REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 238 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

CO.SE.R. Cooperativa Servizi Ristoro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabrizio Garzuglia, Giovanni Ranalli e Mario Cartasegna, presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Perugia, viale Centova,6;

contro

Azienda Ospedaliera di Perugia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Lietta Calzoni, presso la quale è elettivamente domiciliata in Perugia, via Bonazzi, 9;

nei confronti di

Serenissima Ristorazione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Malgaro e Paolo Fantusati, presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Perugia, viale Centova, 6;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

1) del verbale di gara dell’Azienda Ospedaliera di Perugia del 12 maggio 2009, con il quale è stata dichiarata aggiudicataria provvisoria della “concessione del servizio di gestione Bar dell‘Ospedale Santa Maria della Misericordia di Perugia “, la società Serenissima Ristorazione S.p.a. (mai ritualmente comunicato ed oggetto di richiesta di accesso documentale);

2) dell’atto di aggiudicazione definitiva della concessione del servizio di gestione Bar dell’Ospedale Santa Maria della Misericordia di Perugia alla società Serenissima Ristorazione S.p.A. (sconosciuto negli estremi e contenuto ed oggetto di richiesta di accesso documentale);

3) di tutti i verbali di gara (sconosciuti negli estremi e contenuto ed oggetto di richiesta di accesso documentale);

4) di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o, comunque connesso, inclusi:

4.a) il bando di gara per la concessione del servizio di gestione Bar dell’Ospedale Santa Maria della Misericordia di Perugia, indetto con atto deliberativo del Direttore Generale n. 1093 dell’11.8.2008;

4.b) la lettera d’invito alla gara per la concessione del servizio di gestione Bar dell’Ospedale Santa Maria della Misericordia di Perugia, approvata con atto deliberativo del Direttore Generale n. 1512 del 19.11.2008, nella parte in cui ha stabilito: i criteri di aggiudicazione, la determinazione degli elementi di valutazione delle offerte tecniche ed economiche; nella parte in cui non ha previsto alcun riferimento in ordine al prezzo a base d’asta e non ha previsto l’esame delle offerte aventi carattere anomalo ed in ogni altra parte in cui preveda clausole lesiva della posizione giuridica della società odierna ricorrente;

4.c) il capitolato speciale di appalto e relativi allegati concernente la concessione del servizio di gestione Bar dell’Ospedale Santa Maria della Misericordia di Perugia, approvato con atto deliberativo del Direttore Generale n. 1512 del 19.11.2008, nella parte in cui ha stabilito: i criteri di aggiudicazione, la determinazione degli elementi di valutazione delle offerte tecniche ed economiche; nella parte in cui non ha previsto alcun riferimento in ordine al prezzo a base d’asta e non ha previsto l’esame delle offerte aventi carattere anomalo ed in ogni altra parte in cui preveda clausole lesiva della posizione giuridica della società odierna ricorrente;

4.d) l’atto di estremi e contenuto sconosciuto con il quale è stata nominata la Commissione di gara;

4.e) l’atto, se esistente, con il quale è stata ritenuta “congrua” e “non anomala” l’offerta economica presentata dalla società Serenissima Ristorazione S.p.a.;

4.f) l’atto, se esistente, con il quale è stata ammessa e valutata l’offerta tecnica presentata dalla società Serenissima Ristorazione S.p.a.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera di Perugia e della Serenissima Ristorazione S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2010 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso principale la CO.SE.R. ha impugnato il verbale di gara dell’Azienda Ospedaliera di Perugia in data 12 maggio 2009, con cui è stata dichiarata aggiudicataria provvisoria della “concessione del servizio di gestione Bar dell’Ospedale Santa Maria della Misericordia di Perugia” la Serenissima Ristorazione S.p.a., nonché gli atti presupposti, tra cui quelli costituenti la lex specialis della gara.

Premette che, a termini del bando, per l’esercizio dell’attività in questione, l’Azienda Ospedaliera affida in uso, a titolo oneroso, idonei locali, ponendo però a carico della concessionaria i lavori di predisposizione e di adeguamento funzionale degli stessi, comprensivi della realizzazione degli impianti idrici, elettrici e di condizionamento.

Il bando ha previsto una procedura informale ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006, con prequalificazione dei concorrenti; il criterio di aggiudicazione prescelto è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In particolare, la lettera di invito contempla l’assegnazione di massimo 40 punti per l’offerta economica e di massimo 60 punti per l’offerta tecnica; mentre la prima è riferita al canone annuo complessivo da corrispondere per la “concessione del servizio”, la seconda riguarda il servizio bar, nonché la progettazione ed esecuzione dei lavori edili ed impiantistici sui locali, da eseguire in conformità alle “specifiche tecniche” allegate al capitolato speciale di appalto.

Espone che la propria offerta economica prevede un canone annuo di euro 125.000,00 (oltre Iva), mentre la proposta tecnica richiede un investimento economico di circa un milione di euro.

La controinteressata Serenissima Ristorazione S.p.a. ha invece presentato un’offerta economica di euro 406.500,00 (oltre Iva) quale canone annuo, mentre la terza impresa partecipante alla gara (Italia Servizi S.c. a r.l.) ha fatto un’offerta di euro 120.500,00 (oltre Iva).

La ricorrente ha dunque conseguito, a titolo di offerta economica, punti 12,40, Italia Servizi punti 12, mentre la Serenissima Ristorazione ha conseguito punti 40. Per l’offerta tecnica a CO.SE.R. sono stati assegnati 53 punti, alla Serenissima 36 punti e ad Italia Servizi 31 punti.

Ne consegue che è risultata aggiudicataria della gara la Serenissima Ristorazione S.p.a., mentre la ricorrente è seconda graduata.

Deduce a sostegno del ricorso i seguenti motivi di diritto :

1) Violazione degli artt. 83, 86 e 87 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione dei principi in materia di procedure di evidenza pubblica concernenti il divieto di offerte “anomale” od “incongrue”; violazione dei principi di trasparenza, correttezza ed imparzialità del’azione amministrativa; eccesso di potere per carenza di istruttoria e motivazione; illogicità ed irrazionalità manifeste.

Anche in materia di concessione di servizi è possibile eseguire la procedura di anomalia dell’offerta economica, specie quando questa presenti caratteri di disomogeneità rispetto alle altre offerte presentate dai concorrenti.

Nella vicenda in esame la Serenissima Ristorazione S.p.a. ha offerto un canone annuo di euro 406.500,00, oltre Iva al 20%; tale offerta appare manifestamente incongrua ed anomala, in quanto esprime un eccesso di “rialzo”. Ed invero non appare possibile che su di un’attività che, in media, può comportare incassi annui per 1.500.000 euro, circa 1/3 venga destinato al canone di concessione, tanto più considerando che l’aggiudicataria deve affrontare anche un ulteriore gravosissimo costo derivante dalla realizzazione dei lavori edili ed impiantistici, il cui assolvimento richiede una spesa di circa 1 milione di euro.

L’accertata anomalia dell’offerta imponeva l’esclusione dalla gara della società Serenissima Ristorazione.

2) Violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e correttezza nelle procedure di valutazione delle offerte; violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990; violazione della lettera di invito e del capitolato speciale di appalto nella parte relativa alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche; eccesso di potere per travisamento, sviamento, contraddittorietà nell’azione amministrativa; illogicità ed irrazionalità manifeste.

L’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche doveva essere preceduta dalla completa determinazione dei criteri e sottocriteri di attribuzione dei punteggi da parte della Commissione, mediante la previsione di sottovoci.

Ciò non è avvenuto nel caso di specie, né la lex specialis di gara specifica dettagliatamente i criteri di valutazione da cui possa comprendersi l’iter logico seguito dalla Commissione nell’assegnazione dei punteggi.

Non risulta, d’altro canto, che la Commissione di gara abbia esplicitato, come richiede l’art. 83 del d.lgs. n. 163 del 2006, i criteri motivazionali cui si sarebbe dovuta attenere nell’attribuire a ciascun criterio di valutazione il punteggio previsto dalla lettera di invito.

Va inoltre contestata l’attribuzione di un medesimo punteggio a tutte e tre le offerte tecniche con riferimento all’elemento “caratteristiche e qualità del servizio Bar”, ed in particolare alla “proposta merceologica” ed alla “proposta migliorativa”.

3) Violazione dei principi di logicità e congruità nella formazione dei criteri di aggiudicazione secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa; violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione dei principi di buon andamento, trasparenza e correttezza dell’agire amministrativo; eccesso di potere per perplessità ed illogicità dell’azione amministrativa; illegittimità derivata.

La componente dell’offerta relativa ai lavori, attrezzature ed arredi risulta assai rilevante, incidendo sul prezzo dell’appalto, ma non è fatta oggetto di valutazione; conseguentemente, per tale omissione, la lex specialis appare illogica.

4) Violazione dell’art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione del principio di corretta e logica formazione delle regole della lex specialis di gara; difetto di motivazione e di istruttoria; sviamento di potere; illogicità dell’azione amministrativa; illegittimità derivata.

Non sussistono i presupposti della concessione di servizi allorché la Stazione appaltante abbia indetto una vera e propria procedura di affidamento e la controprestazione sia costituita da un canone da versare all’Amministrazione affidataria determinato in base all’offerta presentata in gara.

Nel caso di specie quindi la procedura indetta dall’Azienda Ospedaliera non è riconducibile al paradigma della concessione di cui all’art. 30 del codice dei contratti pubblici, ma piuttosto a quello del contratto di appalto misto (servizi e lavori), disciplinato dall’art. 14 dello stesso corpus legislativo; ciò appare confermato anche dal fatto che la società ricorrente è titolare di un rapporto di locazione, avente ad oggetto i locali utilizzati come sede del bar di libera fruizione da parte di tutti gli utenti del presidio ospedaliero.

Si sono costituite in giudizio l’Azienda Ospedaliera di Perugia e la controinteressata CO.SE.R. chiedendo la reiezione del ricorso.

Con un primo atto di motivi aggiunti sono state dedotte le seguenti ulteriori censure :

5) Violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 7, lett. A, del bando di gara; eccesso di potere; violazione dei principi di par condicio e trasparenza nelle procedure di evidenza pubblica; difetto di istruttoria ed illogicità dell’azione amministrativa; illegittimità derivata.

L’art. 38, comma 1, lett. c), del codice dei contratti pubblici impone la dichiarazione di assenza delle condizioni di esclusione in esso specificate, sia in capo al legale rappresentante della ditta concorrente al momento della domanda, sia in capo al legale rappresentante od amministratore muniti di potere di rappresentanza, cessati nel triennio precedente.

Nel caso di specie risulta che non è stata resa la dichiarazione di inesistenza delle condizioni di esclusione di cui al predetto art. 38 con riferimento alla posizione di Sorsi Silvana, amministratore cessato dalla carica nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando, mentre il legale rappresentante, sig. Mario Putin, non risulta avere firmato la dichiarazione relativa allo stesso art. 38; ciononostante l’Azienda Ospedaliera non ha disposto l’esclusione della società Serenissima Ristorazione.

6) Violazione dell’art. 10 del bando di gara, della lettera di invito e dell’art. 9 del capitolato speciale, violazione del principio della certezza dell’offerta, violazione dei principi di par condicio, imparzialità, correttezza e trasparenza nella scelta del contraente; eccesso di potere per contraddittorietà e travisamento dell’azione amministrativa.

La lettera di invito prescrive che il progetto tecnico del servizio bar, contenuto nelle buste B1 e B2, deve essere debitamente sottoscritto; analogamente dispone l’art. 9 del capitolato speciale d’appalto.

Al contrario, il progetto tecnico recante l’offerta della Serenissima Ristorazione S.p.a., secondo quanto si evince dalla documentazione contenuta nelle buste B, B1 e B2, reca molteplici profili di violazione delle suindicate regole procedimentali che rendono indeterminata ed incompleta l’offerta della concorrente aggiudicataria. In particolare, la documentazione tecnica facente parte del progetto “Adeguamento locali ed impiantistica” di cui al punto “B2” della busta B non risulta firmata dal legale rappresentante, e la documentazone tecnica facente parte del progetto tecnico “Arredi ed Attrezzature” di cui al punto “B” della busta B non riporta alcuna firma. Inoltre la pianta “impianti”, inserita nella busta B2, oltre a non essere firmata, reca la dicitura “il presente progetto è da considerarsi puramente indicativo”, con la conseguenza che non vi è certezza nel merito di quanto indicato nella stessa.

7) Violazione degli artt. 2 e ss. del bando di gara, degli artt. 3 e ss. del capitolato speciale e della lettera di invito; violazione dei principi di par condicio, imparzialità, correttezza e trasparenza nella scelta del contraente; eccesso di potere per contraddittorietà, travisamento dell’azione amministrativa.

L’offerta della società Serenissima Ristorazione è meritevole di esclusione, in quanto, nella sua componente tecnica, risulta difforme, sotto molteplici profili, dalle prescrizioni della lettera di invito, dalle specifiche tecniche del capitolato e dalla normativa comunitaria vigente. In particolare, il capitolato speciale specificava gli impianti da prevedere imponendo altresì un’alimentazione derivata dalle linee esistenti dell’Azienda Ospedaliera, e poste al piano -3; contravvenendo a tale clausola il progetto della Serenissima prevede l’alimentazione autonoma dell’impianto di climatizzazione.

Il progetto dell’impianto antincendio non contempla il sistema di spegnimento ad umido mediante idranti, venendo così meno la sicurezza nei confronti della prevenzione incendi per la quale, a suo tempo, è stato rilasciato il parere del competente Comando dei Vigili del Fuoco.

Il lay-out che illustra l’assetto definitivo dei locali in cui è previsto lo svolgimento delle attività evidenzia che i servizi igienici previsti non rispondono alla normativa igienico-sanitaria vigente in materia; in particolare, benché la determina dirigenziale della regione Umbria n. 4211/2007, attuativa del regolamento CEE n. 852/2004, disponga che il numero dei bagni e spogliatoi per ambienti dove lavora personale sopra alle 10 unità deve essere almeno pari a due, il progetto della controinteressata ne contempla uno solo.

8) Violazione dell’art. 3 della lettera di invito; eccesso di potere per illogicità ed irrazionalità nell’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta tecnica.

I punteggi attribuiti all’offerta tecnica della società Serenissima risultano illogici ed irrazionali; il riferimento è, nello specifico, ai cinque punti attribuiti a titolo “adeguamento ed impiantistica”, quando invece il progetto è risultato difforme rispetto alla lex specialis, come già detto, con riguardo all’impianto di alimentazione, all’impianto antincendio ed alla normativa igienico-sanitaria per i servizi igienici (a disposizione della clientela e del personale di servizio).

Anche l’attribuzione di 9 punti (solo sei in meno di quelli assegnati alla ricorrente) alla Serenissima relativamente al parametro “arredi e attrezzature” appare illogico ed irrazionale, avendo detta società previsto un numero di posti a sedere pari a 48, a fronte dei 90 previsti nel progetto della CO.SE.R., un bancone destinato alla vendita di 16 metri, a fronte dei quasi trenta metri di quello della ricorrente; manca, inoltre, nel progetto della ricorrente lo spazio per la collocazione di armadi frigo adibiti alla conservazione dei prodotti di pasticceria fresca.

Appare evidente come il punteggio che meritava la controinteressata doveva essere inferiore ai 31 punti, costituente il minimo, secondo quanto disposto a pagina 9 della lettera di invito, perché l’offerta potesse essere ammessa alla successiva valutazione economica.

9) Violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione dei principi di predeterminazione dei sottocriteri; violazione dei principi di par condicio, trasparenza ed imparzialità nelle procedure di evidenza pubblica; illogicità ed irrazionalità dell’azione amministrativa; difetto di motivazione.

Ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 83 del 2006 quando il criterio di aggiudicazione prescelto è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara deve stabilire i criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto ed alle caratteristiche del contratto; il quarto comma aggiunge che il bando può prevedere, per ciascun criterio, i sub-criteri o sub-pesi o sub-punteggi; i criteri e sub-criteri valutativi devono essere fissati prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche e/o economiche.

Nella vicenda controversa emerge dal verbale di gara n. 4 del 30 aprile 2009, successivo all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica (avvenuta il 10 marzo 2009), che in quel momento sono stati fissati i sub-criteri relativi all’”adeguamento locali ed impiantistica”, non previsti dal bando o dalla lettera invito.

10) Violazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione della deliberazione del D.G. dell’Azienda Ospedaliera di Perugia n. 92 del 28 gennaio 2009; violazione del principio del collegio perfetto della Commissione di gara; eccesso di potere per violazione dei principi in materia di gara pubblica.

La Direzione Generale dell’Azienda Ospedaliera con deliberazione n. 92 del 28 gennaio 2009 ha nominato la Commissione giudicatrice, composta di sei membri, che notoriamente costituisce un collegio perfetto.

Dai verbali di gara si evince che in diverse sedute la Commissione si è riunita nonostante l’assenza di taluni componenti; in particolare, nella seduta del 3 febbraio 2009 (in cui si sono svolte le operazioni di apertura e verifica della regolare presentazione della documentazione prodotta dalle imprese concorrenti) i componenti erano 3 ed in quella del 12 maggio 2009 (in cui si è provveduto all’apertura dell’offerta economica, con attribuzione dei punteggi, ed alla successiva aggiudicazione provvisoria della gara) erano 5.

11) Violazione degli artt. 83, 86 e 87 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione dei principi in materia di procedure di evidenza pubblica concernenti il divieto di offerte “anomale” od “incongrue”; violazione dei principi di trasparenza, correttezza ed imparzialità.

Dalla relazione tecnico-contabile effettuata dalla rag. Conti sui dati economici relativi al bilancio chiuso al 31 dicembre 2008 per l’unità locale destinata al servizio di gestione del bar dell’Ospedale risulta affermato che la contabilizzazione di un costo di locazione pari ad euro 406.500,00 determinerebbe un grave risultato di gestione negativo, con conseguente diminuzione del patrimonio netto della società e rischio di insolvenza, che potrebbe verosimilmente essere evitato solamente intervenendo sul costo del personale, e dunque diminuendo i dipendenti, con l’effetto, peraltro, di qualche inevitabile disservizio.

12) Violazione dell’art. 4 del capitolato speciale e della lettera di invito; eccesso di potere per difetto di istruttoria; violazione del principio della par condicio tra partecipanti.

La lettera di invito prevedeva che il sopralluogo dovesse essere effettuato, pena l’esclusione dalla gara, da tutte le ditte partecipanti nel medesimo gorno, seppure con orari differenziati. Dalla documentazione acquisita in sede di accesso documentale è invece emerso che il sopralluogo è stato effettuato dalla società Serenissima in data successiva a quella fissata per le altre partecipanti.

Con un secondo atto di motivi aggiunti viene poi impugnata la deliberazione del D.G. dell’Azienda n. 1035 in data 17 luglio 2009, comunicata il successivo 21 luglio, recante l’aggiudicazione definitiva alla controinteressata della concessione del servizio di gestione del bar dell’Ospedale Santa Maria della Misericordia, deducendosi le seguenti censure :

13) Violazione degli artt. 30, 86 e 87 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione dei principi di proporzionalità e congruità dell’offerta; violazione dei principi di trasparenza, imparzialità nelle procedure di evidenza pubblica; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

L’Azienda Ospedaliera, secondo quanto confermato dalla lettura del provvedimento di aggiudicazione definitiva, non ha provveduto a valutare la congruità dell’offerta economica, nonostante la stessa evidenzi profili di indubbia e comprovata anomalia; né ha inteso motivare la scelta di non procedere alla valutazione di anomalia dell’offerta.

14) Violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione dei principi di par condicio, trasparenza e correttezza nelle procedure di evidenza pubblica; violazione dell’art. 7 del bando di gara; eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità dell’azione amministrativa; difetto di motivazione e di istruttoria; sviamento.

Dall’aggiudicazione definitiva si evince che l’Azienda Ospedaliera, in relazione alle censure svolte nei motivi aggiunti, ha inteso “anticipare” le verifiche sulla controinteressata previste dall’art. 71 del d.P.R. n. 554 del 1999. Ha però omesso di considerare che la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), non è stata fornita dalla società Serenissima con riguardo all’amministratore cessato dalla carica Silvana Sorsi, essendosi limitata a riferire di “non conoscere” tale circostanza.

Tale mancata indicazione della situazone della sig.ra Sorsi costituisce di per sé motivo di esclusione dalla gara, tanto più in considerazione del fatto che la medesima risulta condannata con sentenza passata in giudicato.

Allo stesso modo, l’Azienda Ospedaliera non ha tenuto in considerazione il fatto che il sig. Mario Putin, attuale amministratore con potere di legale rappresentanza, non ha personalmente dichiarato di non ricadere nel divieto previsto dal citato art. 38, comma 1, lett. c); né appare legittimo sanare una siffatta carenza documentale mediante l’acquisizione del certificato del casellario giudiziale.

15) Illegittimità derivata.

La delibera di aggiudicazione definitiva n. 1035 del 2009 è affetta, in via derivata, dai vizi di illegittimità che inficiano i presupposti atti di gara, già fatti oggetto del ricorso principale e dei primi motivi aggiunti, alla cui esposizione, per brevità, si fa rinvio.

Con un terzo atto di motivi aggiunti, esperito all’esito del completo accesso alla documentazione di gara, la CO.SE.R. allega le seguenti ulteriori censure:

16) Violazione del capitolato speciale di appalto nella parte relativa alle specifiche piante relativamente agli impianti, alla progettazione dei locali destinati all’attività commerciale, del cronoprogramma; violazione della lex specialis di gara; violazione della lettera d’invito; violazione dell’art. 4 del regolamento CE n. 852/2005; violazione dell’art. 117 del regolamento edilizio del Comune di Perugia, approvato con delibera consiliare n. 205 del 17 ottobre 2005; violazione dei principi di par condicio, trasparenza e correttezza nell’espletamento delle procedure di evidenza pubblica; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, contraddittorietà ed illogicità nell’azione amministrativa.

L’offerta tecnica della controinteressata manifesta plurime difformità sia rispetto alle prescrizioni delle “specifiche tecniche”, sia alla disciplina normativa vigente, che ne imponevano l’esclusione; viene in primo luogo in emersione il limite numerico dei bagni e spogliatoi per ambienti dove lavora personale sopra alle 10 unità, ove i servizi igienici devono essere almeno due, mentre nel caso di specie è previsto un solo servizio igienico al quale si accede dallo spogliatoio ad uso promiscuo, benché il numero dei dipendenti sia superiore a 10.

Anche con riferimento agli “impianti”, la lex specialis prevede che l’alimentazione sia derivata dalle linee esistenti, predisposte dall’Azienda Ospedaliera e situate al piano -3; al contrario, il progetto della Serenissima contempla l’alimentazione autonoma dell’impianto di climatizzazione. E’ errata al riguardo la valutazione compiuta dalla Commissione, perché il progetto in parte qua non poteva essere valutato.

Allo stesso modo, il progetto non era valutabile per la parte relativa agli “arredi ed alle attrezzature” di cui al punto B2.2 della Busta “B”; ed infatti l’elaborato tecnico grafico non è sottoscritto dal legale rappresentante dell’impresa, ed anzi si dice che il progetto deve essere considerato come puramente indicativo.

Si consideri, da ultimo, che la lettera di invito, a pagina 9, precisa che «non saranno ammesse alla successiva valutazione economica le offerte che non raggiungono il punteggio qualitativo complessivo di 31 punti»; la Serenissima ha ottenuto 36 punti; detraendo i punti illegittimamente assegnati per il progetto dei locali, degli impianti, nonché degli arredi ed attrezzature, il punteggio di risulta è sicuramente inferiore a 31 punti, con la conseguenza che la società aggiudicataria doveva essere esclusa.

Inoltre l’offerta deve essere sottoscritta e la sottoscrizione deve essere autenticata, in modo da essere riconducibile al suo autore, come si evince anche da pagina 9 della lettera di invito; nel caso di specie non risultano invece firmati molti documenti relativi all’offerta tecnica, tra cui quelli delle attrezzature ed arredi, il computo metrico dei lavori, la documentazione facente parte del progetto tecnico “adeguamento locali ed impiantistica”.

17) Violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione dei principi di par condicio, trasparenza e correttezza nelle procedure di evidenza pubblica; violazione dell’art. 7 del bando di gara; eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità dell’azione amministrativa; difetto di motivazione e di istruttoria; sviamento.

I signori Cuni, Vicentini, Basso, Busatta, Nizzero, Venditti, Gamba, Parolin, procuratori speciali della società con poteri di rappresentanza, non hanno effettuato la dichiarazione ex art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006; risulta anzi che l’Azienda abbia chiesto i loro certificati del casellario dopo l’aggiudicazione, ma ciò era precluso dal rispetto del principio della par condicio.

Si consideri inoltre che a carico del procuratore Venditti risulta una condanna penale passata in giudicato; per l’ex amministratrice Sorsi risultano condanne inflitte allorché la stessa era amministratrice della Serenissima, la quale non poteva dunque in sede di gara dichiarare di non essere a conoscenza di precedenti a carico della medesima.

All’udienza del 13 gennaio 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. - Per chiarezza concettuale ed espositiva appare opportuno, posponendo l’ordine delle censure, trattare preliminarmente il quarto (ed ultimo) motivo del ricorso principale, con cui si contesta la configurazione in termini di concessione di servizi del “servizio di gestione del bar dell’Ospedale Santa Maria della Misericordia di Perugia”, oggetto di affidamento mediante la procedura di gara contestata, con conseguente inapplicabilità dell’art. 30 del d.lgs 12 aprile 2006, n. 163.

Assume, in particolare, la ricorrente che non sono ravvisabili i presupposti della concessione allorché la Stazione appaltante abbia indetto una procedura di affidamento e la controprestazione sia costituita da un canone da versare all’Amministrazione, con l’aggiunta dell’esecuzione dei lavori di adeguamento alla struttura ed agli impianti dei locali ove viene esercitato il servizio; ne consegue l’illegittimità del bando nella parte in cui non prevede un importo a base d’asta, o comunque un valore, quanto meno presunto, dell’appalto.

La censura non appare meritevole di positiva valutazione, e deve pertanto essere disattesa.

Va preliminarmente escluso che debbano essere immediatamente impugnate le clausole della lex specialis che non incidano direttamente ed immediatamente sull’interesse del soggetto a partecipare alla gara, con la conseguenza che l’onere di immediata impugnazione riguarda le sole clausole del bando di gara che concernono i requisiti soggettivi di partecipazione dei soggetti interessati, e non si estende alle clausole relative alle modalità di valutazione delle offerte, di svolgimento della gara, od attinenti alla astratta qualificazione dell’oggetto della prestazione (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 18 settembre 2009, n. 5626; Cons. Stato, Sez. VI, 30 settembre 2008, n. 4699; T.A.R. Lazio, Sez. III, 9 gennaio 2009, n. 82).

Ciò premesso, ai fini dell’enucleazione della disciplina applicabile alla fattispecie in esame, appare più corretto ritenere che si verta al cospetto di una concessione di servizio pubblico, secondo quella che è la qualificazione evincibile dallo stesso bando di gara, e dunque alla stregua di un’interpretazione letterale.

Ed infatti, in termini generali, può dirsi che risulta ormai consolidata, benché si tratti di nozione lungamente dibattuta specie nella prospettiva di diritto interno, l’opinione, di matrice comunitaria, e ben concettualizzata a fare tempo almeno dalla comunicazione interpretativa in data 12 aprile 2000 della Commissione delle Comunità europee, secondo cui il vero discrimen tra concessione ed appalto vada ricercato nel differente destinatario della prestazione e nella diversa allocazione del rischio di gestione del servizio; in particolare, dunque, può parlarsi di concessione se il servizio è rivolto al pubblico, e non direttamente all’Amministrazione, e se (almeno per la parte prevalente) la remunerazione del concessionario derivi dalla gestione del servizio.

In coerenza con tale elaborazione, l’art. 30 del codice dei contratti pubblici, al secondo comma, stabilisce che «nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio».

Nel caso di specie entrambi i requisiti contenutistici sono ravvisabili : il servizio di gestione del bar interno è reso ad un pubblico di utenti del presidio ospedaliero (si rientrerebbe, forse, al contrario, nell’ambito dell’appalto del servizio di ristorazione ove l’allocazione del bar ne denoti una destinazione prevalente a favore dei dipendenti della struttura pubblica : cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 7 maggio 2003, n. 5166), ed il rischio di gestione del servizio ricade sull’aggiudicatario, che non è dunque remunerato dall’Amministrazione, ma si rifà sugli utenti.

Recentemente la giurisprudenza comunitaria è tornata ad affermare che la differenza tra un appalto di servizi ed una concessione di servizi risiede nel corrispettivo della fornitura, nel senso che la seconda è configurabile allorché il concessionario si assuma il rischio legato alla gestione del servizio (Corte Giustizia CE, Sez. III, 15 ottobre 2009, n. 196, caso Acoset).

Anche la giurisprudenza nazionale ha qualificato come concessione il rapporto con cui viene affidata da una Azienda sanitaria ad un privato la gestione di un servizio bar e ristorazione all’interno di un complesso ospedaliero (Cass., Sez. Un., 1 luglio 2008, n. 17937).

Né può indurre ad una diversa soluzione la circostanza che, in correlazione anche con l’affidamento in uso di locali dell’Azienda ospedaliera, sia previsto dal bando di gara il versamento, da parte del concessionario, di un canone annuo, come pure l’obbligo dello stesso di svolgere i lavori di predisposizione e di adeguamento funzionale dei locali.

Tali elementi non sono tali da modificare il profilo causale della concessione di servizi; ed anzi, seppure con altra finalità, l’art. 32, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede la possibilità che il concessionario di servizi pubblici sia chiamato a svolgere lavori strettamente strumentali alla gestione del servizio, che divengono di proprietà della Amministrazione aggiudicatrice.

E ciò è esattamente quanto previsto dal capitolato speciale, il quale, all’art. 3, dispone dapprima che «nulla è dovuto dall’Azienda Ospedaliera per l’effettuazione dei lavori e le forniture dei materiali», aggiungendo poi che «tutte le opere e gli impianti realizzati al termine della concessione dovranno essere restituiti all’Azienda Ospedaliera, che ne acquisterà la proprietà, nelle condizioni previste dalla relazione e dal progetto tecnico di gara, in perfetto stato di conservazione ed efficienza».

Consegue da quanto esposto che legittimamente la procedura di valutazione comparativa concorrenziale, informale, ha seguito la disciplina, minimale, contenuta nel già citato art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006.

2. - Sulla base delle coordinate ermeneutiche ora tratteggiate può procedersi alla disamina delle restanti censure del ricorso principale.

In particolare, con il primo motivo la cooperativa ricorrente lamenta l’anomalia dell’offerta economica della controinteressata società Serenissima Ristorazione, caratterizzata da un eccesso di rialzo (ravvisabile nel canone annuo di euro 406.500,00, da commisurare ai ricavi conseguibili dall’attività imprenditoriale), imponente, in quanto tale, un subprocedimento di verifica.

La censura non appare meritevole di positiva valutazione.

Ed invero, a norma dell’art. 30 del codice dei contratti pubblici, le disposizioni in esso contenute non si applicano alle concessioni di servizi, salvo quelle della Parte IV (sul contenzioso), e l’art. 143, comma 7, in quanto compatibile; corollario di tale norma è che la disciplina sull’anomalia delle offerte non si estende alle concessioni di servizi.

Occorre inoltre considerare che la lex specialis non prevedeva un canone presunto posto a base della gara informale, con la conseguenza della mancanza di qualsivoglia parametro di riferimento della congruità dell’offerta.

Non può inoltre trascurarsi che la concessione ha durata novennale, come si evince dall’art. 2 del capitolato di gara, e che è prevista l’invarianza del canone per i primi due anni, mentre dal terzo anno opera la sola revisione annuale secondo gli indici ISTAT (art. 10 del capitolato); ciò ha comportato la necessità di determinare il canone in una prospettiva di durata, in modo che lo stesso rimanga adeguato nel tempo.

3. - Con il secondo mezzo di gravame si deduce anzitutto la mancata predeterminazione dei criteri e sottocriteri di attribuzione dei (sessanta) punti relativi all’offerta tecnica da parte della Commissione giudicatrice, come pure dei criteri motivazionali.

La censura, nei termini in cui è formulata, è infondata.

Si evince infatti dall’art. 2 della lettera invito la predeterminazione dei coefficienti di attribuzione del punteggio relativo alla qualità, secondo le seguenti voci : “organizzazione e modalità di espletamento del servizio”, “proposta merceologica”, “proposte migliorative”, “adeguamento locali ed impiantistica”, “arredi ed attrezzature” (a loro volta articolate in sottocriteri).

Tale previsione della lex specialis appare conforme al principio desumibile dal’art. 83, comma 2, del codice dei contratti pubblici, alla cui stregua il bando di gara deve espressamente specificare il “peso” di ciascun criterio di valutazione, a garanzia dell’imparzialità della procedura.

La mancata inserzione dei “criteri motivazionali”, poi, anche ad ammettere, per ipotesi, l’applicabilità dell’art. 83 alla procedura finalizzata all’affidamento di una concessione di servizi, non costituisce un profilo di illegittimità, essendo la norma, in parte qua, stata modificata dal c.d. “terzo decreto correttivo” (che ha soppresso il terzo periodo del comma quarto), contenuto nel d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152, applicabile ratione temporis, risalendo la lettera di invito al 19 novembre 2008.

Appare poi inammissibile rispettivamente perché, tra l’altro neppure in modo adeguatamente argomentato, impinge nel merito delle valutazioni tecniche rimesse all’Amministrazione, e per la assoluta genericità la doglianza con cui si contesta, da un canto, l’attribuzione di analogo punteggio (alla società ricorrente ed alla società Serenissima) per la “proposta merceologica” e per la “proposta migliorativa”, e, dall’altro canto, l’inadeguatezza qualitativa del progetto per i lavori di adeguamento e per gli arredi proposto dalla società risultata aggiudicataria.

4. - Con il terzo motivo la CO.SE.R. si duole poi dell’inadeguata valutazione, da parte della lex specialis, della componente dell’offerta relativa ai lavori, attrezzature ed arredi, con oneri a carico dell’aggiudicatario, ma destinati poi a rimanere di proprietà dell’Azienda Ospedaliera; al contempo si contesta l’illogicità della formula (punteggio inversamente proporzionale rispetto alla migliore offerta) scelta dall’Azienda per assegnare i punteggi all’offerta economica.

Anche tale censura è infondata.

In particolare, sotto il primo profilo, omette parte ricorrente di considerare che la lettera di invito, tra i criteri per l’aggiudicazione, nel punteggio relativo alla qualità, contempla espressamente l’”adeguamento locali ed impiantistica”, prevedendo l’attribuzione fino ad un massimo di 9 punti, nonché la voce “arredi ed attrezzature”, per un massimo di 17 punti.

Nella prima di tali voci rientrano, per l’appunto, i «lavori di predisposizione e di adeguamento funzionale ed impiantistico dei locali messi a disposizione per l’espletamento del servizio bar (ubicati al piano 0 dell’edificio denominato “Il Triangolo”), [nonché] i lavori di predisposizione e di adeguamento funzionale ed impiantistico … necessari per l’utilizzazione dell’edificio denominato “Il Triangolo”»; nella voce “arredi ed attrezzature” è poi incluso «l’allestimento e sistemazione funzionale ed estetica dell’arredo proposto per i locali del bar, con indicazione del posizionamento di massima degli arredi e della tipologia degli stessi, del bancone, delle attrezzature, dei posti a sedere previsti, dei complementi maggiormente significativi», nonché delle apparecchiature strumentali impiegate.

E’ dunque evidente come la lex specialis di gara abbia attribuito, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, un adeguato rilievo (per un totale di 26 punti su 60 disponibili) alla componente relativa all’investimento economico per i lavori di adeguamento funzionale e per le attrezzature e gli arredi.

Quanto, poi, all’asserita illogicità del meccanismo di determinazione del punteggio relativo al prezzo, basato sull’attribuzione del punteggio massimo (pari a 40) al concorrente che ha offerto il canone annuo complessivo più alto, ed agli altri concorrenti di un punteggio inversamente proporzionale, (calcolato facendo applicazione della formula : canone di altro concorrente diviso canone più alto moltiplicato 40), che privilegerebbe le offerte economiche parametrate sul (migliore) canone di concessione, a detrimento della qualità, ritiene il Collegio che l’assunto sia destituito di fondamento.

Ed infatti emerge inequivocabilmente dal più volte richiamato art. 2 della lettera di invito che il quid proprium del metodo di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è rispettato proprio nella misura in cui vengono attribuiti all’elemento prezzo punti 40/100, ed all’elemento qualità punti 60/100. Non può dunque sostenersi che sia stato riconosciuto al criterio valutativo del prezzo un peso così elevato da rendere superflui gli altri.

Resta inteso, d’altronde, che la distribuzione del punteggio tra i vari elementi costituisce espressione della discrezionalità della Stazione appaltante, sindacabile in sede giurisdizionale solamente per manifesta irrazionalità, ravvisabile allorché tale distribuzione non sia equilibrata od alteri la funzione tipica dei diversi elementi di valutazione rispetto all’oggetto ed ai fini dell’appalto (T.A.R. Lazio, Sez. III quater, 13 novembre 2008, n. 10141; Cons. Stato, Sez. V, 14 giugno 2004, n. 3822).

5. - Discende da quanto esposto che il ricorso principale deve essere disatteso in quanto infondato.

6. - Procedendo ora alla disamina dei primi motivi aggiunti, viene anzitutto dedotta la violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, oltre che dell’art. 7, lett. a), del bando di gara, nell’assunto che non sarebbe stata dichiarata l’inesistenza delle condizioni di esclusione dalla gara ivi delineate per l’amministratore, cessato dalla carica nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando, sig.ra Sorsi, e che lo stesso attuale legale rappresentante non avrebbe sottoscritto la dichiarazione in questione.

La censura, che va esaminata, per l’identità della questione trattata, congiuntamente al secondo motivo svolto nei “secondi motivi aggiunti” ed al secondo motivo dei “terzi motivi aggiunti”, non appare meritevole di positiva valutazione.

Da un canto, emerge dagli atti versati in giudizio che il sig. Mario Putin ha sottoscritto, in qualità di presidente della società, la dichiarazione in data 23 settembre 2008, con la quale ha, appunto, attestato «l’inesistenza a carico dell’Impresa Serenissima Ristorazione Spa con sede legale ed amministrativa in Vicenza V.le della Scienza n. 26, …, delle condizioni di esclusione previste dall’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006». A tale dichiarazione si sono aggiunte anche quelle degli altri componenti dell’attuale Consiglio di Amministrazione della Serenissima, sigg.ri Faggion e Fosser.

Più delicata, almeno in apparenza, appare la situazione con riguardo alla dichiarazione relativa all’amministratrice cessata dalla carica sig.ra Sorsi, per la quale il legale rappresentante della società aggiudicataria ha dichiarato, sempre in data 23 settembre 2008, «di non essere a conoscenza che ricorrano nei confronti della sig.ra Sorsi Silvana, cessata dalla carica di Amministratore nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando in oggetto, le situazioni di cui all’art. 38, comma 1, lettera c, del d.lgs. 163/2006», essendo poi risultata dal certificato del casellario giudiziale l’esistenza di una sentenza di condanna della Corte di Cassazione risalente al 24 aprile 1987 (tra l’altro per bancarotta fraudolenta e truffa).

A ben considerare, peraltro, la problematicità delle implicazioni giuridiche connesse alla dichiarazione che deve essere resa con riferimento a soggetti cessati dalla carica, e dunque ormai terzi rispetto alla società dichiarante ai fini della partecipazione della gara, ed alla correlata condizione soggettiva di buona o mala fede del dichiarante può essere in questo caso superata nella considerazione del fatto che la sig.ra Sorsi, come risulta sempre dal certificato del casellario giudiziale, con provvedimento del Tribunale di Sorveglianza di Venezia in data 12 giugno 1992, ha ottenuto la riabilitazione.

Detto provvedimento giudiziale, ai sensi dell’art. 178 del c.p., estingue le pene accessorie ed ogni altro effetto penale della condanna (salvo che la legge disponga altrimenti), ed interviene all’esito di un’accurata indagine, concernente, tra l’altro, la buona condotta del condannato e l’avvenuto risarcimento delle obbligazioni civili derivanti dal reato (art. 179 del c.p.).

Anche in considerazione del fatto che l’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006 fa salva in ogni caso l’applicazione dell’art. 178 del c.p., oltre che dell’art. 445, comma 2, del c.p.p., ritiene il Collegio di poter condividere l’emergente orientamento giurisprudenziale circa l’irrilevanza, ai fini dell’apprezzamento della moralità professionale di un’impresa concorrente in una gara di appalto, delle condanne seguite da riabilitazione, con conseguente esclusione della necessità di dichiarare le pronunce per le quali sia intervenuta la riabilitazione, proprio per la ragione che la conoscenza di detta circostanza non risponde ad alcun apprezzabile interesse della Stazione appaltante (esattamente in termini T.A.R. Lazio, Sez. III, 22 maggio 2009, n. 5194, nonché T.A.R. Lazio, Sez. III quater, 27 marzo 2009, n. 3218).

Residua da esaminare la, tematicamente connessa, e di cui viene dunque anticipata la trattazione, questione, dedotta con il secondo dei “terzi motivi aggiunti”, della omessa dichiarazione dell’inesistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici con riferimento ai procuratori speciali, in precedenza specificati, della società Serenissima Ristorazione.

Anche tale assunto, a prescindere dall’eccepita tardività, non appare peraltro meritevole di positiva valutazione.

La giurisprudenza, a questo proposito, ha condivisibilmente posto in evidenza che l’art. 38, oggetto di esame, nell’individuare i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione, fa riferimento soltanto agli amministratori muniti di potere di rappresentanza (oltre che al direttore tecnico), e quindi a soggetti che siano titolari di ampi e generali poteri di amministrazione (T.A.R. Liguria, Sez. II, 11 luglio 2008, n. 1485).

I procuratori speciali, per quanto è dato evincere dalla previsione generale dell’art. 2209 del c.c., sono invece dotati di poteri decisori non generali; anche nel caso in esame, dalla lettura delle visure camerali, emerge che l’ambito del potere varia da procuratore a procuratore, ma non si estende all’intera amministrazione aziendale; del pari, il potere di rappresentanza loro riconosciuto è corrispondente al potere di gestione (in termini Cass., Sez. lav., 13 settembre 1997, n. 9131).

In ogni caso, si evince da un’interpretazione sistematica dell’art. 38 (in combinato disposto con l’art. 75 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554) che la norma prende in considerazione i soggetti che, avendo il potere di rappresentanza, sarebbero chiamati a stipulare il contratto, ragione per cui la posizione giuridica di soggetti diversi non sembra assumere rilievo (così Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2004, n. 4774); e nel caso di specie i procuratori speciali della società Serenissima non hanno preso parte in alcun modo all’offerta prodotta in gara, risultando escluso dunque ogni loro coinvolgimento nel procedimento.

Anche recentemente è stato affermato, con riguardo alla dichiarazione attestante l’insussistenza di cause di esclusione di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici, che legittimamente è omessa tale dichiarazione con riguardo a soggetti dipendenti dell’impresa partecipante alla gara, i quali, pur muniti di procura, siano però titolari di poteri circoscritti, che incontrano un preciso limite nelle strategie aziendali compiute a monte dagli organi effettivamente dotati di poteri decisionali, e che siano privi di poteri decisionali in ordine alla partecipazione alla gara ed alla formulazione dell’offerta (T.A.R. Lombardia, Milano, 15 ottobre 2009, n. 4802).

7. - Con il secondo motivo aggiunto, mediante argomentazione successivamente ripresa nei terzi motivi aggiunti, si lamenta la mancata sottoscrizione, da parte della controinteressata, dei progetti tecnici del servizio bar, in violazione di quanto prescritto essenzialmente dall’art. 9 del capitolato di gara.

La censura, nonostante qualche perplessità ermeneutica, non appare meritevole di accoglimento.

La lettera di invito, disciplinando la busta “B”, si limita a prevedere che il progetto tecnico del servizio bar deve essere debitamente sottoscritto; il capitolato, all’art. 9, dispone che «per la partecipazione alla gara d’appalto la ditta farà pervenire, nei modi indicati nella lettera d’invito, due progetti tecnici di offerta che dovranno essere debitamente sottoscritti; il nome e cognome del sottoscrittore dovranno essere riportati anche a caratteri dattiloscritti, oppure a mezzo timbro, al fine di una precisa individuazione del soggetto».

La società Serenissima ha prodotto il progetto dei lavori di predisposizione ed adeguamento funzionale dei locali timbrato e sottoscritto dall’ingegnere che lo ha predisposto, mentre il progetto degli arredi ed attrezzature risulta timbrato dalla ditta ISA, ma non anche sottoscritto.

Può dunque rilevarsi, almeno in questo secondo caso, una difformità rispetto al capitolato, che peraltro non appare sanzionata da una previsione di esclusione dell’offerta, che la lettera di invito (cui fa rinvio l’art. 10 del bando), alla pagina 7, contempla solo per l’ipotesi in cui «l’offerta economica non sia contenuta nell’apposita busta “C” interna, debitamente chiusa e controfirmata sui lembi di chiusura».

E’noto che, per consolidata giurisprudenza, nelle procedure di valutazione comparativa concorrenziale, in assenza di una univoca disposizione espressa, ed allorché sussista un’effettiva incertezza ermeneutica, si segue un criterio di interpretazione suppletivo, che è quello c.d. teleologico, in ragione del quale l’inosservanza di una determinata prescrizione della lex specialis circa le modalità di presentazione dell’offerta implica l’esclusione del concorrente solo quando si tratta di clausole rispondenti ad un particolare interesse dell’Amministrazione appaltante o poste a garanzia della par condicio tra i concorrenti e del correlato principio di segretezza delle offerte, giacché tra più interpretazioni delle norme di gara è da preferire quella che conduca alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico, una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 28 settembre 2009, n. 5810; Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4252).

Nel caso in esame l’irregolarità/omissione della sottoscrizione dei progetti tecnici non incide su alcuno dei valori predetti, e dunque non corrisponde ad un particolare interesse dell’Amministrazione, neppure sotto il profilo della riferibilità del progetto alla concorrente, come bene si comprende riflettendo sul fatto che i progetti tecnici risultano inseriti nella busta “B”, contenente, appunto, la documentazione tecnica, la quale, a sua volta, entra in un plico, chiuso e sigillato, del quale fanno parte anche la busta “A”, recante la documentazione amministrativa, e la busta “C”, che riguarda l’offerta economica.

Il plico contenente le tre buste riporta sul frontespizio la denominazione dell’impresa concorrente, nonché l’indicazione dell’oggetto della gara.

8. - Con il terzo motivo aggiunto (ed anche con il primo dei “terzi motivi aggiunti”) si assume poi che l’offerta della Serenissima doveva essere esclusa dalla gara, risultando la sua componente tecnica difforme dalle prescrizioni della lex specialis, con specifico riguardo al progetto di alimentazione dell’impianto di climatizzazione, del sistema di spegnimento dell’impianto antincendio, e soprattutto all’inadeguatezza dei servizi igienici.

Anche tale censura deve essere disattesa.

Va anzitutto precisato che i progetti tecnici uniti all’offerta, per quanto è dato evincere dalla lex specialis, non richiedevano il livello di definizione della progettazione esecutiva, secondo quanto è dato inferire dall’art. 3, comma 4, del capitolato di gara; inoltre la disciplina di gara non poneva alcuna comminatoria di esclusione relativamente alle incompletezze od incongruenze progettuali, rilevanti solamente sul piano della loro valutazione.

Illuminante è, al riguardo, la prescrizione di cui alla pagina 6 della lettera di invito, contenente l’avvertenza per cui «i progetti tecnici, con la relativa documentazione (in particolare planimetrie, tavole, disegni per l’illustrazione dell’assetto definitivo dei locali e degli arredi, cronoprogramma), dovranno essere coerenti con quanto richiesto da questa Azienda Ospedaliera ed essere articolati in modo tale che ogni punto sia esauriente per sé stesso, senza richiami non contenuti nella documentazione presentata (che non saranno presi in considerazione). Si raccomanda di presentare le relazioni in modo completo e coerente alle prescrizioni contenute nella presente lettera di invito, in modo da facilitare la comparazione tra le offerte pervenute, a garanzia della par condicio tra i concorrenti».

I progetti dovevano dunque essere verificati alla stregua di un mero parametro di coerenza con le specifiche tecniche; la difformità dalle stesse, puntualmente rilevate dalla Commissione giudicatrice, come può desumersi dalla lettura dei verbali di gara, ha inciso sul punteggio per l’offerta tecnica (o qualità), che, giova ripeterlo, è stato piuttosto basso per la Serenissima, la quale ha conseguito solamente 36 punti (sui 60 assegnabili), a differenza della ricorrente che ne ha ottenuti 53.

Dunque, l’alimentazione autonoma dell’impianto di climatizzazione, e non derivata dalle linee esistenti, come pure l’assenza di un impianto idrico di spegnimento non costituiscono motivi di esclusione dell’offerta della Serenissima Ristorazione S.p.a., ma hanno inciso sulla valutazione della medesima, sul “merito qualitativo”.

Il discorso potrebbe essere più perplesso per quanto riguarda i servizi igienici, venendo in rilievo la disciplina, recettiva di quella comunitaria, di cui alla determina dirigenziale della Regione Umbria n. 4211 del 2007, nonché quella contenuta nell’art. 117 del Regolamento edilizio del Comune di Perugia, che richiedono almeno due servizi igienici per ambienti dove lavora contemporaneamente personale superiore alle 10 unità. Peraltro, anche a prescindere dal fatto che, secondo la prospettazione difensiva della società Serenissima, nel locale non lavoreranno mai contemporaneamente più di dieci dipendenti, occorre considerare che il progetto della aggiudicataria prevede ben cinque servizi igienici (uno per il personale, e quattro per gli utenti), mentre quello della CO.SE.R. quattro. Non può dunque escludersi la possibilità che, in sede di progettazione esecutiva, richiedente l’approvazione dell’Amministrazione concedente, la concessionaria riservi al personale uno dei quattro servizi igienici previsti per gli utenti, senza che ciò comporti una sostanziale alterazione del progetto versato in gara.

Con riferimento, poi, alla mancanza del “piano di sanificazione” nel progetto tecnico, ritiene il Collegio che anche tale omissione non integri un’ipotesi di esclusione dalla gara dell’offerta, in assenza di espressa comminatoria, come correttamente rilevato dalla Commissione nel verbale di gara n. 2.

9. - Con il quarto motivo aggiunto, ripreso poi dal primo dei “terzi motivi aggiunti”, sviluppando le precedenti allegazioni in ordine all’incompletezza e/o difformità dalla lex specialis del progetto tecnico della Serenissima, si contesta il punteggio qualitativo attribuito alla di lei offerta (in particolare con riguardo al parametro “adeguamento locali ed impiantistica” ed al parametro “arredi ed attrezzature”), assumendosi che lo stesso non poteva raggiungere la soglia dei 31 punti che ha consentito, a termini dell’art. 2 della lettera di invito, l’ammissione della concorrente alla successiva fase di valutazione dell’offerta economica.

Anche in tale caso la censura non coglie nel segno.

Muovendo dalla premessa che la valutazione degli aspetti tecnici dell’offerta ha una connotazione discrezionale, sottratta al sindacato giurisdizionale, salvo che il suo esercizio esorbiti dalle regole di logicità, coerenza, ed adeguatezza, ritiene il Collegio che nel caso di specie il giudizio espresso dalla Commissione non sia manifestamente illogico, ed anzi sia del tutto ragionevole quanto meno con riferimento al parametro “arredi ed attrezzature”.

Quanto all’”adeguamento locali ed impiantistica”, si evince dal verbale di gara n. 4 che la Commissione ha ritenuto «accettabile e di sufficiente qualità il progetto di Serenissima Ristorazione S.p.a., di buona qualità il progetto di CO.SE.R. Coop. a r.l.», attribuendo alla prima cinque punti ed alla seconda il punteggio massimo di nove; quanto al parametro “arredi ed attrezzature”, la Commissione ha ritenuto «il progetto della CO.SE.R. è complessivamente migliore di quello delle altre due ditte concorrenti per il numero e la qualità, anche estetica, delle attrezzature che sono in grado di soddisfare le esigenze degli utenti sia per confort che per funzionalità», attribuendole conseguentemente15 punti, a fronte del ben inferiore punteggio di nove riconosciuto alla Serenissima.

Anche ad ammettere, per mera ipotesi, seguendo la prospettazione difensiva della stessa Azienda resistente, che date le difformità rilevate, alla Serenissima dovessero essere attribuiti 0 punti a titolo di “adeguamento locali ed impiantistica”, decurtandole dunque cinque punti, la stessa sarebbe comunque stata ammessa alla fase di valutazione economica, raggiungendo la soglia dei 31 punti; in tale prospettiva la censura risulta anche inammissibile per carenza di interesse.

10. - Deve essere disatteso anche il quinto motivo aggiunto, con cui, a “sviluppo” del secondo motivo del ricorso principale, la CO.SE.R. lamenta che i sub-criteri relativi all’”adeguamento locali ed impiantistica” sono stati determinati nel verbale di gara n. 4 del 30 aprile 2009, e dunque successivamente all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica.

Dalla lettura del verbale si evince infatti chiaramente che non sono stati introdotti nuovi sub-criteri, essendosi il giudizio della Commissione imperniato solamente sui parametri valutativi previsti dalla lettera di invito.

Piuttosto, nell’allegato “C” al verbale n. 4 sono state esposte le principali caratteristiche tecniche evidenziate dai progetti in gara, sintetizzate in tavole sinottiche redatte al solo scolo di rendere più agevole e trasparente il confronto comparativo.

11. - Con il sesto motivo aggiunto si deduce, ancora, la violazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché del modus operandi del collegio perfetto, nell’assunto che la Commissione giudicatrice nelle sedute del 3 febbraio 2009 e del 12 maggio 2009 si è riunita in composizione non integra.

Anche tale censura deve essere disattesa.

Ed invero, nella seduta del 3 febbraio 2009 (verbale di gara n. 1) si sono svolte le operazioni di apertura e verifica della regolare presentazione della documentazione prodotta dalle ditte partecipanti, ed in particolare delle buste “A” contenenti la documentazione amministrativa, con contestuale constatazione della produzione anche delle buste “B” e “C”, e consequenziale ammissione al prosieguo della gara delle tre imprese concorrenti.

Nella seduta del 12 maggio 2009 (verbale di gara n. 5) sono state aperte le buste contenenti le offerte economiche delle ditte concorrenti, dandosi lettura del relativo contenuto; quindi si è provveduto all’attribuzione del punteggio relativo al prezzo, secondo la formula matematica prevista dalla lettera di invito, ed alla sommatoria del punteggio così calcolato con quello attribuito alla qualità; si è poi redatta la graduatoria di merito e dichiarata provvisoria aggiudicataria la Serenissima Ristorazione S.p.a.

Emerge dalla documentazione in atti che nelle due sedute suindicate la Commissione si è riunita effettivamente in composizione non integra, ma ciò non vale ad inficiarne la legittimità dell’operato, non essendo stata svolta alcuna attività propriamente valutativa, ma, nel primo caso, meramente preparatoria ed istruttoria, e, nel secondo caso, attività vincolata.

E’ noto, al riguardo, il consolidato insegnamento giurisprudenziale secondo cui la Commissione giudicatrice ha natura di collegio perfetto, che deve dunque, di principio, operare con il plenum e non con la semplice maggioranza dei suoi componenti (in termini, ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 12 maggio 2008, n. 2188; Sez. VI, 2 febbraio 2004, n. 324).

Tale regola vale allorché la Commissione è chiamata a compiere scelte decisorie e discrezionali, rispetto alle quali determinante appare il contributo di tutti i componenti del collegio ai fini di una corretta formazione della volontà collegiale.

La regola funzionale del plenum non opera peraltro, secondo una consolidata opinione giurisprudenziale, dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, allorché la Commissione sia chiamata a svolgere compiti a carattere non valutativo, che si sostanziano in un’attività puramente preparatoria (quale è la verifica della documentazione prescritta per la partecipazione alla gara), ovvero del tutto vincolata (quale è l’attribuzione del punteggio per l’offerta economica e la conseguente redazione della graduatoria) (in termini, ancora, Cons. Stato, Sez. IV, 12 maggio 2008, n. 2188).

12. - Il settimo motivo aggiunto, al pari del primo dei “secondi motivi aggiunti” esperiti avverso l’aggiudicazione definitiva, con cui viene nuovamente dedotto il carattere anomalo dell’offerta, che risulterebbe affermato anche da una relazione tecnico-contabile (prodotta dalla ricorrente), deve essere disatteso per le ragioni espresse al punto sub 2) della motivazione.

E’ sufficiente in questa sede aggiungere che non appare convincente l’assunto di parte ricorrente secondo cui la disciplina dell’anomalia delle offerte si applicherebbe anche alle concessioni di servizi, in quanto connessa al principio di concorrenzialità.

Ed infatti, seppure, indiscutibilmente, la serietà dell’offerta è indice di una sana concorrenza (ed, inversamente, l’offerta anomala altera la concorrenza), purtuttavia occorre considerare che le direttive “appalti” hanno tendenzialmente escluso dal proprio ambito di applicazione le concessioni di servizi; solamente l’affidamento della concessione, come del resto si desume dall’art. 30, comma 3, del codice dei contratti pubblici, non può essere sottratto ai principi espressi dal Trattato in tema di tutela della concorrenza.

Tali principi, specificati dall’art. 30 nella trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità, riguardano, più propriamente, la procedura di scelta del contraente, come dimostra anche la loro declinazione in collegamento con la previsione di una gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, e con predeterminazione dei criteri selettivi, e non estendono la loro portata alla verifica della serietà contenutistica dell’offerta economica.

13. - Con l’ottavo motivo aggiunto la ricorrente deduce la violazione della par condicio tra i concorrenti in quanto la visione dei luoghi (in cui dovranno essere effettuati i lavori ed espletato il servizio), prevista dall’art. 4 del capitolato a pena di esclusione, non è stata effettuata dalla Serenissima nello stesso giorno delle altre concorrenti, seppure in orari differenziati, come previsto dalla disposizione ora richiamata.

La doglianza è infondata.

Emerge infatti dal “verbale di effettuato sopralluogo” che la società controinteressata ha effettuato tale adempimento, volto a prendere cognizione dello stato dei luoghi, in data 18 dicembre 2008, e non il precedente 9 dicembre, come invece gli altri concorrenti. Ciò in quanto detta società ha ricevuto la convocazione, per mezzo del servizio postale, in quella stessa data, circostanza che non le ha consentito ovviamente la presenza.

Il differimento del sopralluogo della Serenissima risponde dunque ad un’esigenza obiettiva e documentata, legata ad un fatto alla stessa società non imputabile.

Le ora evidenziate circostanze temporali dimostrano peraltro che neppure è stato possibile posticipare il sopralluogo per le altre imprese concorrenti, in quanto l’Azienda Ospedaliera ha avuto notizia solo successivamente all’avvenuto sopralluogo delle ragioni dell’assenza della Serenissima.

E’ d’altronde opportuno ribadire che il capitolato escludeva comunque, probabilmente a garanzia della segretezza delle offerte, un sopralluogo contestuale, e che previsto a pena di esclusione era il sopralluogo, ma evidentemente non anche la data di effettuazione dello stesso.

Si deve aggiungere infine che la ricorrente non prospetta neppure che tra il 9 ed il 18 dicembre 2008 sia intervenuta una modifica dello stato dei luoghi, unica evenienza che, a tutto concedere, avrebbe potuto incidere sulla par condicio dei concorrenti.

14. - Alla stregua di quanto esposto devono essere respinti, in quanto infondati, anche i “primi” motivi aggiunti.

15. - I “secondi motivi aggiunti” sono esperiti avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva di cui alla delibera direttoriale n. 1035 del 17 luglio 2009, intervenuta dunque in pendenza di giudizio, e rientrano pertanto nella tipologia dei “nuovi” motivi aggiunti, la cui proposizione è stata consentita dalla legge 21 luglio 2000, n. 205 per impugnare nuovi atti, emessi in corso di giudizio e connessi con l’oggetto del ricorso principale.

Tali motivi aggiunti ripropongono, a ben vedere, oltre che sotto il profilo dell’illegittimità derivata (dedotta con il terzo motivo), anche come vizi propri del provvedimento di aggiudicazione definitiva, censure che sono state già in precedenza scrutinate e disattese.

Ciò dicasi tanto per il primo motivo, con cui si lamenta l’anomalia dell’offerta della società aggiudicataria, quanto per il secondo, mediante il quale si deduce, alla stregua anche delle verifiche effettuate dall’Amministrazione, e di cui si dà atto nel corredo motivazionale dell’aggiudicazione definitiva, la violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c, del d.lgs. n. 163 del 2006.

Non resta dunque al Collegio che fare rinvio alla motivazione che precede per sostenere una pronuncia di reiezione dei secondi motivi aggiunti.

16. - Egualmente infondate, come risulta, anche in tale caso, dalla precedente motivazione, sono le due censure contenute nei “terzi motivi aggiunti” (rispettivamente riguardanti le difformità del progetto tecnico dalle prescrizioni della lex specialis e la violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 63 del 2006), che devono pertanto essere respinte, potendosi conseguenzialmente prescindere dalla disamina della preliminare eccezione di irricevibilità, svolta dalle parti resistenti.

17. - In conclusione, alla stregua di quanto esposto, il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere respinti, in quanto infondati.

Sussistono tuttavia giusti motivi, in ragione della opinabile complessità di talune delle questioni controverse, per compensare tra tutte le parti le spese di giudizio.

La disposta compensazione delle spese impone altresì di disattendere la domanda di condanna ai sensi dell’art. 96, comma 3, del c.p.c., invocata dall’Azienda Ospedaliera con la memoria del 7 gennaio 2010 nell’assunto del carattere dilatorio e strumentale della richiesta di rinvio dell’udienza, già fissata per il 16 dicembre 2009, avanzata da parte ricorrente al fine di valutare la necessità, od anche solo l’opportunità di proporre ulteriori motivi aggiunti.

Ed invero, in sede di prima lettura della nuova disposizione del terzo comma dell’art. 96 del c.p.c., recentemente introdotta dalla legge 18 giugno 2009, n. 69, sembra doversi ritenere che la condanna, ivi prevista, della parte soccombente al pagamento, in favore della controparte, di una somma equitativamente determinata, seppure svincolata dalla mala fede o colpa grave, presupposti costitutivi della responsabilità aggravata disciplinata dai primi due commi dell’art. 96, implica inevitabilmente anche la condanna alle spese ai sensi dell’art. 91 del c.p.c. . E’ comunque risolutiva la considerazione che la richiesta di rinvio formulata all’udienza del 16 dicembre 2009 ed a seguito della quale il processo è stato rinviato all’udienza del 13 gennaio 2010 è stata oggetto di approfondita disamina da parte del Collegio, grazie anche all’ampia discussione svoltasi al riguardo in udienza fra le parti e conclusivamente è stata accolta perché non ingiustificata alla luce della recentissima produzione di una cospicua mole di documenti da parte dell’Azienda resistente; pertanto non vi sarebbero comunque i presupposti per l’applicazione dell’art. 96, terzo comma, c.p.c.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale dell’Umbria, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso ed i motivi aggiunti.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2010 con l'intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Annibale Ferrari, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/01/2010