REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4546 del 2009, proposto da:

Società Euroservizi S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Enzo Perrettini e Achille Reali, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Isonzo, 42;

contro

Società Trenitalia S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Alessandra Sandulli e Andrea Trotta, con domicilio eletto presso la prima in Roma, C.so Vittorio Emanuele II, 349;

nei confronti di

Società Intini Source S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Cantobelli e Federico Massa, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via degli Avignonesi, 5;

Società Palmar S.p.a. (ora: Compass Group Italia s.p.a.), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Innocenzo Militerni, Massimo Militerni ed Ernesto Stajano, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via di Villa Albani, 12/A;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

- del provvedimento, di estremi e contenuto sconosciuti, comunicato con nota del 19 maggio 2009, con il quale Trenitalia spa ha disposto l'inefficacia e/o la caducazione dei provvedimenti, comunicati con note del 9 aprile 2009, di aggiudicazione definitiva, in favore della Euroservizi srl, dell'appalto dei servizi di pulizia dei materiali rotabili e degli impianti industriali, di cui al bando pubblicato sulla GUUE del 24.07.2008, lotto 5 Puglia Divisione Passeggeri Nazionale/Internazionale;

della nota Trenitalia spa del 19 maggio 20089 n. 0019252;

del provvedimento, di estremi e contenuto sconosciuti, con il quale Trenitalia spa ha aggiudicato il lotto 5 Puglia Divisione Passeggeri Nazionale/Internazionale a Intini Source s.p.a.;

del provvedimento di estremi e contenuto sconosciuti con il quale Trenitalia s.p.a. ha aggiudicato il lotto 6 Puglia Divisione Passeggeri Nazionale/Internazione a Palmar s.p.a.;

di tutti gli altri atti e provvedimenti prodromici, connessi e comunque correlati, ivi compresi, “si opus sit”, gli accertamenti, di estremi e contenuto sconosciuti di - presunta - irregolarità contributiva Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Società Trenitalia S.p.a.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Società Intini Source S.p.a.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Società Palmar S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 novembre 2009 il ref. Rosa Perna e uditi l’avv. Perrettini per la ricorrente, gli avv.ti Sandulli e Trotta per Trenitalia s.p.a, l’avv. Cantobelli per Intini Source s.p.a. e l’avv. M. Cerroni, in sostituzione dell’avv. M. Militerni, per Palmar s.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con bando di gara pubblicato sulla GURI in data 28 luglio 2007 e sulla GUUE del 24 luglio 2008, Trenitalia s.p.a. indiceva una procedura negoziata per la stipula di accordi quadro per l’affidamento dei servizi di pulizia dei materiali rotabili e degli impianti industriali.

L’affidamento veniva suddiviso in 20 lotti distribuiti sul territorio nazionale.

Tra i requisiti di capacità tecnica il bando richiedeva al punto III.2.3. a) che la ditta dimostrasse “di aver realizzato un fatturato medio annuo (al netto di IVA) nel triennio 2005-2007, in attività di pulizia, non inferiore a una volta l’importo annuo a base d’asta (al netto di IVA) di ciascun lotto per il quale si intenda concorrere”.

In esito alle ordinanze Cons. Stato nn. 5206/08 e 5207/08, che in accoglimento dei ricorsi SAES e PMA rilevavano l’incongruenza del limite di partecipazione (pur confermando quello di aggiudicazione) originariamente previsto nel bando, con comunicato del 7 ottobre 2008 Trenitalia informava le imprese partecipanti delle modalità di svolgimento delle fasi successive alla qualificazione degli aventi titolo, specificando, tra l’altro, che ciascuna impresa, in forma singola o raggruppata, avrebbe potuto aggiudicarsi esclusivamente i lotti il cui valore complessivo stimato annuo (IVA esclusa) non eccedesse il fatturato medio annuo di cui al punto III.2.3 comma 1 lettera a) del bando di gara.

La Euroservizi s.r.l., impresa specializzata nel settore delle pulizie civile e industriali, entro il previsto termine del 26.9.2008 presentava domanda di partecipazione in relazione ai lotti nn. 1, 2, 3, 5, 6, 9 e 15.

Per ognuno di questi la ricorrente, essendo parzialmente carente del requisito di cui al punto III.2.3 lett. a) del bando, dichiarava: “di avvalersi da parte della SAES s.p.a. (….) ai sensi e per gli effetti dell’art. 49 del DLgs n. 163/2006, del seguente requisito previsto al punto III.2.3 lett. a), del quale l’impresa concorrente risulta parzialmente carente”.

Alla dichiarazione di avvalimento la GDS allegava una nota della SAES in cui la stessa dichiarava di essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del DLgs n. 163/2006, e, precisamente (lett. i), di non aver commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana.

La ricorrente presentava quindi offerte per 5 lotti, ribadendo di avvalersi dei requisiti della SAES per poter soddisfare le prescrizioni di gara.

In data 8 aprile 2009 la stazione appaltante, esaminate le offerte, comunicava alla Euroservizi l’aggiudicazione dei lotti 5 e 6 Puglia, precisando che ai fini dell’espletamento delle verifiche, al cui esito positivo è subordinata l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva, l’Impresa era invitata a trasmettere, tra l’altro, i dati necessari alla verifica della regolarità contributiva.

In tale contesto la Euroservizi specificava che il fatturato specifico conseguito dalla stessa nel triennio di riferimento era sufficiente per soddisfare il requisito del fatturato minimo di cui al punto III.2.3. lett. a) del bando di gara.

Con nota del 19 maggio 2009 Trenitalia comunicava alla ricorrente l’inefficacia dei provvedimenti di aggiudicazione definitiva ad Euroservizi dei lotti 5 e 6, in quanto “è stata accertata in capo all’Impresa ausiliaria SAES s.p.a. la sussistenza della causa ostativa di cui all’art. 38, comma 1, lettera i) del DLgs 163/2006 e, pertanto – considerato quanto previsto dall’art. 49, comma 2, lettera b) – l’inammissibilità dell’avvalimento prestato, con conseguente difetto dei requisiti di partecipazione in capo a codesta Società”.

A seguito del provvedimento di declaratoria di inefficacia delle aggiudicazioni in favore della Euroservizi, Trenitalia aggiudicava il lotto 5 a Intini Source s.p.a. e il lotto 6 a Palmar s.p.a.

Con il ricorso in epigrafe la società Euroservizi ha impugnato il provvedimento che disponeva l’inefficacia dell’aggiudicazione in suo favore, nonché i provvedimenti di aggiudicazione dei lotti nn. 5 e 6 e tutti gli atti comunque connessi, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 230, 39, 41 e 42 del D.Lgs n. 163/2006; violazione e falsa applicazione degli artt. 49 e 38 del DLgs n. 163/2006; violazione della lex specialis; eccesso di potere per erroneità dei presupposti, difetto d’istruttoria, irragionevolezza, carenza di motivazione, sviamento; violazione dei principi generali del buon andamento e del favor partecipationis;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i) DLgs n. 163/2006; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 legge 241/1990; eccesso di potere per motivazione carente e perplessa, insussistenza e/o erroneità dei presupposti, sviamento. Violazione del principio del contraddittorio;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i) DLgs n. 163/2006; eccesso di potere per insussistenza e/o erroneità dei presupposti di fatto d’istruttoria, irragionevolezza, carenza di motivazione, sviamento.

Si costituiva in giudizio la società Trenitalia per resistere al ricorso e ne chiedeva il rigetto, siccome infondato nel merito.

Si costituivano altresì le controinteressate Intini Source s.p.a. e Palmar s.p.a., rispettivamente aggiudicatarie dei lotti nn. 5 e 6. Con atto notificato in data 14 luglio 2009 la Palmar spiegava ricorso incidentale, chiedendo l’annullamento del provvedimento di ammissione della Euroservizi alla gara in oggetto, della lettera di invito e di tutti gli atti connessi o, in subordine, del provvedimento con cui Trenitalia aveva disposto l’inefficacia dell’aggiudicazione definitiva dei lotti 5 e 6 in favore della ricorrente, nella parte in cui non rilevava che, in sede di verifica dei requisiti, la Euroservizi non aveva fornito la prova documentale che i servizi e i fatturati dichiarati fossero stati da questa regolarmente eseguiti.

Con successivo atto notificato il 22 luglio 2009, anche la Intini Source proponeva ricorso incidentale, instando per il rigetto del ricorso principale.

Con ordinanza n. 2967/2009 del 25 giugno 2009 la Sezione respingeva l’istanza incidentale di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati.

All’udienza del 12 novembre 2009 la causa è stata riservata dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Ragioni di economia processuale (richiamate da Cons.Stato, A.P., 10 novembre 2008 n. 11 come criterio al quale il giudice della legittimità deve attenersi nello stabilire l’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale) inducono a definire la controversia iniziando dalla disamina dell’atto introduttivo del giudizio, con il quale è impugnata la dichiarazione di inefficacia dell’aggiudicazione definitiva in favore della Euroservizi s.r.l., nonché i successivi atti di aggiudicazione in favore di Intini Source s.p.a. e Palmar s.p.a., essendo le relative censure palesemente infondate sia in fatto che in diritto e risultando quindi logico decidere con priorità il gravame che risulta decisivo per dirimere la lite.

Passando quindi all’esame del ricorso principale, per ragioni di ordine logico e chiarezza espositiva il Collegio partirà dall’esame del secondo motivo con cui parte ricorrente lamenta il difetto assoluto di motivazione del provvedimento di esclusione, in quanto dal medesimo non si evincerebbero i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che lo hanno determinato. In particolare, Trenitalia non avrebbe dato contezza né dell’attività istruttoria espletata né della tipologia e dell’entità della violazione accertata e, infine, non avrebbe offerto alcuna motivazione in ordine alle valutazioni operate circa la gravità della violazione degli obblighi contributivi e previdenziali contestati alla impresa ausiliaria SAES e alla definitività del relativo accertamento, atteso che, secondo la tesi di parte ricorrente, la mera sussistenza in capo all’ausiliaria di partite di debito nei confronti degli enti previdenziali non comporterebbe ex se l’irregolarità contributiva rilevante ai fini della esclusione dalla gara o della revoca dell’eventuale aggiudicazione.

La doglianza non è meritevole di positiva considerazione.

Osserva preliminarmente il Collegio che l’art. 38, comma 1, lett. i), del DLgs n. 163/06, prevede l’esclusione dalle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, e l’impossibilità di essere affidatari di subappalti e di stipulare contratti pubblici, per quei soggetti che, tra l’altro, abbiano “commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana e dello Stato in cui sono stabiliti”.

L’art. 49 del medesimo decreto prescrive, poi, che tanto l’impresa concorrente, quanto la ditta ausiliante, hanno l’obbligo di rendere in sede di gara la dichiarazione di essere in regola con i requisiti di cui all’art. 38 e che “nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’art. 38, lett. h nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente ed escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all’Autorità per le sanzioni di cui all’art. 6, comma 11”.

In aderenza a tali prescrizioni normative, il bando di gara, al punto III.2.1, prevedeva che le imprese concorrenti dovessero accludere alla domanda di partecipazione una dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.p.r. n. 445/2000, per ciascuno dei lotti cui intendevano partecipare, nella quale dovevano dichiarare, tra l’altro, “ai sensi e per gli effetti dell’art. 38 del DLgs 163/06, l’inesistenza delle cause preclusive della partecipazione alle gare ivi previste, indicandole specificamente”. L’accluso modello di dichiarazione recitava “che l’Impresa dal medesimo rappresentata non si trova in alcuna delle condizioni previste nell’art. 38, comma 1, lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), l), m), ed m-bis) del DLgs 12 aprile 2006, n. 163”.

Conseguentemente tanto la Euroservizi quanto la SAES allegavano alla domanda di partecipazione una dichiarazione del tenore richiesto dalla legge di gara: più precisamente, la Euroservizi, nel presentare domanda di partecipazione per 7 dei lotti posti a bando e dichiarando, per ciascuno di essi, di avvalersi dei requisiti tecnici della SAES s.p.a., alla dichiarazione di avvalimento allegava un contratto stipulato con la impresa medesima in cui, nelle premesse, si affermava che quest’ultima “è in possesso dei requisiti di carattere generale previsti dall’art. 38 del DLgs n. 163/06”, nonché una nota della SAES in cui la stessa dichiarava “di essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, comma 1 del DLgs 163/06 e precisamente: ….i) che non ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana”.

Successivamente, invitata a formulare le proprie offerte, la ricorrente presentava offerte per 5 dei sette lotti sopra indicati, ribadendo la necessità di avvalersi dei requisiti della SAES per poter soddisfare le prescrizioni di gara.

Nel comunicare alla Euroservizi l’aggiudicazione dei lotti 5 e 6 Puglia, la stazione appaltante invitava l’impresa a trasmettere, tra gli altri, i dati necessari alla verifica della regolarità contributiva.

In sede di verifica dei suddetti requisiti, tuttavia, l’Amministrazione intimata riscontrava gravi e definitive irregolarità nella posizione contributiva della SAES, per il versamento di premi e accessori INAIL per gli anni 2007/2008, ammontanti a euro 265.211,75, e ciò sia al 26.9.2008 (termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara) sia al 4.2.2009 (termine per la presentazione dell’offerta).

Orbene, alla luce di quanto sopra richiamato e risultante dalla copiosa documentazione agli atti, è evidente la legittimità e la correttezza dell’operato della stazione appaltante, che all’esito di una accertata irregolarità contributiva in capo all’impresa ausiliaria e della conseguente mendace dichiarazione con riferimento al possesso dei requisiti di cui all’art. 38, comma 1, lett. i) del DLgs n. 163/06 - provvedeva a disporre l’inefficacia dell’aggiudicazione nei confronti di Euroservizi, secondo quanto disposto dal successivo art. 49 del decreto medesimo.

Ritiene infatti il Collegio che il gravato provvedimento di esclusione sia adeguatamente motivato in relazione all’avvenuto riscontro della irregolarità contributiva della SAES, società ausiliaria della odierna ricorrente, in quanto la predetta posizione di irregolarità, come risultante dal DURC, si connotava come grave - riguardando in quel periodo di riferimento sia l’INAIL che l’INPS – definitiva nel suo accertamento e non regolarizzabile a posteriori; pertanto, correttamente l’odierna intimata riteneva integrati gli estremi della dichiarazione mendace, ai sensi dell’art. 49 del decreto n. 163/06, con conseguente dichiarazione di inefficacia della aggiudicazione già intervenuta.

Deve infatti considerarsi che, a seguito dell’entrata in vigore dalla disciplina sul certificato di regolarità contributiva di cui agli artt. 2 del d.l. n. 210/02 e 3, comma 8, lett. b-bis) del DLgs n. 494/96, la verifica della regolarità contributiva non rientra più nella competenza delle stazioni appaltanti, bensì in quella degli enti previdenziali, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti che non possono sindacarne il contenuto (CdS, sez. V, 23.1.2008, n. 147).

Di conseguenza, la stazione appaltante non ha alcuna possibilità né i mezzi per procedere ad autonoma verifica del requisito soggettivo di regolarità della posizione contributiva e deve attenersi a quanto certificato dall’amministrazione competente (CdS, sez. V, 3.6.2002, n. 3061).

Il DURC assume pertanto la valenza di una “dichiarazione di scienza”, da collocarsi tra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della p.a., assistito da pubblica fede ai sensi dell’art. 2700 c.c., facente piena prova fino a querela di falso.

Attesa la sua natura giuridica, non residua, dunque, in capo alla stazione appaltante alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati e alle circostanze in esso contenute (CdS, sez. IV, 10.2.2009, n. 1458) e quindi la stazione appaltante lo riceve quale atto di certezza da cui non può comunque discostarsi, non avendo alcun autonomo potere di valutazione e di apprezzamento del suo contenuto.

Compiute le verifiche di legge, l’esclusione dalla gara e l’adozione dei provvedimenti consequenziali, impugnati con il ricorso in epigrafe, erano quindi atti dovuti (CdS, sez. V, 23.1.2008, n. 147) che, deve concludere il Collegio, legittimamente Trenitalia adottava.

Con il terzo motivo la ricorrente censura l’illegittimità dell’atto di esclusione gravato per assoluta carenza dei presupposti di legge, deducendo che l’impresa ausiliaria SAES sarebbe in regola con gli adempimenti prescritti dalla normativa di riferimento, essendo tale circostanza attestata dal DURC emesso in data 7 maggio 2009, antecedente l’adozione del provvedimento impugnato, e ingiustificatamente ignorata dalla Stazione appaltante.

La Euroservizi deduce altresì che, in ogni caso, anche prima della suddetta data, l’impresa ausiliaria doveva considerarsi in regola con gli adempimenti contributivi e previdenziali, in quanto la stessa aveva stipulato con il Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali nonché con le rappresentanze sindacali dei lavoratori, accordi aventi ad oggetto sia la c.d. solidarietà difensiva (artt. 1 legge n. 863/84 e 5 legge n. 236/93) sia la CIGS (ai sensi dell’art. 1,comma 5, legge n. 223/91), e pertanto, in attuazione di detti accordi, nel corso dell’anno 2008 la stessa aveva anticipato rilevanti importi per conto dell’INPS, per trattamenti di integrazione salariale, e maturato consistenti poste attive in esecuzione dei contratti di solidarietà.

Entrambi i dedotti profili si appalesano privi di pregio.

Quanto al primo, osserva il Collegio che, come pacificamente ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa, il requisito della regolarità contributiva deve essere un elemento costante nella condotta del soggetto partecipante alla gara pubblica, che concorre a provare l’affidabilità, la diligenza e la serietà dell’impresa e rappresenta un indice rilevatore della correttezza della stessa nei rapporti con le maestranze (TAR Lazio, 19.6.2006, n. 4814). Ne discende che all’impresa vengono richiesti, non solo la regolarità contributiva come requisito indispensabile per la partecipazione alla gara, ma anche il mantenimento della “correntezza” contributiva per tutto lo svolgimento di essa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo della relativa obbligazione.

In tal senso, anche la Deliberazione n. 89 del 28.11.2006 dell’Autorità Per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, nel richiamare l’orientamento giurisprudenziale prevalente, ai sensi del quale l’impresa deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda, ritiene “irrilevanti eventuali adempimenti tardivi, anche se i loro effetti, dal punto di vista della disciplina dell’obbligazione, retroagiscano al momento della scadenza del termine di pagamento”, non riuscendo detti adempimenti ad impedire quella sorta di sanzione indiretta costituita dall’esclusione dalla gara o dall’effetto preclusivo dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico (fra le altre, CdS, sez. IV, 12.3.2009, n. 1458; id., sez. V, 23.10.2007, n. 5575).

Quanto al secondo profilo di censura, il Collegio deve poi constatare la irrilevanza e la inconferenza delle circostanze fattuali ulteriormente dedotte dalla ricorrente, a sostegno della asserita regolarità contributiva della ausiliaria SAES.

Difatti, l’eventuale sussistenza di rilevanti poste attive maturate dalla SAES nel 2008 in dipendenza dei richiamati accordi, non varrebbe comunque ad escludere la irregolarità della posizione contributiva dell’impresa, come attestata dal DURC; e ciò, non tanto e non solo per il rilevato difetto del requisito della correntezza contributiva, non regolarizzabile a posteriori, ma soprattutto perché le invocate poste attive non sarebbero compensabili con il debito previdenziale della SAES, trattandosi, sul piano oggettivo, di rapporti obbligazionari aventi un diverso titolo e prestazioni non omogenee e, sul piano soggettivo, di accordi stipulati con il Ministero del Lavoro, soggetto diverso dagli enti previdenziali in questione.

Anche il terzo mezzo è, pertanto, complessivamente da respingere.

Resta da esaminare il primo motivo, con cui parte ricorrente lamenta l’illegittimità del provvedimento che ha dichiarato l’inefficacia della aggiudicazione già disposta in favore di Euroservizi, in quanto sarebbe stato assunto sulla base dell’erroneo presupposto del “difetto di requisiti” di qualificazione in capo alla Euroservizi, quanto meno in relazione ai lotti nn. 5 e 6 – Puglia Divisione Passeggeri Nazionale/Internazionale.

La ricorrente, invero, deduce che, anche a voler assumere l’inammissibilità dell’avvalimento prestato, in ogni caso la Euroservizi possedeva ex se i requisiti di partecipazione, almeno in relazione ai lotti nn. 5 e 6. Difatti, dall’allegato B del bando, l’importo complessivo annuo a base di gara dei lotti 5 (euro 1.916.000,00) e 6 (euro 3.091.000,00), complessivamente pari a euro 5.007.000,00, risultava inferiore al fatturato medio annuo di Euroservizi per attività di pulizia, pari a euro 6.556.348,00.

Ne consegue che la ritenuta inammissibilità dell’avvalimento non determinerebbe il venir meno dei requisiti partecipativi in capo alla Euroservizi, essendo questi integrati in via autonoma dalla ricorrente. In ogni caso, non vi sarebbe alcuna preclusione alla rinuncia della concorrente all’avvalimento in sede di aggiudicazione o prima della stipula del contratto, qualora la stessa sia in possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis.

Neanche tale censura è meritevole di accoglimento.

Occorre considerare, al riguardo, che la ricorrente presentava domanda di partecipazione per 7 lotti posti a bando e per ciascuno di essi espressamente dichiarava, essendo complessivamente carente dei requisiti di carattere tecnico di cui al punto III.2.3.a) del bando, di far ricorso all’avvalimento nei confronti della SAES s.p.a.; all’atto della presentazione delle offerte per 5 dei sette lotti, ribadiva inoltre la necessità di avvalersi dei requisiti della SAES per soddisfare le prescrizioni di gara.

Tanto premesso, e come posto in luce dalla difesa della resistente amministrazione, osserva il Collegio che la ricorrente, consapevole di non possedere integralmente i requisiti richiesti per presentare domanda di partecipazione alla gara per tutti i lotti richiesti e, in un secondo momento, per formulare offerta per cinque lotti, liberamente e autonomamente si determinava nel senso di garantirsi la più ampia partecipazione alla procedura, a tal fine specificamente e ripetutamente dichiarando di ricorrere, per ognuno dei lotti, ivi compresi i lotti 5 e 6, all’avvalimento della SAES onde soddisfare il requisito di cui al punto III.2.3.a) richiesto per la partecipazione alla gara, del quale si era sin dall’origine dichiarata carente.

Orbene se, in generale, l’avvalimento rappresenta un modo per integrare le condizioni di partecipazione alla gara e pertanto necessariamente si dimensiona in relazione al valore dei lotti per i quali il concorrente manifesta la volontà di concorrere, è agevole concludere che nel caso in esame la Euroservizi, optando per una più ampia partecipazione, attraverso il ricorso all’avvalimento si impegnava in tal senso, al tempo stesso vincolando la stazione appaltante la quale, una volta accertata la irregolarità contributiva in capo all’ausiliaria e le dichiarazioni mendaci fornite, con conseguente illegittimità dell’avvalimento, non poteva che disporre l’inefficacia dell’intervenuta aggiudicazione in favore della concorrente, a norma degli artt. 38 e 49 del DLgs n. 163/06, sia per il vernir meno in capo alla stessa dei requisiti di partecipazione per i quali si era avvalsa della predetta società, sia per aver fornito dichiarazioni mendaci.

Per completezza d’esame si osserva infine che una eventuale, successiva dichiarazione di rinuncia all’avvalimento da parte della Euroservizi, peraltro di dubbia configurabilità, avrebbe condotto a conclusione non diversa perché avrebbe determinato la perdita, da parte della concorrente, dei requisiti integranti le condizioni di partecipazione alla gara.

In conclusione il ricorso deve essere respinto.

La reiezione dei motivi proposti dalla ricorrente principale comporta l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse dei ricorsi incidentali proposti dalle controinteressate Intini Source s.p.a. e Palmar s.p.a..

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e restano liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Sezione III Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:

respinge il ricorso principale;

dichiara l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto da Intini Source s.p.a.;

dichiara l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto da Palmar s.p.a.;

condanna la ricorrente al pagamento, in favore dell’Amministrazione intimata e delle società controinteressate Intini Source s.p.a. e Palmar s.p.a., delle spese e degli onorari del presente giudizio che liquida, complessivamente e forfetariamente, in euro 6.000,00 (seimila/00) in ragione di euro 2.000,00 (duemila/00) per ciascuna delle parti resistenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 novembre 2009 con l'intervento dei Magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Giulia Ferrari, Consigliere

Rosa Perna, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2009