REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1695 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Alstom Ferroviaria s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Aldo Loiodice e Sergio Sambri, con domicilio eletto presso Aldo Loiodice in Bari, via Nicolai, 29;

contro

Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Luciano Ancora e Angelo R. Schiano, con domicilio eletto presso l’avv. Gennaro Notarnicola in Bari, via Piccinni, 150;

nei confronti di

Eredi Giuseppe Mercuri s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluca Piccinni e Fabio Mastrocola, con domicilio eletto presso l’avv. Maria Teresa Tavano in Bari, piazza Garibaldi 37; G.E. Transportation Systems s.p.a., Site s.p.a.;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

1) dell’avviso ex art. 232 del d. lgv. 163 del 2006 di utilizzo di sistemi di qualificazione di RFI s.p.a. inviato alla GUCE il 6 agosto 2008 da parte delle Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r l.;

2) di ogni altro atto o provvedimento preordinato, consequenziale o comunque connesso adottato dalla medesima Amministrazione in relazione all'avviso di cui sopra, compresi gli eventuali inviti a presentare offerta in relazione ad una o più procedure di affidamento indette dalla società Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l. successivamente al provvedimento sopra impugnato;

3) della determinazione sottoscritta dall’amministratore unico della suddetta società in data 22 settembre 2008, nonché della valutazione dei progetti effettuata dal professionista incaricato;

degli inviti a presentare offerta inviati dall’amministrazione alle società controinteressate;

4) di ogni altro atto preordinato o consequenziale, compreso il capitolato tecnico di gara;

con motivi aggiunti,

della determinazione sottoscritta dall’amministratore unico di Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l. e del Responsabile del procedimento in data 22 settembre 2008;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l. e di Eredi Giuseppe Mercuri s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Vista la propria ordinanza n. 9 del 14 gennaio 2009;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il consigliere Doris Durante;

Uditi nell'udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2010 per le parti, i difensori avv. Michele Dionigi su delega dell'avv. Aldo Loiodice, avv. Maurizio Mengassini su delega dell'avv. Sergio Sambri; avv. Luciano Ancora, avv. Giovanni Vittorio Nardelli su delega dell'avv. Gianluca Piccinni e avv. Fulvio Mastroviti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Ferrovie Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l., con avviso ai sensi dell’art. 232 del d. lgv. n. 163 del 2006 inviato alla GUCE in data 6 agosto 2008, comunicava che intendeva avvalersi dei sistemi di qualificazione istituiti da Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. per l’affidamento di interventi di trazione elettrica, segnalamento, armamento e manutenzione da effettuarsi lungo la rete ferroviaria di propria competenza a partire dal 15 settembre 2008.

Individuava nella categoria LIS 002 (progettazione e realizzazione di impianti ACEI), classe 7 (di importo superiore a 8 milioni di euro) la categoria prevalente dell’appalto a fronte di lavori dell’importo totale di euro 24.259.837,99.

Ammetteva la partecipazione in forma associata e stabiliva che nel caso di a.t.i. orizzontale, la mandataria dovesse possedere i requisiti richiesti all’impresa singola almeno nella misura del 40%, mentre in caso di a.t.i. verticale, la capogruppo doveva possedere i requisiti per i lavori della categoria prevalente per il relativo importo e le mandanti quelle delle categorie scorporabili.

La società ricorrente ha impugnato il detto avviso con il ricorso in esame affidato ad un articolato motivo con il quale deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 24, 41, 87 e 111 della Costituzione; violazione e falsa applicazione del d. lgv. 12 aprile 2006, n. 163; violazione dei principi nazionali e comunitari in tema di tutela della più ampia partecipazione alle gare pubbliche; violazione dei principi di proporzionalità e adeguatezza dell’azione amministrativa ed eccesso di potere per difetto di motivazione e irrazionalità.

In sostanza, la ricorrente, qualificata nel sistema RFI per categoria di specializzazione LIS 002, classe 6 (fino a 8 milioni di euro), inferiore, quindi, a quella richiesta dall’avviso, lamenta la sproporzione tra i sistemi di qualificazione RFI richiesti e le successive gare che sarebbero state indette per i lavori, nonché violazione dei principi di concorrenza in relazione agli irragionevoli ed elevatissimi importi per i quali le imprese dovrebbero essere qualificate in base all’invito, a fronte di successivi inviti a plurime gare, ciascuna di importo decisamente inferiore.

Contesta in conseguenza l’importo complessivo recato dall’avviso per effetto dell’accorpamento di una serie di opere e servizi eterogenei che avrebbe ristretto la partecipazione ad un numero limitatissimo di imprese in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti per importi superiori agli 8 milioni di euro, senza che sussistessero ragioni a sostegno del disposto accorpamento dei lavori e servizi.

Con motivi aggiunti notificati il 31 dicembre 2008, la ricorrente ha impugnato la determinazione sottoscritta dall’amministratore unico di Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici e dal Responsabile del procedimento in data 22 settembre 2008, nonché la valutazione dei progetti effettuata da professionista incaricato e gli inviti a presentare offerta inviati dall’amministrazione appaltante, deducendone illegittimità in via derivata.

Ha anche proposto ulteriori censure in relazione alla scelta della Ferrovie del Sud Est di procedere ad un affidamento unico nonostante la complessità e la scindibilità dei lavori e dei servizi oggetto della procedura.

Si sono costituiti in giudizio Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l. e Eredi Giuseppe Mercuri s.p.a. che hanno dedotto l’infondatezza delle censure.

Questa sezione ha respinto l’istanza cautelare con ordinanza n. 9 del 14 gennaio 2009.

Le parti hanno depositato memorie difensive ed alla pubblica udienza del 27 gennaio 2010, il ricorso è stato assegnato in decisione.

La ricorrente lamenta che la stazione appaltante, nell’avviso ha dichiarato di volersi avvalere dei sistemi di qualificazione RFI per importi sproporzionati rispetto alle successive gare che la stessa avrebbe indetto.

Da ciò conseguirebbe la violazione dei principi di concorrenza essendo estremamente limitato il numero di imprese in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti per gli importi massimi intorno agli 8 milioni di euro per i quali le imprese dovevano essere qualificate in base all’invito.

Contesta la scelta della stazione appaltante di accorpare i lavori e servizi con modalità tali da elevare a livelli manifestamente sproporzionati i requisiti di partecipazione.

Le censure sono infondate.

In ordine alla scelta di FSE di avvalersi del “sistema di qualificazione” istituito da RFI (Rete Ferroviaria Italiana) è una scelta, per un verso, tecnicamente obbligata perché la linea della Ferrovie Sud Est è interconnessa con le linee della rete ferroviaria italiana e deve, pertanto, rispondere ai criteri di sicurezza che RFI impone; per altro verso, tale sistema di qualificazione è da prediligere essendo il sistema di gran lunga più vasto e specializzato per le opere ferroviarie, senza considerare che tale sistema è stato fissato con accordo intercorso tra le due società in data 24 luglio 2008.

In ordine alla scelta di procedere ad un appalto unitario invece che a separati appalti contemporanei, essa scelta è stata preceduta da un apposito studio di verifica che ha concluso per l’accorpamento di tutti i lotti (sette lotti) in considerazione della necessità di strettissimo coordinamento di interventi da compiere contemporaneamente sulla medesima linea (ciascuno dei quali ostacola e condiziona gli altri) e dall’evidente vantaggio di gestirli attraverso un appalto unico.

Tanto anche per i tempi stretti in cui andavano avviati lavori di impiantistica (trazione elettrica e segnalamento) e armamento, pena la perdita del finanziamento comunitario.

Ferrovie del Sud Est sulla base di tale relazione tecnica ha scelto l’accorpamento di tutte le opere e di tutti i lotti in un unico appalto e ha invitato alla gara tutte le imprese che avevano la qualificazione idonea a presentare offerta quali mandatarie almeno per il 40% della categoria prevalente dell’appalto, giacché per disposto normativo (art. 73, comma 1, del d.p.r. n. 554 del 1999), la categoria prevalente è quella di importo più elevato.

Invero, considerato che i soggetti invitati sono qualificati per lavori oltre 8 milioni di euro a fronte di un appalto di valore ben maggiore, la scelta non può essere considerata limitativa della concorrenza.

Va, peraltro, osservato che sulla base del quadro normativo nazionale e comunitario non esiste alcuna specifica disposizione che precluda la possibilità di cumulare in un’unica procedura di gara più interventi ancorché teoricamente scindibili.

Anzi è stato affermato che è logico e coerente con i principi di economicità e celerità dell’azione amministrativa che la stazione appaltante concentri in un unico procedimento di gara l’aggiudicazione di vari servizi caratterizzati da una reciproca connessione (cfr. Cons. Stato, sez. II, n. 2803 del 2007; sez. VI, 27 novembre 2006, n. 6908).

Né una diversa conclusione può desumersi dai principi generali in materia di tutela della concorrenza, atteso che l’innalzamento del valore o della complessità dell’appalto comporta inevitabilmente oneri partecipativi e concorrenziali maggiori rispetto a quelli delle gare di importo inferiore e, perché, comunque, l’utilizzo dello strumento dell’associazionismo temporaneo consente ad imprese non autonomamente qualificate di esplicare le proprie potenzialità concorrenziali anche nell’alveo di procedure complesse (cfr. Cons. Stato, n. 6908 del 2006).

Nel caso, la lettera di invito e il disciplinare espressamente riconoscevano la più ampia libertà di aggregazione tra le imprese e anche di ricorrere all’istituto dell’avvalimento.

Va, in proposito, precisato che nella relazione del RUP del 22 settembre 2009, nella quale l’amministrazione compiutamente specifica le ragioni che hanno portato a formalizzare l’invito a presentare offerta nei confronti delle tre imprese nominativamente indicate, si evidenzia che, sulla base della normativa vigente ed applicabile (art. 73, comma 1, d.p.r. n. 554 del 1999 ed art. 30, comma 1, d.p.r. n. 34 del 2000), la categoria prevalente è stata individuata in quella di importo più elevato e dunque nella categoria di specializzazione LIS 002 (progettazione e realizzazione impianti ACEI) classe VII per importo superiore a 8 milioni di euro, trattandosi di appalto di importo di euro 24.259.837,99 e che, non essendo presenti nei sistemi di qualificazione RFI soggetti singolarmente in possesso di idonea qualificazione per eseguire tutti gli interventi oggetto dell’appalto, la stazione appaltante ha fatto corretto riferimento alla normativa sui raggruppamenti temporanei di concorrenti.

Sono stati, quindi, invitati alla gara tutti i soggetti che potevano rivestire, ai sensi della suddetta normativa, la qualifica di mandatari di costituendi raggruppamenti, dando specificamente atto che, ai sensi delle disposizioni normative vigenti, la mandataria di un’a.t.i. deve possedere almeno il 40% della qualificazione nella categoria prevalente.

Va, poi, precisato che l’accorpamento in un unico appalto dei vari lavori e servizi non è fatto inaspettato, essendo stato preannunciato nell’avviso che espressamente precisava di sé che “funge, ai sensi dell’art. 224 del d. lgv. n. 163/06, da mezzo di indizione di una o più procedure di affidamento da espletarsi a partire dal 15 settembre 2008”.

In tale contesto è del tutto pretestuosa la prospettazione di parte ricorrente che ben avrebbe potuto partecipare alla gara in associazione con altre imprese, non possedendo da sola i requisiti richiesti.

Per le ragioni esposte, il ricorso deve essere respinto.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nell’importo indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, sezione prima, respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna Alstom Ferroviaria s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in euro 5.000,00 in favore di Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l. e in euro 5.000,00 in favore di Eredi Giuseppe Mercuri s.p.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2010 con l'intervento dei Magistrati:

Doris Durante, Presidente FF, Estensore

Giuseppina Adamo, Consigliere

Savio Picone, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE               

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2010