REPUBBLICA ITALIANA 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 939/2009, proposto da Operae S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., e FRACLA S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliate in Catanzaro, via XX Settembre n. 63, presso lo studio dell’avv. Giuseppe Spadafora, che le rappresenta e difende unitamente agli avv.ti Arturo Cancrini e Claudio De Portu;

contro

il Comune di Castrolibero, in persona del Sindaco in carica, elettivamente domiciliato in Diamante, via Benedetto Croce, presso lo studio dell’avv. Giuseppe marchese, che lo rappresenta e difende;

nei confronti di

De Rose Giampiero, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonio Ferraiolo ed Ettore Notti ed elettivamente domiciliato in Catanzaro, via Pugliese 22, presso lo studio dell’avv. Monica Lotito;

per l'annullamento

- della nota prot. n. 6112 del 8.6.2009 a firma del R.U.P. Geom. Mariano Zinno, con la quale il Comune di Castrolibero comunicava che le imprese ricorrenti erano state escluse dalla gara in oggetto per la mancanza della prova di comunicazione all’Autorità di Vigilanza degli estremi del versamento, in violazione di quanto disposto dal disciplinare di gara al punto 5);

- della nota prot. n. 6328 del 15.6.2009 con la quale il Comune di Castrolibero comunicava gli esiti della procedura;

- della disposizione prevista al punto n. 5 del disciplinare di gara nella parte in cui prevede che “la mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento e della relativa comunicazione all’Autorità per la Vigilanza è causa di esclusione dalla gara” ove interpretata nel senso di pretendere che la sola omessa comunicazione del versamento all’Autorità di vigilanza, pur effettuato e del quale sia stata fornita prova, costituisca motivo di esclusione dalla gara;

di ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale a quelli impugnati;

nonché, con motivi aggiunti, per l’annullamento

- del verbale di gara del 3 giugno 2009, nella parte in cui è stata disposta l’esclusione delle imprese ricorrenti;

- del verbale di aggiudicazione provvisoria del 12 giugno 2009, nella parte in cui è stata disposta l’aggiudicazione nei confronti dell’impresa controinteressata;

- della determinazione n. 98 del 15 giugno 2009 del Servizio Lavori Pubblici del Comune di Castrolibero, con la quale sono stati approvati i verbali di gara del 3 giugno 2009 e del 12 giugno 2009 e confermata l’aggiudicazione provvisoria già disposta nei confronti dell’impresa De Rose Giampiero;

- della determinazione n. 101 del 18 giugno 2009 del Servizio Lavori Pubblici del Comune di Castrolibero di aggiudicazione definitiva nei confronti dell’impresa De Rose Giampiero;

- del contratto stipulato il 24 giugno 2009 tra l’Ente affidante e l’impresa controinteressata;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castrolibero e dell’impresa De Rose Giampiero;

Visto il ricorso incidentale proposto dall’impresa controinteressata;

Viste le memorie prodotte;

Visti gli atti tutti di causa;

Relatore alla pubblica udienza dell’11 dicembre 2009 il Cons. Giovanni Iannini ed uditi, altresì, i difensori delle parti, come da relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato, depositato nella Segreteria del Tribunale il 10 agosto 2009, la Operae S.r.l. e la FRACLA S.r.l., premesso di avere partecipato, quale costituenda ATI, alla gara bandita dal Comune di Castrolibero per l’affidamento dei lavori di realizzazione tratti direte fognante nelle varie località non servite, hanno impugnato la nota prot. n. 6112 del 8.6.2009 a firma del R.U.P. Geom. Mariano Zinno, con la quale il Comune di Castrolibero ha comunicato che le imprese ricorrenti erano state escluse dalla gara in oggetto per la mancanza della prova di comunicazione all’Autorità di Vigilanza degli estremi del versamento, in violazione di quanto disposto dal disciplinare di gara al punto 5).

Hanno impugnato, altresì, la nota prot. n. 6328 del 15.6.2009 con la quale il Comune di Castrolibero, recante comunicazione degli esiti della procedura e la disposizione prevista al punto n. 5 del disciplinare di gara nella parte in cui prevede che “la mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento e della relativa comunicazione all’Autorità per la Vigilanza è causa di esclusione dalla gara” ove interpretata nel senso di pretendere che la sola omessa comunicazione del versamento all’Autorità di vigilanza, pur effettuato e del quale sia stata fornita prova, costituisce motivo di esclusione dalla gara.

Parte ricorrente ha richiesto l’annullamento degli atti impugnati e, per il caso di impossibilità di conseguimento del bene della vita cui la stessa tende, la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno.

Si è costituito il Comune di Castrolibero, deducendo l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

Si è costituito l’aggiudicatario De Rose Giampiero, eccependo l’inammissibilità ed improcedibilità del ricorso, nonché l’infondatezza dello stesso.

Il controinteressato ha spiegato, altresì, ricorso incidentale.

Il ricorrente principale ha, quindi, proposto motivi aggiunti estendendo l’impugnazione al verbale di gara del 3 giugno 2009, nella parte in cui è stata disposta l’esclusione delle imprese ricorrenti, al verbale di aggiudicazione provvisoria del 12 giugno 2009, nella parte in cui è stata disposta l’aggiudicazione nei confronti dell’impresa controinteressata, alla determinazione n. 98 del 15 giugno 2009 del Servizio Lavori Pubblici del Comune di Castrolibero, con la quale sono stati approvati i verbali di gara del 3 giugno 2009 e del 12 giugno 2009 e confermata l’aggiudicazione provvisoria già disposta nei confronti dell’impresa De Rose Giampiero, alla determinazione n. 101 del 18 giugno 2009 del Servizio Lavori Pubblici del Comune di Castrolibero di aggiudicazione definitiva nei confronti dell’impresa De Rose Giampiero ed, infine, al contratto stipulato il 24 giugno 2009 tra l’Ente affidante e l’impresa controinteressata.

Le parti hanno prodotto memorie.

Alla pubblica udienza dell’11 dicembre 2009 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’impresa controinteressata Giampiero De Rose, aggiudicataria dell’appalto dei lavori di realizzazione tratti direte fognante nelle varie località non servite del Comune di Castrolibero, ha eccepito, innanzi tutto, l’inammissibilità del ricorso introduttivo per la mancata impugnazione dei verbali di gara con i quali è stata disposta l’esclusione delle imprese ricorrenti.

Si può prescindere dall’esame dell’eccezione in quanto essa è superata dalla proposizione, entro gli originari termini per l’impugnazione, di motivi nuovi con i quali l’impugnazione viene estesa ai verbali in questione.

Così come è superata l’eccezione di improcedibilità del ricorso per mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, in quanto tale atto è stato impugnato con i motivi nuovi di cui sopra.

2. Il Collegio ritiene di dovere partire dall’esame del ricorso principale.

La ricorrente principale è stata esclusa dalla gara in questione per non avere dato dimostrazione della comunicazione all’Autorità di Vigilanza degli estremi del versamento di € 20,00, a questa dovuto secondo le norme vigenti.

L’esclusione ha avuto luogo in forza delle previsioni del punto 5 del disciplinare di gara, che prevede il deposito di documentazione attestante il versamento della detta somma in favore dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici e che la mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento e della relativa comunicazione è causa di esclusione dalla procedura di gara.

Con il primo motivo parte ricorrente deduce la violazione della previsione di disciplinare, rilevando che essa, come dimostrato dall’uso della congiunzione “e”, prevede l’esclusione nel caso in cui ricorrano entrambe le condizioni, vale a dire la mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento e la relativa comunicazione all’Autorità.

L’argomento non è convincente.

Già sul piano letterale l’uso delle congiunzione non significa necessariamente che, per integrare la fattispecie, occorre che ricorrano entrambe le condizioni previste. Il riferimento si può intendere effettuato all’una ed all’altra ipotesi.

Ma è soprattutto sul piano logico che la tesi del ricorrente principale non appare sostenibile, giacché una previsione avente il contenuto prospettato dal ricorrente principale risulterebbe priva di senso, atteso che non potrebbe essere escluso dalla gara, tra l’altro, chi non abbia dato prova dell’avvenuto versamento.

Appare, quindi, conforme al dato letterale ed alla logica una lettura secondo la quale il disciplinare prevede l’esclusione tanto nell’una quanto nell’altra ipotesi oltre che, ovviamente, nel caso in cui ricorrano entrambe.

Risulta, invece, fondata la censura con la quale si deduce l’illegittimità della previsione di cui al punto n. 5 del disciplinare di gara nella parte in cui prevede che “la mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento e della relativa comunicazione all’Autorità per la Vigilanza è causa di esclusione dalla gara”.

Non è, infatti, ravvisabile alcun interesse dell’amministrazione appaltante rispetto ad un adempimento quale la comunicazione del versamento all’Autorità di Vigilanza, non incidendo ciò sul regolare andamento della gara, sulla tutela delle ragioni sottese all’attività dell’Autorità né, infine, sulla “par condicio” dei partecipanti alla gara.

Non a caso la stessa Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, nel rispondere ad alcuni quesiti posti alla stessa, ha escluso che le stazioni appaltanti possano escludere per un motivo del genere il soggetto partecipante alla gara.

Ne discende l’illegittimità della previsione in discorso e, quindi, in via derivata, dell’atto di esclusione e degli altri atti oggetto di impugnazione, specificamente indicati al successivo punto 6., che devono essere, pertanto, annullati.

3. Quanto alla domanda di risarcimento dei danni, essa deve essere rigettata, non essendo stata dimostrata l’impossibilità di conseguire il bene della vita cui le ricorrenti mirano, vale a dire l’impossibilità di essere riammesse alla gara e di conseguire l’aggiudicazione.

4. Rimane, invece, esclusa la possibilità di pronunciarsi in ordine alla sorte del contratto stipulato.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (30 luglio 2008 n. 9), nell’occuparsi del problema se l’ambito della giurisdizione esclusiva – prevista dall’art. 6 della legge n. 205 del 2000 – vada circoscritto alle controversie aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici, ovvero comprenda anche le questioni inerenti alla validità e alla efficacia del contratto, ha affermato che sussiste la giurisdizione civile sulla domanda volta ad ottenere, con efficacia di giudicato, l’accertamento dell’inefficacia del contratto, la cui aggiudicazione sia stata annullata dal giudice amministrativo.

L’Adunanza Plenaria ha rilevato, al riguardo, che tale conclusione non implica una diminuzione della tutela del soggetto che abbia ottenuto l’annullamento in sede giurisdizionale, atteso che l’amministrazione, in sede di esecuzione della sentenza, ha l’obbligo di conformarsi alle statuizioni contenute nella sentenza stessa e non può che prendere atto della sopravvenuta caducazione del contratto in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione. Ne consegue che, nel caso in cui l’amministrazione non si conformi ai principi contenuti in sentenza oppure non constati le conseguenze giuridiche che da esse discendono, l’interessato può instaurare il giudizio di ottemperanza, nel quale il giudice amministrativo - nell’esercizio della sua giurisdizione di merito - ben può sindacare in modo pieno e completo (e satisfattivo per il ricorrente) l’attività posta in essere dall’amministrazione o anche il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure (direttamente o per il tramite di un commissario) necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo.

5. Ritenuta la fondatezza del ricorso principale, va esaminato il ricorso incidentale proposto dall’impresa controinteressata.

Osserva quest’ultima che la costituenda ATI è composta dalla capogruppo Operae, che possiede la categoria richiesta (OG6) in classificazione adeguata e dalla cooptata mandante FRACLA, che non possiede qualificazione in OG6.

L’impresa FRACLA, rileva la ricorrente incidentale, è impresa cooptata ai sensi dell’art. 95, comma 4, del DPR n. 554/1999. Essa, però, parere della stessa ricorrente incidentale, sarebbe mandante a tutti gli effetti, essendo previsto che essa esegua il 20% dell’importo dell’appalto ed avrebbe dovuto essere in possesso, quindi, della relativa qualificazione.

Il rilievo non ha pregio.

L’art. 95, quarto comma, del DPR n. 554/1999 prevede che “Se l’impresa singola o le imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono associare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati”.

Risulta dalla chiara previsione normativa che l’esecuzione di lavori fino al limite del 20% dell’importo complessivo è una delle condizioni cui è subordinata la possibilità di associare delle imprese cooptate. Non si vede, quindi, perché la previsione dell’esecuzione del 20% dell’appalto da parte dell’impresa FRACLA implichi che essa è una mandante.

Nessun rilievo ha, poi, la circostanza che la FRACLA abbia dichiarato di voler subappaltare i lavori della categoria prevalente. Se si ammette la possibilità di partecipazione ad impresa qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando non vi è ragione per escludere la possibilità di subappaltare.

6. In conclusione, in accoglimento del ricorso principale deve disporsi l’annullamento del disciplinare di gara nella parte in cui prevede che “la mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento e della relativa comunicazione all’Autorità per la Vigilanza è causa di esclusione dalla gara”,

del verbale di gara del 3 giugno 2009, nella parte in cui è stata disposta l’esclusione delle imprese ricorrenti, del verbale di aggiudicazione provvisoria del 12 giugno 2009, nella parte in cui è stata disposta l’aggiudicazione nei confronti dell’impresa controinteressata,della determinazione n. 98 del 15 giugno 2009 del Servizio Lavori Pubblici del Comune di Castrolibero, con la quale sono stati approvati i verbali di gara del 3 giugno 2009 e del 12 giugno 2009 e confermata l’aggiudicazione provvisoria già disposta nei confronti dell’impresa De Rose Giampiero, della determinazione n. 101 del 18 giugno 2009 del Servizio Lavori Pubblici del Comune di Castrolibero di aggiudicazione definitiva nei confronti dell’impresa De Rose Giampiero. Deve, invece, essere rigettata la domanda di risarcimento del danno.

È infondato e va rigettato, infine, il ricorso incidentale.

Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sede di Catanzaro, Sezione Prima, accoglie in parte il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, indicati in motivazione. Rigetta la domanda di risarcimento dei danni avanzata dalla ricorrente principale. Rigetta il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio dell’11 dicembre 2009 con l'intervento dei Signori Magistrati:

Concetta Anastasi, Presidente FF

Giovanni Iannini, Consigliere, Estensore

Anna Corrado, Referendario

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/02/2010