REPUBBLICA ITALIANA 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1099 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

PALERMO CARD di Castagna Antonino & Co. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, sia in proprio che nella qualità di capogruppo mandataria della costituenda associazione temporanea di imprese tra la predetta e la SAETTA TRASPORTI S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese, per procura a margine del ricorso, dagli avv.ti Patrizia Stallone e Fulvio Ingaglio La Vecchia sia unitamente che disgiuntamente, e con domicilio eletto presso lo studio della prima in Palermo, Via A. Veneziano n. 69;

contro

l’AMAT Palermo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, per mandato in calce al ricorso notificato e giusta determinazione presidenziale n. 144 del 25.06.2009, dall’avv. Lucia Di Salvo, con domicilio eletto presso lo studio della stessa in Palermo, Via Notarbartolo n. 5;

nei confronti di

G.L.G. di Lo Vecchio S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, per procura in calce al ricorso notificato, dall’avv. Nunzio Pinelli, e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Palermo, Piazza Virgilio n. 4;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

- del verbale del 21.04.2009 della commissione di gara per la aggiudicazione del servizio di distribuzione titoli di viaggio e schede parcheggio per due anni, lotto n. 2, nella parte in cui ha ammesso la controinteressata alla gara;

- del verbale del 28.04.2009, in seduta riservata, della commissione di gara per la aggiudicazione del servizio sopra indicato;

- del verbale del 13.05.2009 della commissione di gara per la aggiudicazione del servizio di che trattasi, nella parte in cui ha aggiudicato provvisoriamente il lotto n. 2 all’odierna controinteressata;

- della nota prot. n. 3146/183 UOGC del 4 giugno 2009 dell’AMAT S.p.A., con cui il Direttore Generale dell’Azienda ha ribadito la legittimità dell’operato della commissione di gara;

- ove occorra, del bando di gara per l’indizione dell’asta pubblica ai sensi del D. Lgs. n. 163/2006 per l’aggiudicazione del servizio sopra menzionato, nella parte in cui non ha espressamente previsto l’integrale rispetto dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, anche se allo stato non conosciuto;

- dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva che, nelle more, fosse intervenuto e, allo stato, comunque non conosciuto;

nonché

per l’annullamento del contratto che fosse stato nelle more stipulato e, ove ammissibile, per la declaratoria di nullità ed illegittimità del medesimo, con conseguente revoca/risoluzione o comunque caducazione;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale anche se allo stato non conosciuto dalle ricorrenti;

nonché per la condanna

dell’AMAT al risarcimento del danno in forma specifica oltre al risarcimento dell’eventuale danno conseguente alla ritardata stipula del contratto, da quantificarsi in corso di causa, anche mediante ricorso alla consulenza tecnica d’ufficio, oltre interessi e rivalutazione monetaria ai sensi di legge; e, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente conseguente all’annullamento degli atti impugnati, e di tutti i danni subiti e subendi ad essa riconnessi, da quantificarsi in corso di causa anche mediante il ricorso alla consulenza tecnica d’ufficio e, comunque, in misura non inferiore al 30% dell’importo dell’appalto o in quella diversa misura che dovesse essere liquidata equitativamente secondo i criteri elaborati dalla giurisprudenza in materia, quale mancato utile, oltre ad interessi e rivalutazione monetaria ai sensi di legge;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

- della nota prot. n. 45 del 18.06.2009 della Direzione Affari Legali/Gare e Contratti, approvata dal Consiglio di Amministrazione dell’AMAT Palermo S.p.A. nella seduta del 26.06.2009, di approvazione definitiva dei verbali di gara per l’aggiudicazione del servizio sopra indicato, lotto n. 2;

- di tutti gli atti presupposti e che ne abbiano determinato l’adozione, già gravati con il ricorso principale e, segnatamente:

- del verbale del 21.04.2009 della commissione di gara per la aggiudicazione del servizio di distribuzione titoli di viaggio e schede parcheggio per due anni, lotto n. 2, nella parte in cui ha ammesso la controinteressata alla gara;

- del verbale del 28.04.2009, in seduta riservata, della commissione di gara per la aggiudicazione del servizio sopra indicato;

- del verbale del 13.05.2009 della commissione di gara per la aggiudicazione del servizio di che trattasi, nella parte in cui ha aggiudicato provvisoriamente il lotto n. 2 all’odierna controinteressata;

- della nota prot. n. 3146/183 UOGC del 4 giugno 2009 dell’AMAT S.p.A., con cui il Direttore Generale dell’Azienda ha ribadito la legittimità dell’operato della commissione di gara;

- ove occorra, del bando di gara per l’indizione dell’asta pubblica ai sensi del D. Lgs. n. 163/2006 per l’aggiudicazione del servizio sopra menzionato, nella parte in cui non ha espressamente previsto l’integrale rispetto dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, anche se allo stato non conosciuto;

nonché

per l’annullamento del contratto che fosse stato nelle more stipulato e, ove ammissibile, per la declaratoria di nullità ed illegittimità del medesimo, con conseguente revoca/risoluzione o comunque caducazione;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale anche se allo stato non conosciuto dalle ricorrenti;

nonché per la condanna

dell’AMAT al risarcimento del danno in forma specifica oltre alrisarcimento dell’eventuale danno conseguente alla ritardata stipula del contratto, da quantificarsi in corso di causa, anche mediante ricorso alla consulenza tecnica d’ufficio, oltre interessi e rivalutazione monetaria ai sensi di legge; e, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente conseguente all’annullamento degli atti impugnati, e di tutti i danni subiti e subendi ad essa riconnessi, da quantificarsi in corso di causa anche mediante il ricorso alla consulenza tecnica d’ufficio e, comunque, in misura non inferiore al 30% dell’importo dell’appalto o in quella diversa misura che dovesse essere liquidata equitativamente secondo i criteri elaborati dalla giurisprudenza in materia, quale mancato utile, oltre ad interessi e rivalutazione monetaria ai sensi di legge;

Visto il ricorso, e i connessi motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata G.L.G. S.r.l., con le relative deduzioni difensive;

Visti l’atto di costituzione in giudizio dell’AMAT Palermo S.p.A., e la documentazione dalla stessa prodotta, nonché le relative deduzioni difensive;

Vista la memoria prodotta dalla resistente Azienda in vista della pubblica udienza;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il referendario Maria Cappellano;

Uditi alla pubblica udienza del 18 dicembre 2009 i difensori delle parti presenti come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

A. Con ricorso ritualmente notificato e depositato, la società ricorrente ha impugnato i verbali della gara indetta dall’AMAT Palermo S.p.A. per l’aggiudicazione del servizio di distribuzione di titoli di viaggio e schede parcheggio per due anni, lotto n. 2, nella parte in cui, dopo avere ammesso la controinteressata alla gara, ha aggiudicato alla predetta il lotto citato.

Ha affidato il ricorso introduttivo alle seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 – violazione e falsa applicazione dell’art. 18 del disciplinare di gara, capoverso 6 – violazione dei principi in materia di pubbliche gare – violazione della par condicio tra i concorrenti – violazione e falsa applicazione della legge n. 241/1990 e delle corrispondenti prescrizioni della legge regionale n. 10/1991 – eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

La controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, per non avere correttamente ottemperato agli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006, come richiamato dall’art. 18 del disciplinare di gara, il quale, comminando la esclusione dalla selezione per il concorrente, che si fosse trovato in una della condizioni previste dalla norma citata, ne ha imposto l’osservanza.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 4, lettera a) del bando di gara e dell’art. 1 del capitolato speciale di appalto. Violazione dell’art. 3 del c.s.a.. Violazione e falsa applicazione dell’art. 14, lettera b, del bando–disciplinare di gara. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità manifesta ed erroneità dei presupposti – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione – Eccesso di potere per illogicità manifesta. Violazione del principio di par condicio competitorum, per disparità di trattamento.

La controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per difetto di un requisito di partecipazione, non essendo iscritta alla Camera di Commercio per l’attività di trasporto e/o distribuzione di valori, generi di monopolio e/o titoli di viaggio, espressamente richiesta a pena di esclusione dall’art. 14, lettera b, del disciplinare di gara.

3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87 e 88 del D. Lgs. n. 163/2006 – violazione del principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Cost. – violazione delle norme sulla tutela retributiva dei lavoratori e della sicurezza nei luoghi di lavoro – eccesso di potere per istruttoria carente e/o insufficiente – eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti – eccesso di potere per disparità di trattamento, per irragionevolezza manifesta – violazione del principio della par condicio.

Avendo la controinteressata presentato un’offerta economica avente i caratteri dell’anomalia, la stazione appaltante avrebbe dovuto escluderla in applicazione delle norme suindicate, previo esperimento della procedura di verifica della anomalia.

B. Si è costituita in giudizio la controinteressata, limitandosi, con riferimento all’istanza cautelare, a chiederne la reiezione, anche tenendo conto della circostanza dell’intervenuta aggiudicazione definitiva con relativo affidamento del servizio, già in corso di svolgimento.

C. Si è costituita in giudizio la società intimata, depositando la documentazione relativa alla gara in interesse e chiedendo, con memoria difensiva, che il ricorso venisse respinto.

D. Alla camera di consiglio del 07.07.2009, su concorde richiesta delle parti costituite, previa rinuncia all’istanza cautelare da parte della ricorrente, la causa è stata rinviata per la discussione del merito a data da destinarsi.

E. Con ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato e depositato, la ricorrente ha impugnato il provvedimento di approvazione definitiva dei verbali di aggiudicazione provvisoria e tutti gli atti già gravati con il ricorso introduttivo, ribadendone i motivi.

F. Con memoria depositata in vista della pubblica udienza, l’AMAT Palermo S.p.A. ha controdedotto in ordine a tutti i motivi di ricorso, chiedendone la reiezione.

G. All’udienza del 18 dicembre 2009, su conforme richiesta dei difensori delle parti costituite, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

A. La società ricorrente impugna tutti gli atti della gara d’appalto, con pubblico incanto, indetta dall’AMAT Palermo S.p.A., per il servizio di distribuzione titoli di viaggio e schede parcheggio per due anni, lotto n. 2, nella parte in cui, avendo partecipato solo la predetta e l’odierna controinteressata, l’appalto è stato aggiudicato a quest’ultima.

B. Il ricorso è in parte fondato e in parte inammissibile, secondo quanto di seguito specificato.

B.1. Risulta, in particolare, fondata, con carattere assorbente dei restanti motivi, la censura, con cui si lamenta la mancata esclusione della controinteressata G.L.G. S.r.l., per avere la stessa prodotto un certificato camerale non conforme a quanto previsto dalla legge di gara.

Il punto 14, lettera b) del bando di gara richiedeva espressamente, a “pena di esclusione”, che le imprese partecipanti presentassero il seguente documento:

“B) certificato di iscrizione al registro delle imprese presso la C.C.I.A.A., di data non anteriore a sei mesi dalla celebrazione della gara…detto certificato “dovrà attestare l’iscrizione della ditta per l’attività di trasporto e/o distribuzione valori, generi di monopolio e/o titoli di viaggio, a pena di esclusione…”.

Oggetto della gara era il servizio di “distribuzione titoli di viaggio e schede parcheggio, per due anni. Categoria 20; numero CPC: 74”.

E’ noto che rientra nell’esercizio della discrezionalità delle stazioni appaltanti, nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, introdurre requisiti più stringenti, rispetto a quelli minimi indicati dalla legge (oggi art. 41 del D. lgs. n. 163/2006), ovvero richiedere una dimostrazione più puntuale dei requisiti prescritti (cfr. C.G.A., 15 ottobre 2009, n. 934; Consiglio di Stato, sez. V, 19 novembre 2009, n. 7247).

Di tale facoltà la stazione appaltante si è, nella specie, puntualmente avvalsa, richiedendo (punto B, pag. 4 del bando) la produzione del certificato camerale con la specifica attestazione relativa al peculiare servizio da rendere.

Dal certificato della Camera di Commercio, Industria, Artigianato ed Agricoltura di Palermo del 16.04.2009 prodotto in sede di gara dalla controinteressata risulta, invece, che la Società G.L.G. S.r.l. è iscritta soltanto per l’attività di commercio all’ingrosso, tra l’altro, di titoli di viaggio e ricariche telefoniche.

Di conseguenza, nessuna discrezionalità residuava alla commissione di gara nell’attività di accertamento del possesso, in capo alle concorrenti, del requisito in parola, dovendo il seggio di gara limitarsi a verificare che il certificato camerale presentasse la iscrizione per la indicata attività (cfr. C.g.a. in sede giur., 22 giugno 2006, n. 299; 26 maggio 2006 n. 260; 16 ottobre 2002, n. 589; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 22 ottobre 2007, n. 2246; sez. II, 15 marzo 2005, n. 397).

Né può condividersi la prospettazione dell’Azienda resistente, secondo cui la commissione avrebbe privilegiato e valorizzato l’attività all’ingrosso svolta dalla controinteressata, atteso che l’invocato ricorso al “favor partecipationis” può trovare spazio nei pubblici appalti nel caso, non corrispondente alla fattispecie in esame, in cui si riscontrino difficoltà interpretative delle clausole, in quanto ambigue o di oscuro significato, contenute nella legge di gara; laddove, invece, in presenza di una clausola inequivoca e posta a pena di esclusione, una applicazione difforme si porrebbe in contrasto con la par condicio fra i concorrenti, i quali, confidando nelle chiare prescrizioni del bando, si sono attenuti fedelmente alle disposizioni impartite dalla stazione appaltante, verosimilmente poste ad ulteriore presidio della specificità dell’attività da svolgere (ex plurimis: Consiglio di Stato, sez. V, 13 gennaio 2005, n. 82; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 19 febbraio 2008, n.531; T.A.R. Piemonte, sez. II, 12 dicembre 2006, n.4599).

Né tantomeno risulta condivisibile la risposta, fornita dall’Azienda al reclamo presentato dalla ricorrente, secondo cui il commercio all’ingrosso è da ritenersi comprensivo dell’attività di distribuzione: invero, senza volere entrare nel merito di tale asserzione, va ribadito che, stante la chiara prescrizione contenuta nel bando di gara, nessuno spazio valutativo poteva residuare in capo alla commissione di gara, avendo la stazione appaltante esercitato a monte la propria discrezionalità, scegliendo di richiedere tale requisito documentale, del resto posseduto dalla A.T.I. ricorrente (cfr. certificazioni camerali in atti).

Va, pertanto, ribadita la presenza, nel caso in specie, dell’espressa comminatoria di esclusione, contenuta non solo nel richiamato punto B) dell’art. 14, ma anche nel successivo art. 18, nella parte in cui veniva esplicitata la non ammissione delle partecipanti, correlata sia alla mancanza di taluno dei documenti richiesti - o alla presentazione di documenti con indicazioni difformi secondo quanto previsto nel bando - sia al rilevato mancato possesso dei requisiti minimi indicati nel citato art. 14.

Né alla fattispecie in esame avrebbe potuto applicarsi il principio desumibile dall’art. 46 del D. Lgs. n. 163 del 2006, in quanto la eventuale produzione del certificato camerale sprovvisto della su indicata attestazione era espressamente sanzionata con l’esclusione dal bando di gara, e la sua eventuale regolarizzazione avrebbe comportato una modificazione del contenuto della documentazione presentata, con evidente alterazione della par condicio dei concorrenti.

L’impugnata aggiudicazione, e i presupposti atti, fin dalla fase di ammissione della controinteressata, sono, pertanto, illegittimi, e devono essere annullati, con conseguente assorbimento delle altre censure.

B.2. Va adesso esaminata la domanda - costituente parte integrante del petitum sostanziale - di annullamento, con efficacia di giudicato, del contratto di appalto medio tempore stipulato.

Detta domanda va dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, alla stregua dei più recenti approdi della giurisprudenza sul punto, secondo cui sussiste la giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda volta ad ottenere, con efficacia di giudicato, l'accertamento della nullità e/o dell'inefficacia del contratto, la cui aggiudicazione sia stata annullata dal giudice amministrativo (cfr. Cass. Civ., S.U., 23 aprile 2008, n.10443; Consiglio di Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2008, n.9; T.A.R. Umbria, sez. I, 31 ottobre 2008, n. 694; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 27 ottobre 2008, n. 554).

Va, infatti, considerato che la stipulazione del contratto tra impresa aggiudicataria e stazione appaltante – stipulazione, peraltro, nel caso in specie, già posta in essere – dà luogo ad un rapporto paritetico e costituisce il primo atto della fase privatistica attinente alla esecuzione del rapporto, fase segnata dall'operare dell'amministrazione non quale “autorità” che esercita pubblici poteri, ma quale parte di un ordinario rapporto negoziale.

Orbene, mentre non è revocabile in dubbio l’appartenenza alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo della cognizione della legittimità degli atti della procedura di affidamento dell'appalto per cui è causa, è altrettanto chiaro che resta precluso al Collegio ogni sindacato sugli atti di esecuzione conseguenti al provvedimento di affidamento che chiude la fase pubblicistica della procedura (cfr., fra le tante, Cass. Civ., S.U., 28 dicembre 2007, n. 27169).

Va, peraltro, considerato, sul piano dell’effetto conformativo della sentenza, che, poiché la stipulazione del contratto di appalto costituisce un atto di esecuzione dell’aggiudicazione definitiva, la resistente Azienda non potrà non rilevare la sopravvenuta caducazione dello stesso, conseguente all’annullamento del provvedimento di affidamento del servizio (cfr., sul punto, Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 9/08 citata; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 9 luglio 2009, n. 1241).

C. La statuizione di inammissibilità, con efficacia di (potenziale) giudicato, sulla domanda di annullamento del contratto di appalto condiziona, allo stato, l’esame dell’ulteriore domanda, volta ad ottenere il risarcimento del danno, formulata in via principale come risarcimento in forma specifica e, in subordine, come risarcimento per equivalente.

C.1. Va evidenziato, in primo luogo, che sussistono, in generale, i presupposti per l’accoglimento della domanda risarcitoria.

Ed invero, sussiste l’illegittimità degli atti impugnati, espressiva di una condotta colposa dell’apparato burocratico; sussiste, inoltre, il nesso di causalità tra detta condotta e il danno ingiusto cagionato all’ATI ricorrente, atteso che, se il seggio di gara avesse correttamente escluso l’impresa controinteressata, la gara sarebbe stata verosimilmente aggiudicata alla ricorrente, la quale ha fornito prova documentale - considerando i certificati camerali di entrambe le imprese della costituenda ATI - di essere iscritta per le attività esplicitamente indicate nella legge di gara: e considerando, altresì, che, in applicazione del bando di gara, la P.A. procedente avrebbe proceduto alla aggiudicazione dell’appalto pur in presenza di una sola offerta (cfr. pag. 13, primo capoverso).

Risulta, peraltro, dagli atti che il servizio è in corso di esecuzione e che, pertanto, il contratto di appalto è stato stipulato.

La rilevata sussistenza della giurisdizione ordinaria sulla domanda volta ad ottenere, con efficacia di giudicato, l'accertamento dell'inefficacia del contratto, la cui aggiudicazione sia stata annullata dal giudice amministrativo, comporta come inevitabile conseguenza, la estraneità alla cognizione del giudice amministrativo della domanda di reintegrazione in forma specifica, pure prevista insieme al risarcimento per equivalente dall'art. 35, del D. Lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, l. n. 205/2000.

E ciò, sul presupposto che alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, fissata dall'art. 244 del D. Lgs. n. 163/2006, sono devolute le sole controversie inerenti alle procedure di affidamento, con esclusione di ogni domanda che attenga alla fase dell'esecuzione dei relativi contratti: ciò comporta che alla domanda di annullamento dell'aggiudicazione può conseguire solo il risarcimento del danno per equivalente, ma non anche la reintegrazione in forma specifica che - incidendo necessariamente sulla fase negoziale al cui cospetto vi sono posizioni di diritto soggettivo - esulerebbe dalla giurisdizione del G.A..

La sostituzione all'aggiudicatario, quale "reintegrazione in forma specifica" del ricorrente vittorioso che ha ottenuto la statuizione di annullamento, appartiene agli “ulteriori provvedimenti” dell'amministrazione ai sensi dell’art. 26, comma 2, della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, che restano, comunque, salvi dopo la definizione del giudizio di legittimità.

Va, peraltro, evidenziato, sempre sul versante dell’effetto conformativo della sentenza, che il giudice amministrativo può conoscere dei successivi provvedimenti nella sede dell'ottemperanza, in quanto si tratta di condotte di adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto, che l'amministrazione è tenuta a realizzare nel dare esecuzione al giudicato e ripristinare le ragioni del ricorrente, in conformità alle statuizioni dell'annullamento (cfr.: Consiglio di Stato, sez. VI, 3 marzo 2008 n. 796, per il quale “ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario sulla sorte del contratto, l'eventuale nullità o inefficacia del contratto stipulato può comunque essere valutata incidenter tantum dall'amministrazione chiamata a dare esecuzione al giudicato e, di conseguenza, può essere incidentalmente valutata dal giudice amministrativo in sede di ottemperanza, in quanto in tale sede egli si sostituisce all'amministrazione rimasta inerte ed esercita una giurisdizione di merito”).

C.2. Tanto premesso sul piano generale, va, quindi, accolta la domanda di risarcimento del danno, affidandosi, per la relativa quantificazione, alla individuazione di criteri ai sensi dell’art. 35 del D. Lgs. n. 80 del 1998.

Poiché il periodo previsto di esecuzione del servizio è cominciato a decorrere dal 1 luglio 2009, e si protrarrà per due anni, una parte dell’appalto in interesse non potrebbe, comunque, essere più espletata: con la conseguenza che la richiesta di risarcimento per equivalente va, in ogni caso, accolta per la parte di servizio non più suscettibile di materiale esecuzione da parte della ricorrente.

In tal senso, in applicazione del richiamato art. 35, comma 2, l'amministrazione convenuta, nel dare esecuzione alla presente sentenza, dovrà quantificare l’ammontare del risarcimento, in relazione al periodo di mancato espletamento del servizio, con applicazione delle percentuali sotto indicate, ragguagliate al valore dell’appalto, proponendo alla parte ricorrente, entro il termine di giorni 60 (sessanta) dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, o dalla notifica di essa a cura di parte, se anteriore, il pagamento di una somma stabilita in base ai criteri sottoindicati, entro il successivo termine di giorni 30 (trenta), a titolo di risarcimento del danno ragguagliato al periodo di durata dell'appalto espletato dalla controinteressata.

C.3. Con riferimento alla determinazione del quantum del risarcimento, la ricorrente ha chiesto il ristoro, in via subordinata, per equivalente, in riferimento alla mancata aggiudicazione della gara, con riguardo a tre voci di danno, nessuna delle predette oggetto di specifica quantificazione:

a) danno emergente, in relazione alle spese sostenute per la partecipazione alla gara;

b) lucro cessante, in relazione al mancato guadagno;

c) danno al curriculum.

- Per quanto concerne il ristoro del danno emergente - consistente nelle spese sostenute per la partecipazione alla gara - lo stesso non può trovare riconoscimento, in quanto – per consolidato orientamento – detti costi restano, di norma, a carico delle imprese partecipanti, tranne l’ipotesi – non verificatasi nella fattispecie che ci occupa - in cui dall'illegittima esclusione si lamenti soltanto la mancata ed ormai impossibile partecipazione alla gara (cfr.: Consiglio di Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3144; 9 giugno 2008, n. 2751; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 15 aprile 2009, n. 692; T.A.R. Abruzzo, L'Aquila, sez. I, 4 settembre 2008, n. 1050).

- Va, invece, risarcito il lucro cessante, per quanto sopra precisato, in ordine alla mancata aggiudicazione dell’appalto di servizi: la misura del risarcimento deve essere quantificata equitativamente nella misura del 5 % (cinque per cento) del valore complessivo dell’appalto, come ribassato dall’offerta della stessa ricorrente.

Si ritiene di non riconoscere la misura del 10 % del prezzo a base d’asta, ai sensi dell’art. 345, l. n. 2248 del 1865 All. F (spesso applicato dalla giurisprudenza amministrativa), in ragione della decurtazione per l’aliunde perceptum, cioè per l’utile alternativo, in quanto la richiesta risarcitoria non è suffragata dalla prova che la ricorrente stessa non abbia potuto utilizzare nel frattempo, per altre attività, le proprie attrezzature e maestranze, che avrebbe impiegato per eseguire l’appalto di cui è causa (cfr.: Consiglio di Stato n. 2751/2008 citata; T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 15 aprile 2009, n. 692; 6 giugno 2007, n. 1592): sotto tale profilo, l’onere della prova circa la assenza dell’utile alternativo grava non già sull’Amministrazione, bensì sull’impresa che chiede il risarcimento del danno (cfr. Consiglio di Stato, n. 3144/2009 citata).

- La ricorrente ha, altresì, chiesto espressamente il ristoro di una voce di danno di recente emersione, data dal “danno curriculare”: tale voce di danno consiste nel pregiudizio subito dall'impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum professionale, per non poter indicare in esso l'avvenuta esecuzione dell'appalto non ottenuto a causa del comportamento illegittimo dell'Amministrazione.

Tale voce di danno è stata riconosciuta come risarcibile dalla giurisprudenza amministrativa; e, tuttavia, a causa della difficoltà di fornire la prova del quantum, la quantificazione della stessa è stata operata dal giudice amministrativo in via equitativa, riconoscendo una somma pari ad una percentuale (variabile dall'1% al 5%), parimenti applicabile al valore complessivo dell’appalto come ribassato dall’offerta della ricorrente.

Se può, pertanto, ritenersi equo riconoscere, in generale, a titolo di danno da curriculum un’ulteriore percentuale del 1 %, da calcolare sulla predetta somma, va considerato, con riferimento al caso in specie, che tale voce di danno si presenta, in atto, come un “danno futuro” ed incerto.

Detta componente risulta, infatti, strettamente connessa alla impossibilità per l’impresa di vantare nel proprio curriculum l’intervenuta esecuzione dell’appalto, di talché detta lesione si concretizzerà solo nella eventualità che il contratto di appalto continui ad essere eseguito, fino alla sua scadenza naturale, dalla controinteressata; laddove, invece, la stazione appaltante dovesse tempestivamente procedere alla caducazione del contratto stipulato con la predetta, e alla aggiudicazione definitiva alla ricorrente, con conseguente stipulazione del relativo contratto, tale voce di danno non dovrà essere corrisposta dalla stessa, in quanto oggettivamente detta lesione non si sarà verificata.

Se le parti non dovessero giungere ad un accordo, si provvederà in sede di ottemperanza, ai sensi dell'articolo 27, primo comma, n. 4, del testo unico di cui al regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, alla determinazione della somma dovuta.

Sulle somme comunque liquidate a titolo di risarcimento del danno per equivalente vanno infine riconosciuti, in favore della creditrice ricorrente, gli interessi al saggio legale dal giorno del dovuto - da identificarsi nella data di pubblicazione della presente sentenza - fino all'effettivo pagamento, mentre non spetta il maggior danno da svalutazione monetaria, non idoneamente provato.

D. Le spese di giudizio seguono la soccombenza, e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione terza, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe indicato:

- lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati; per il resto, dichiara inammissibile la domanda di annullamento del contratto di appalto;

- accoglie in parte la domanda di risarcimento del danno, secondo quanto specificato in motivazione.

Condanna l’AMAT Palermo S.p.A. e la controinteressata G.L.G. di Lo Vecchio S.r.l., ciascuno in ragione della metà, al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in favore della parte ricorrente in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), oltre IVA e CPA come per legge, oltre alla rifusione dell’importo del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2009 con l'intervento dei Magistrati:

Calogero Adamo, Presidente

Maria Cappellano, Referendario, Estensore

Anna Pignataro, Referendario

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/01/2010