativa di fissare i requisiti di ammissione e di partecipazione sotto il profilo delle capacità tecniche, scelta che opera nella fase antecedente la valutazione delle concrete proposte. Tale constatazione non trova conferma nel bando di gara in quanto non risulta previsto ciò nell’ambito dei requisiti di capacità tecnica di cui si chiede il possesso.

Ne discende, quindi, che l’esclusione dalla gara adottata dall’Amministrazione comunale risulta illegittima alla luce del significato letterale e sistematico della lex specialis laddove le prescrizioni formali richieste, per il loro ruolo anche strumentale di espressione dei contenuti (nella specie, la richiesta indicazione del “nominativo” del Direttore tecnico deve intendersi pretesa in caso di effettiva presenza dello stesso in organico e non nei confronti delle imprese non obbligate in tal senso) devono essere interpretate in coerenza con i criteri ermeneutici di cui ai principi, di derivazione anche comunitaria, della garanzia della par condicio, della proporzionalità e non aggravamento della procedura concorsuale e al fine di assicurare la più ampia partecipazione di concorrenti per una migliore scelta in favore dell’amministrazione pubblica (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2008, n. 567; idem, 14 aprile 2008, n. 1665; idem, 27 marzo 2009, n. 1822; Tar Lazio, Roma , sez. III, 7 aprile 2008, n. 2920; Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 30 aprile 2009, n.377).

Alla luce delle svolte ragioni le censure dedotte nei motivi di ricorso sono fondate con conseguente accoglimento del ricorso e, per l’effetto, la nota impugnata di esclusione dalla gara delle società ricorrenti deve essere annullata.

L’esito complessivo del giudizio giustifica la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, sez. II bis, pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto di esclusione dalla gara delle società ricorrenti indicato in epigrafe.

Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2009 con l'intervento dei Magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Raffaello Sestini, Consigliere

Mariangela Caminiti, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/11/2009