REPUBBLICA ITALIANA 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1745 del 2009, proposto da:

Auxilium Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, Avv. Maria Antonietta Amendolara, rappresentata e difesa dagli Avv. Marco Napoli e Michele Perrone, con domicilio eletto presso il primo, in Milano, via Dante n. 16;

contro

Ministero dell'Interno, Prefettura - U.T.G. di Milano, in persona del prefetto pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato presso la quale elegge domicilio, in Milano, via Freguglia n. 1;

nei confronti di

Croce Rossa Italiana, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato presso la quale elegge domicilio, in Milano, via Freguglia n. 1;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia

- del Decreto prefettizio n° 152 Servizio Contratti del 20 maggio 2009 relativo all'esclusione dell'offerta della ricorrente dalla procedura per l'affidamento della gestione congiunta dei Centri di Identificazione ed Espulsione e Accoglienza Richiedenti Asilo di Milano;

- delle note, ove occorra, del 26 marzo 2009 n° 128 Servizio Contratti della Prefettura -UTG di Milano;

- della nota 128 del 4 maggio 2009 del Servizio Contratti;

- del provvedimento di ammissione della Croce Rossa Italiana;

- del verbale del 30 aprile, relativo all'esame delle giustificazioni dell'offerta presentata dall'Auxilium Soc. Coop. Soc.;

- ove occorra, dei verbali del 19 e 20 maggio 2009 relativi all'audizione del concorrente ai sensi dell'art. 88, 4° comma, del d.lgs. 163 del 2006 in ordine alla valutazione delle integrazioni alle giustificazioni dell'offerta di cui alla nota prot, 342 Aux /09 ;

- della eventuale intervenuta aggiudicazione provvisoria o definitiva in favore di altra ditta concorrente, nonché del contratto di servizio eventualmente sottoscritto;

per l'annullamento dell'intera procedura di selezione ad evidenza pubblica de qua, segnatamente:

-del decreto del Ministero dell'Interno, in data 21 novembre 2008, ove occorra;

-dell'Avviso relativo alla procedura di affidamento e gestione dei predetti centri, dal 13 gennaio 2009 pubblicato sul sito internet della Prefettura di Milano e sul quotidiano il Corriere della Sera, specificatamente, dell'art. 14 rubricato "Ammissione e valutazione delle offerte";

- del Decreto n.101 del 6 febbraio 2009 con il quale il Prefetto della Provincia di Milano ha nominato la commissione competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario ai sensi dell'art. 84 del L.Lgs. 163 del 2006;

-di tutti i verbali di gara e in particolare, del verbale in data 9 febbraio 2009 relativo all'ammissione dei concorrenti al prosieguo della gara; dei verbali in data 4 e 18 marzo 2009 relativi alle valutazioni e alle attribuzioni, in seduta segreta, dei punteggi relativi all'offerta tecnica, e all'apertura della busta contenente l'offerta economica e relativa valutazione, dei verbali, in data 19 e 20 maggio relativi all'audizione del concorrente ai sensi dell'art. 88, 4° comma, del d.lgs. 163 del 2006 ;

-del Decreto n° 152 Servizio Contratti del 20 maggio 2009 relativo all'esclusione dell'offerta della Società Auxilium;

- nonché della intervenuta aggiudicazione provvisoria e di quella definitiva in favore della Croce Rossa Italiana, come pure del contratto di appalto eventualmente sottoscritto in uno a tutti gli altri atti di gara presupposti, conseguenti, e comunque connessi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Croce Rossa Italiana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'Udienza pubblica del giorno 25 novembre 2009 il dott. Marco Poppi e uditi per le parti i difensori presenti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con Avviso di pubblica selezione pubblicato sul proprio sito internet dal 13.01.09, la Prefettura di Milano, indiceva una procedura per l’affidamento triennale del Centro di Permanenza Temporaneo e del Centro di Identificazione di via Corelli n. 38, da espletarsi sulla base dello Schema di Capitolato approvato con Decreto del Ministero dell’Interno datato 21.11.08.

L’Avviso pubblico disponeva che il servizio dovesse essere aggiudicato mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa “con applicazione dei parametri di valutazione e dei criteri di attribuzione dei punteggi riportati nella scheda denominata <<struttura dell’offerta>> allegata al Capitolato”, ed indicava quali “norme di riferimento” cui l’appalto avrebbe dovuto conformarsi, il RD n. 2440/1923 ed il D. L.vo n. 163/2006.

Nella seduta del 09.02.09, la Commissione, nominata con Decreto n. 101 del 06.02.09, provvedeva alla verifica della completezza della documentazione ed alle integrazioni necessarie, mentre, nelle successive sedute del 4 e 18.03.09, si afferma, valutava le rispettive offerte tecniche procedendo all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche.

Con nota del 26.03.09, il Dirigente del Servizio Amministrazione e Attività Contrattuale, preso atto del superamento, tanto con riferimento all’offerta tecnica che a quella economica, dei limiti di cui all’art. 86, comma 2, del D. L.vo n. 163/2006 (4/5 del punteggio massimo previsto), invitava la ricorrente a fornire elementi giustificativi dell’offerta, e, con successiva nota del 04.05.09, preso atto di quanto comunicato, rappresentava che “dall’esame delle giustificazioni prodotte a corredo dell’offerta, il costo totale annuo del personale non è sufficiente ad assicurare le ore di servizio e le giornate di presenza richieste da questa Amministrazione all’art. 5 del Capitolato e nei relativi allegati”.

La ricorrente, ammessa a fornire ulteriori chiarimenti e convocata in data 19.05.09, precisava in entrambe le sedi di essere “incorsa in un lapsus” nell’indicazione del costo del personale richiesto dall’art. 5 del Capitolato e di avere indicato, per un mero errore di trascrizione, un diverso valore.

Provvedeva, quindi, ad emendare il dato contestato mantenendo immutato l’importo complessivo pari a € 2.601.720,00.

All’esito dell’esame conclusivo delle giustificazioni fornite dalla ricorrente, la Commissione, valutava che “il considerevole aumento del costo del personale compensato dalla contrazione dell’utile e dal minor costo per il subappalto del servizio di ristorazione è avvenuto tra categorie disomogenee e che pertanto accogliendo la rimodulazione dell’offerta così come presentata dalla odierna ricorrente con nota n. 432 Aux/09 viene disatteso il principio di perfetta parità tra i partecipanti”.

Con successivo Decreto n. 152, qui impugnato, escludeva la società dalla gara.

Con il presente ricorso, Auxilium, impugnava la serie provvedimentale in epigrafe specificata eccependo l’illegittimità:

- della propria esclusione operata dell’Amministrazione a causa di un mero errore di trascrizione nell’indicazione di una voce di costo poi precisata in sede istruttoria senza variazione dell’importo complessivo della propria offerta economica;

- dell’ammissione dell’odierna controinteressata per incompletezza della documentazione da questa prodotta;

- delle operazioni di apertura delle offerte economiche compiute in sede riservata.

L’Ammistrazione e la controinteressata, entrambe costituite in giudizio, hanno confutato le avverse doglianze chiedendo la reiezione del ricorso.

Nella Camera di consiglio del 26 agosto 2009 la causa veniva rinviata al merito ed all’esito della pubblica Udienza del 25 novembre 2009, veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il presente ricorso, la ricorrente, impugna gli atti relativi alla procedura indetta dalla Prefettura di Milano per l’affidamento dei Centri di Permanenza Temporaneo e di Identificazione di via Corelli n. 38, dalla quale veniva esclusa per avere, in sede di verifica dell’anomalia, rimodulato la propria offerta economica modificando alcune voci del corrispettivo offerto sia pur mantenendo inalterato l’importo complessivo.

La procedura viene censurata sotto tre profili eccependo l’illegittimità:

- della disposta esclusione;

- dell’ammissione alla gara dell’odierna aggiudicataria;

- delle operazioni di apertura delle offerte economiche avvenute in seduta riservata.

Per esigenze di economia processuale, il Collegio, ritiene di scrutinare con priorità il terzo motivo di ricorso in quanto diretto ad evidenziare irregolarità tali da comportare, qualora fondate, la caducazione dell’intera procedura di gara.

Con tale ordine di censure, la ricorrente, eccepisce la violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara avendo, la Commissione, proceduto all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche in seduta riservata.

Ciò, si afferma, non consentirebbe di verificare il rispetto della tempistica procedimentale e, in particolare, se l’apertura delle offerte economiche sia stata precedente o successiva al completamento delle valutazioni tecniche.

La ricorrente paventa, ulteriormente dubbi, circa la stessa integrità dei plichi.

La salvaguardia del principio sopra richiamato non potrebbe che essere garantita dalla valutazione in seduta pubblica delle offerte economiche da effettuarsi in un momento successivo al completamento delle valutazioni tecnico discrezionali e previa verifica dell’integrità dei plichi, unica cautela atta a garantirne la segretezza.

La censura, potenzialmente idonea a travolgere gli atti di gara nella loro globalità, attualizza, in capo alla ricorrente, un interesse strumentale alla riedizione della procedura di gara. (TAR Lazio, Roma, Sez. III ter, 30 gennaio 2009, n. 896)

L’Amministrazione, sul punto, sostiene che l’integrità dei plichi contenenti le componenti di offerta sarebbe stata verificata nel corso della seduta del 09.02.09.

Tale adempimento avrebbe soddisfatto “ogni obbligo di pubblicità e trasparenza” ricadendo, la scelta di procedere all’apertura delle offerte economiche in seduta riservata, nella piena discrezionalità della Stazione appaltante.

Il principio di necessaria pubblicità della seduta in cui viene esaminata l’offerta economica, non sarebbe inderogabile in quanto troverebbe “una sua ragion d’essere unicamente nelle procedure di gara meccaniche, basate solo su offerte di prezzo, mentre ben può essere derogato nelle procedure in cui il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.

Nessun pregiudizio, inoltre, sarebbe potuto derivare alla ricorrente anche in caso di apertura dell’offerta economica precedentemente alle valutazioni tecniche perché “il provvedimento finale non sarebbe stato differente nel proprio contenuto” in quanto i punteggi sarebbero, in ogni caso, stati assegnati nel rispetto dei criteri individuati dal Bando.

Il motivo di ricorso è fondato.

Deve evidenziarsi in via preliminare che, contrariamente a quanto paventato dalla ricorrente, la valutazione delle offerte economiche è avvenuta in una seduta successiva a quelle dedicate alle valutazioni tecniche (18.02.09 e 04.03.09) e, precisamente, nella seduta del 18.03.09.

La circostanza risulta dai relativi verbali che, come noto, fanno piena prova di quanto in essi attestato sino a querela di falso.

Ciò nonostante, l’apertura dei plichi contenenti le offerte economiche in seduta riservata, ancorché successiva alle valutazioni tecniche, è da ritenersi integri un vizio suscettibile di inficiare l’intera procedura concorsuale.

E’ noto al Collegio l’orientamento permissivo, nel senso invocato da parte resistente, in base al quale é ammessa l’apertura dei plichi contenenti le offerte economiche in seduta segreta (Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 2000, n. 2235) ma, tuttavia, si ritiene che debba considerarsi superato dalla giurisprudenza più recente.

Come, infatti, è stato ripetutamente precisato, il principio di pubblicità delle sedute della Commissione, “quanto meno per ciò che riguarda la fase di verifica della integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica e di apertura dei plichi stessi, è inderogabile” (Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2006, n. 6529).

L’esigenza è espressione dei principi di trasparenza e imparzialità che devono presiedere all’esplicazione dell’attività amministrativa in materia di pubbliche gare (Cons. Stato, Sez.V, 9 ottobre 2002, n. 5421) “in quanto trattasi di un adempimento posto a tutela anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili “ex post”, una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (ad es., regolarità della chiusura dei plichi, data di ricevimento dei plichi, regolarità e completezza della documentazione prodotta, lettura del prezzo offerto)” (Cons. stato, Sez.V, 18 marzo 2004, n. 1427).

Ai fini in esame, nessun rilievo può assumere la circostanza che la procedura oggetto del presente giudizio ricada nell’ambito di applicazione dell’art. 20 del D. L.vo n. 163/2006 in quanto é pacificamente riconosciuto in giurisprudenza che la riconducibilità del servizio appaltato all’All. II B non esonera le amministrazioni aggiudicatici dall’applicazione dei principi generali in materia di affidamenti pubblici desumibili dalla normativa comunitaria e nazionale, con particolare riferimento, per quanto qui rileva, al principio di pubblicità, espressione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. (Cons. Stato, Sez. VI, 3 dicembre 2008, n. 5943; 22 aprile 2008, n. 1856; 8 ottobre 2007, n. 5217; 22 marzo 2007, n. 1369; TAR Lazio, Sez. III ter, 5 febbraio 2008, n. 951);

Ne deriva che “è principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica, e conseguentemente è illegittima l’apertura in segreto dei plichi (Cons. Stato: sez. IV, 8 ottobre 2007, n. 5217; sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1369; sez. V, 27 aprile 2006, n. 2370, 11 gennaio 2006, n. 28 e 30 agosto 2005, n. 3966; sez. VI, 9 giugno 2005, n. 3030; sez. V, 16 marzo 2005, n. 1077, 11 febbraio 2005, n. 388, 18 marzo 2004, n. 1427 e 9 ottobre 2002, n. 5421)”. (Cons. Stato, Sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856).

La fondatezza del terzo motivo di ricorso determina l’accoglimento del ricorso relativamente alla domanda di annullamento della procedura concorsuale con assorbimento delle censure oggetto dei primi due motivi.

Sussistono, tuttavia, giuste ragioni per compensare le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sede di Milano, Sezione I^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nelle Camere di consiglio del 25 novembre 2009 e del 18 dicembre 2009 con l'intervento dei Magistrati:

Piermaria Piacentini, Presidente

Elena Quadri, Consigliere

Marco Poppi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/01/2010