N. 00299/2010 REG.DEC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 9324 del 2008, proposto da:

Comune di Pozzuoli in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Camillo Lerio Miani e Francesco Miani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luigi Napolitano in Roma, via Sicilia n.50;

contro

Ente D'Ambito Ottimale Napoli – Volturno in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Riccardo Marone, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Roma, via Sicilia n.50;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:

Costrame S..r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Parisi e Adriano Vitucci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Domenico Gaudiello in Roma, via di San Basilio n.72;

per la riforma

della sentenza del TAR CAMPANIA – NAPOLI, Sezione I n. 18797/2008;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2009 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Ferentino, per delega dell'Avv. Miani, e Marone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso innanzi al TAR Campania, Napoli, l’Ente d’Ambito Ottimale Napoli Volturno impugnò la procedura di gara, (procedura aperta ai sensi dell’art.55 del d.lgs. 163 del 2006) per l’aggiudicazione dell’appalto misto di lavori e servizi recante la denominazione “Gestione Servizi Ciclo Integrato delle Acque – Lavori di adeguamento rete idrica e rete fognaria”.

In particolare l’appalto in questione aveva ad oggetto l’affidamento di:

-lavori comprensivi della progettazione esecutiva di adeguamento e manutenzione straordinaria della rete idrica e fognaria;

-servizi di manutenzione ordinaria della rete idrica e fognaria.

L’Ente d’Ambito Ottimale Napoli Volturno dedusse l’incompetenza del Comune a procedere all’affidamento del servizio idrico trattandosi di competenza propria dell’ATO.

Il TAR Campania ritenne il ricorso fondato in relazione al primo motivo dedotto.

Il giudice richiamò infatti un orientamento della TAR Campania secondo cui in base all’art.12, comma primo della legge regionale Campania 21 maggio 1997 n.14, dal momento della costituzione dell’Ente d’Ambito, tutte le funzioni in materia di servizi idrici dei comuni e delle province consorziate dovevano essere esercitate dal nuovo ente restando sottratta agli enti territoriali partecipanti al consorzio obbligatorio l’esercizio di un potere diretto sugli impianti e la possibilità di incidere con propria autonoma delibera sulla gestione del servizio. Con l’effetto che sia il bando che il disciplinare di gara dovevano considerarsi illegittimi non essendo il Comune di Pozzuoli competente ad adottare provvedimenti volti all’affidamento del servizio idrico integrato.

2. Avverso la sentenza ha proposto appello il Comune di Pozzuoli assumendone la erroneità con plurimi motivi di eccesso di potere e violazione di legge ed eccependo anche profili di irritualità dell’originario ricorso (per difetto di interesse e di legittimazione attiva).

Si è costituito l’Ente d’Ambito Territoriale Ottimale Napoli Volturno eccependo la irritualità delle deduzioni di parte appellante circa la carenza di potere dell’Ente e chiedendo il rigetto dell’appello.

E’ intervenuta ad adiuvandum la Costrame s.r.l., partecipante alla gara in vertenza in qualità di mandataria di ATI, a tutela della propria chance di vedersi aggiudicato l’appalto.

Con ordinanza della Sezione quinta n.154 del 2009 è stata accolta la istanza cautelare intesa alla sospensione della sentenza appellata.

Le parti hanno depositato memorie difensive.

La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 16 ottobre 2009.

DIRITTO

1. Si può prescindere dalla questioni pregiudiziali, riguardanti nella sostanza l’interesse e la legittimazione ad agire dell’ATO Napoli Volturno, dal momento che l’appello del Comune appare fondato nel merito.

2. Assume il Comune appellante che la gestione del servizio idrico nei comuni facenti parte dell’ATO 2 continua ad essere espletata dai soggetti preesistenti in linea con quanto previsto dall’art.12, co. 2, l.r.Campania n.14 del 1997.

In sostanza, nelle more della individuazione del gestore unico del servizio idrico integrato (S.I.I.), allo stato non ancora avvenuta ed essendo peraltro sprovvisto l’ATO 2 del piano d’ambito, (documento con cui si definiscono forme, modalità di gestione, ricognizione degli impianti, piano economico-finanziario e programma degli interventi), atto propedeutico alla scelta della forma di gestione del S.I.I. ed alla successiva individuazione del soggetto gestore, permane la gestione preesistente alla costituzione dell’Ente d’Ambito.

Con l’effetto che il Comune di Pozzuoli, quale gestore in economia del servizio idrico, ben poteva affidare a terzi singole prestazioni tanto più che la procedura in questione non aveva ad oggetto la concessione a terzi della gestione del servizio idrico ma l’affidamento di lavori specifici di manutenzione della rete idrica e fognaria.

Erronea quindi sarebbe la sentenza del primo giudice che ha ritenuto che l’Amministrazione Comunale non poteva bandire la gara de qua essendo le funzioni oggetto dell’appalto ormai integralmente devolute all’Ente d’Ambito.

3. Le argomentazioni del Comune appellante meritano accoglimento e la sentenza del primo giudice deve essere riformata.

Deve infatti considerarsi che non potendo l’Ente d’Ambito svolgere il servizio direttamente ma dovendo ricorrere alla individuazione di un gestore nei modi e nelle forme di legge, ove alla costituzione dell’Ente d’Ambito corrispondesse la immediata cessazione della gestioni esistenti vi sarebbe un periodo in cui il servizio non sarebbe svolto.

Coerentemente con tale esigenza il sopracitato art.12 co. 2 della legge regione Campania n.14 del 1997 precisa che solo con la “.sottoscrizione, da parte del soggetto gestore, della convenzione per la gestione del servizio idrico integrato, cessano, in attuazione dell’art.10 della legge 5 gennaio 1994 n.36, le gestioni esistenti alla data di entrata in vigore della presente legge” .

In pratica, i singoli Comuni, fino all’effettivo subentro del nuovo gestore individuato dall’Ente d’Ambito, continuano ad espletare il servizio attraverso le forme di gestione preesistenti e possono appaltare all’esterno servizi già svolti da ditte esterne nonché appaltare lavori di straordinaria manutenzione di cui le reti idrica e fognaria urgentemente necessitano.

Del resto lo stesso ATO, con la deliberazione c.d.a. n.21 del 18.12.2006, nella premessa alle “Disposizioni attuative delle norme sulle autorizzazioni alla scarico dei reflui industriali nelle pubbliche fognature”, rilevava: “Come noto, questo ATO non è ancora dotato del gestore unico del servizio idrico integrato di cui alla legge 36 del 1994, oggi sostituita dal d.lgs. 152/2006 e pertanto vige tuttora una pluralità di gestioni…che si identificano nei singoli Comuni facenti parte dell’Ambito in quanto trattasi di servizi per lo più condotti in economia diretta da parte dei medesimi”.

In conclusione, legittimamente il Comune di Pozzuoli continua a gestire il servizio idrico del proprio territorio nelle more che l’Ente d’Ambito provveda a dotarsi di un gestore unico del S.I.I..

Peraltro, il Comune di Pozzuoli, proprio in vista di una possibile costituzione del gestore unico, si è premurato di prevedere l’obbligo per le imprese di allegare all’offerta, apposita dichiarazione di accettazione della clausola di cui all’art.3 del Capitolato Speciale d’Appalto secondo cui: “in deroga all’art.1671 del Codice Civile, si stabilisce che, scaduto 1 anno di attività, qualora le competenze attinenti l’appalto in argomento e specificatamente, la Gestione Servizi e la manutenzione ordinaria e straordinaria della rete idrica e della rete fognaria del Comune di Pozzuoli, dovessero essere assunte dalla Regione Campania, dal Commissario di Governo, bonifica della acque, o loro concessionari, nonché dall’ATO o suoi gestori, si provvederà al recesso del contratto con diritto al solo corrispettivo per le spettanze maturate fino alla data del recesso e senza qualsiasi onere a carico della amministrazione comunale”.

In conclusione, l’appello merita accoglimento, la sentenza del primo giudice deve essere riformata, il ricorso di primo grado deve essere respinto.

Spese ed onorari dei due gradi di giudizio, in relazione alla peculiarità della vicenda, possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione V, accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso in primo grado.

Compensa spese ed onorari.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2009 con l'intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Filoreto D'Agostino, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Vito Poli, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/01/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione