REPUBBLICA ITALIANA 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5752 del 2009, proposto da:

Regione Valle D'Aosta, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Gianni Maria Saracco, con domicilio eletto presso lo studio dell’ avv. Filippo Lubrano in Roma, via Flaminia, n.79/A;

contro

Orioninfrastrutture S.p.a., in persona del legale rappr. p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Roma, corso del Rinascimento, n.11;

nei confronti di

Heresaz Aurelio S.n.c., non costituita;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VALLE D'AOSTA - AOSTA n. 00018/2009, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DA GARA PER AFFIDAMENTO OPERE PUBBLICHE.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Orioninfrastrutture Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1° dicembre 2009 il Cons. Aniello Cerreto e uditi per le parti gli avvocati Lubrano, per delega di Saracco, e Pellegrino;

Visto il dispositivo di decisione n. 795/2009;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il TAR Valle D’Aosta ha accolto il ricorso proposto dalla società Orioninfrastrutture avverso l’esclusione della gara indetta dalla regione autonoma Valle D’Aosta per l’affidamento dei lavori di sistemazione e potenziamento alle frazioni alte del comune di Aynmavilles, di cui alla comunicazione prot. n. 1365/OP del 23 gennaio 2009, “ in quanto il codice fiscale indicato sulla ricevuta del versamento della tassa all’Autorità di vigilanza è relativo ad un’altra Impresa”; nonché avverso gli atti presupposti, connessi e conseguenti, compreso il provvedimento di aggiudicazione provvisoria a favore dell’ATI Heresaz Aurelio.

In particolare il Tar, considerata infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla Amministrazione regionale (mancata impugnativa in parte qua del disciplinare di gara), ha accolto la censura proposta in quanto:

a) sotto il profilo formale, l’articolo 3.3.5 del disciplinare non contiene una specifica comminatoria di esclusione riferita alla erronea indicazione del codice fiscale: tale esclusione è invece prevista, dalla medesima disposizione, per le diverse ipotesi dell’omesso pagamento del contributo e della “mancata o errata indicazione del CIG”;

b) sotto il profilo sostanziale, l’irregolarità commessa dall’impresa ricorrente non viola nessuna delle regole essenziali della gara, né incide sugli interessi dell’ Autorità beneficiaria (v. deliberazione dell’Autorità di Vigilanza n. 115 del 21 aprile 2008), essendo comunque l’impresa ricorrente individuabile come soggetto adempiente.

2.Avverso detta sentenza ha proposto appello la Regione, deducendo quanto segue:

-secondo il TAR la Società esclusa (Orioninfrastrutture s.p.a.) avrebbe erroneamente indicato il proprio codice fiscale, mentre essa in effetti ha utilizzato il codice fiscale di altra ditta (Orion s.n.c.) e non ha mai effettuato alcun pagamento a favore dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici;

-in ogni caso il ricorso originario doveva essere dichiarato inammissibile per mancata impugnativa del disciplinare di gara punto 3.3.5. , il quale espressamente prevede l’obbligo dei concorrenti di inserire nella busta A la ricevuta in originale del versamento di euro 70,00, pena l’esclusione, con indicazione sulla causale del versamento del codice fiscale del partecipante e del codice identificativo della gara, per cui l’Amministrazione era tenuta ad escluderla;

- secondo le istruzioni fornite dall’Autorità di vigilanza la mancata contribuzione da parte del partecipante alla gara rende l’offerta del tutto inammissibile, mentre la mancata dimostrazione dell’avvento versamento ne comporta l’esclusione, ai sensi della deliberazione dell’Autorità in data 24 gennaio 2008;

-l’impresa non è stata esclusa per mere irregolarità formali ma per omissione del versamento del contributo, per cui l’Amministrazione non era tenuta a chiedere chiarimenti o l’integrazione della documentazione;

-in ogni caso le spiegazioni fornite dalla Società esclusa (collegamento tra Orioninfrastrutture s.p.a. e Orion s.n.c. ed esistenza di un contratto di servizio tra le due società) non sarebbero sufficienti a dimostrare l’imputazione del pagamento del contributo a Orioinfrastrutture s.p.a., richiedendosi dalla relativa normativa un diretto versamento da parte dell’impresa partecipante alla gara.

3.Costituitasi in giudizio, la ricorrente originaria ha chiesto il rigetto dell’appello, rilevando quanto segue:

-Orioninfrastrutture s.p.a. era ed è in possesso dei requisiti per partecipare alla gara ed ha versato tramite la società che la controlla il prescritto contributo;

-in ogni caso prima di escluderla, la Regione avrebbe dovuto chiedere chiarimenti o fare integrare la documentazione;

-il punto 3.3.5 del disciplinare di gara non doveva essere impugnato, in quanto esso commina l’esclusione solo per il caso di mancata o errata indicazione del CIG, senza prendere in considerazione la mancanza o l’erroneità del codice fiscale;

- le prescrizioni adottate dal’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici comminano l’esclusione dalla gara solo nel caso di mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento del contributo;

-in applicazione del principio di stretta interpretazione delle cause di esclusione, l’Impresa non doveva essere esclusa per erronea indicazione del codice fiscale;

-in ogni caso il provvedimento di esclusione è connotato da difetto di motivazione, in quanto il relativo verbale non ne chiarisce le ragioni.

Con memoria conclusiva, la Regione ha ulteriormente illustrato le proprie doglianze.

All’udienza del 1° dicembre 2009, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

4. L’appello è infondato.

4.1.Il disciplinare di gara al punto 3.3.5. (ricevuta versamento tassa) prevede (ai fini partecipazione gara) quanto segue:

“la ricevuta, in originale, del versamento di euro 70,00 dovuto, pena l’esclusione, dalle imprese concorrenti (…). La causale del versamento dovrà riportare: a) il codice fiscale del partecipante; b) il CIG che identifica la procedura (…). La mancata o errata indicazione del CIG comporterà l’esclusione dalla gara (….)”.

4.2. Per cui, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, deve essere confermata la conclusione del TAR sulla considerazione che l’articolo 3.3.5 del disciplinare di gara non contiene una specifica comminatoria di esclusione riferita alla erronea indicazione del codice fiscale: tale esclusione è invece prevista, dalla medesima disposizione, per la diversa ipotesi dell’omesso pagamento del contributo e della “mancata o errata indicazione del CIG”.

Tanto del resto è conforme alle stesse prescrizioni dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, la quale ha in più occasioni sottolineato che l’erronea indicazione del codice fiscale non è causa di esclusione dell’impresa dalla gara, essendo requisito di partecipazione alle gare unicamente la dimostrazione del pagamento del prescritto contributo (V. le deliberazioni n. 267 del 26 luglio 2007 e n. 115 del 17 aprile 2008).

Invero, l’impresa Orioninfrastrutture s.p.a. ha allegato la ricevuta del relativo versamento con l’esatta indicazione del CIG (codice identificativo gara) ma ha riportato come codice fiscale non il proprio ma quello della Orion s.n.c. (non partecipante alla gara ma controllante al 100% della prima).

4.3.Né può ritenersi che vi sia stato un omesso versamento del contributo, in quanto il CIG è stato correttamente riportato ed alla gara ha partecipato Orioninfrastrutture s.p.a. (e non Orion s.n.c.), tenuto conto altresì che gli operatori economici sono tenuti a versare all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici il prescritto contributo (che varia in relazione all’importo posto a base di gara) con riferimento alla singola gara o addirittura al singolo lotto della gara cui partecipano, secondo le prescrizioni della stesa Autorità di vigilanza (V. deliberazione del 24 gennaio 2008 e 1° marzo 2009).

4.4.Conseguentemente la ricorrente originaria non era tenuta ad impugnare la disposizione di cui al punto 3.3.5 del disciplinare di gara in quanto non lesiva della sua posizione.

5. Da quanto esposto, discende che l’appello deve essere respinto.

Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Respinge l’appello indicato in epigrafe.

Condanna la Regione al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano complessivamente in euro 3.000,00 (tremila,00) a favore della parte appellata.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1° dicembre 2009 con l'intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere, Estensore

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/02/2010