REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 7301 del 2009, proposto da:

Azienda Usl di Imola, rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Manzi, Franco Mastragostino, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi Manzi in Roma, via Confalonieri, 5;

contro

Agfa Gevaert Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Fabio Bifulco, Diego Vaiano, con domicilio eletto presso l’avv.Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio N. 3;

nei confronti di

Carestream Health Italia Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Maurizio Brizzolari, Andrea Zanetti, con domicilio eletto presso l’avv.Maurizio Brizzolari in Roma, via della Conciliazione, 44;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - BOLOGNA: SEZIONE II n. 01064/2009, resa tra le parti, concernente FORNITURA MATERIALE CONSUMO E SISTEMI DIGITALIZZAZIONE DIAGNOSTICA. RADIOLOGICA AMBITO OSPEDALIERO

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Agfa Gevaert Spa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Carestream Health Italia Srl;

Visti i ricorsi in appello incidentali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2009 il cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Manzi A. per delega di L Manzi, Carpani per delega di Mastragostino, Bifulco, Resta per delega di Vaiano e Zanetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’Azienda USL di Imola ha bandito una procedura ristretta per la fornitura in noleggio, manutenzione e fornitura di materiale di consumo, di un sistema di archiviazione e di gestione di immagini (PACS), di prenotazione, refertazione di esami radiologici (RIS) , di visualizzazione delle immagini nei reparti e negli ambulatori nonché di digitalizzazione delle diagnostiche radiologiche analogiche e la riproduzione di immagini per le strutture dell’Azienda della durata di 72 mesi con il criterio di aggiudicazione dell’offerta più vantaggiosa.

Hanno partecipato alla gara quattro operatori , classificati nell’ordine che segue: Carestream Health Italia, Fujifilm Medical System, Agfa Gevaert, Noemalife.

Ha proposto ricorso contro l’aggiudicazione – nonché contro gli atti presupposti inclusi i verbali della Commissione di gara e della Commissione tecnica, il bando di gara e la lettera di invito- la terza classificata Agfa per violazione dell’art. 53 della direttiva 2004/18/CE e dell’art.83 del D.Lgs. n. 163/2006 nonché della L. n.241/90,per avere la Commissione tecnica deciso l’attribuzione di pesi ponderali dei sottocriteri di valutazione a seguito dell’apertura dei plichi e dopo la conoscenza dei relativi contenuti;per non essere stati indicati i pesi ponderali dei criteri di valutazione in sede di indizione di gara e comunque per essere gli stessi incompleti e generici;per aver attribuito la Commissione punteggi diversi sulla base di identiche valutazioni, punteggi in relazione a prodotti non compresi nella fornitura od omesso l’attribuzione di punteggi , senza peraltro tenere conto del dissenso di alcuni Commissari, nonché violato il principio di continuità delle gare d’appalto.

Si è costituita in giudizio la controinteressata Carestream proponendo due ricorsi incidentali avverso la mancata esclusione dalla gara di Agfa per illeggibilità della firma di uno dei rappresentanti sui documenti di gara e l’irregolarità della cauzione (1° ricorso) e per mancata presentazione della dichiarazione sul possesso dei requisiti ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 da parte di un amministratore delegato (motivo poi rinunciato) e di un procuratore ad negotia (2° ricorso).

Si è altresì costituita L’Azienda Unità Sanitaria Locale contro deducendo al ricorso di Agfa.

Il TAR Emilia Romagna, muovendo dai principi stabiliti dall’Adunanza del Consiglio di Stato 10 novembre 2008, n. 11 , considerando che il ricorso principale era diretto all’annullamento dell’intera gara, così determinando, in caso di accoglimento, l’inutilità di procedere all’esame del ricorso incidentale della vincitrice avverso la mancata esclusione della ricorrente, privilegiando motivi di effettività di tutela giurisdizionale e di economia processuale, ha preliminarmente esaminato il ricorso principale , giudicandolo fondato quanto alla mancata enunciazione nel bando di gara o nel capitolato d’oneri della ponderazione della rilevanza dei criteri e considerando violato l’art. 83 del codice dei contratti pubblici per avere la Commissione, dopo l’apertura della busta C, contenente gli elaborati tecnici, provveduto alla definizione delle griglie dei punteggi in modo dettagliato nei limiti dei punteggi previsti nella lettera d’invito (questi ultimi indicati nella lettera d’invito in massimo 35 punti per “progetto”; massimo 15 punti per “servizi di assistenza”; massimo 10 punti per “caratteristiche tecniche”), peraltro procedendo poi all’attribuzione di un punteggio unico per ciascun criterio, senza la indicata articolazione. Ha invece respinto il motivo concernente la violazione da parte della Commissione del principio di continuità per essere giustificati dalla complessità delle valutazioni i tempi impiegati dalla Commissione.

Ai soli fini di giudicare la fondatezza della pretesa risarcitoria, il TAR ha esaminato il ricorso incidentale, giudicando fondato il motivo di esclusione consistente nel non avere Agfa prodotto la dichiarazione di insussistenza delle ipotesi di cui all’art. 38 relativamente al sig. Massimo di Venosa, procuratore ad negotia con ampi poteri di rappresentanza e gestori. Ha respinto quindi la domanda di risarcimento avanzata dalla ricorrente principale annullando, in accoglimento del suo ricorso, gli atti di gara ed affermando l’obbligo di riedizione.

Avverso la sentenza del TAR ha proposto appello la ASL di Imola assumendo :

- violazione dell’art. 22 L. n. 1034 del 1971 e dell’art. 37 R.D. 1054 del 1924 nonché dell’art. 44 R.D. 642 del 1907:la sentenza avrebbe erroneamente attribuito priorità di esame al ricorso principale in base ad una erronea applicazione dei principi stabiliti nella decisione dell’Adunanza Plenaria n. 11 del 2008, attesa la diversità della fattispecie , in cui la gara non era caratterizzata dalla presenza di due soli partecipanti ammessi alla gara. Così ragionando , il TAR sarebbe pervenuto al risultato di rendere inutile il ricorso incidentale, senza poi considerare la mancata evocazione in giudizio del secondo classificato che avrebbe visto pregiudicata la propria posizione, tra l’altro azionata con un separato ed ancora pendente ricorso;

- in via subordinata, illegittimità della sentenza per avere accolto i primi tre motivi del ricorso principale concernenti le modalità di individuazione ed attribuzione dei punteggi, avendo la Commissione riportato nella griglia gli stessi sub elementi tecnici descritti nei parametri di riferimento degli atti di gara senza alcuna integrazione o modifica ed essendo le valutazioni censurate perché indistinguibili, variamente espresse ed attinenti esclusivamente valutazioni di merito. Peraltro, i motivi rivolti contro i giudizi espressi dalla Commissione sarebbero imammissibili in quanto coinvolgenti valutazioni espresse anche nei confronti dell’impresa seconda classificata, non evocata in giudizio;

- infondatezza della pretesa risarcitoria.

Ha proposto appello incidentale Carestream per motivi analoghi a quelli formulati dall’Azienda ed, in particolare, ha censurato la sentenza per aver accolto il secondo motivo di ricorso, in base al quale il bando sarebbe illegittimo per violazione dell’art. 83, 4° comma del D.Lgs. n. 163/2006. Secondo l’appellante incidentale, gli atti di gara sarebbero pienamente rispettosi della citata disposizione contenendo il bando i criteri per l’aggiudicazione dell’appalto e la ripartizione percentuale della valutazione tecnico- economica, e la lettera di invito i criteri con relativi sotto-criteri e relativa ponderazione.

Si è costituita in grado di appello Agfa, resistendo al gravame e proponendo appello incidentale in relazione al rigetto del quarto motivo di ricorso (violazione del principio di continuità) e della richiesta risarcitoria (per mancata presentazione della dichiarazione del procuratore munito di poteri di rappresentanza e decisionali), riproponendo in merito le doglianze già formulate in primo grado. Ha eccepito, altresì ,l’inammissibilità del secondo ricorso incidentale di Carestream avendo il legale omesso di apporre sulla busta contenente l’atto il numero del registro cronologico dell’avvocato notificante.

Tutte le parti hanno depositato ampie memorie ad illustrazione delle proprie difese.

All’udienza del 18 dicembre la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.Con il primo motivo di appello, sia la ASL che Carestream lamentano l’erroneità dell’ordine seguito dal TAR nel giudicare sul ricorso principale e su quello incidentale, in quanto frutto di un’errata applicazione dei principi stabiliti dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 10.11.2008, n. 11.

1.1 Come è noto, l’Adunanza Plenaria è intervenuta sul criterio del preventivo esame del ricorso incidentale dell’aggiudicatario rivolto contro l’ammissione alla gara del ricorrente principale -costituente eccezione in senso tecnico che, se fondata, preclude l’esame del ricorso principale - nel caso di ricorso principale e ricorso incidentale delle due uniche imprese ammesse alla gara , ciascuno dei quali volto a far accertare che la controparte è stata illegittimamente ammessa alla procedura competitiva. In questi casi , secondo l’Adunanza Plenaria, “il giudice deve dare rilievo all’interesse alla ripetizione della gara, sicchè non può essere applicato il principio sopra richiamato sulla improcedibilità del ricorso principale, quando l’accoglimento del ricorso incidentale riguardi una gara con più di due offerte ammesse”.

Secondo l’Adunanza Plenaria, quindi, quando si verta sul ricorso principale e su quello incidentale delle due uniche imprese ammesse alla gara, ciascuno dei quali con effetto “paralizzante”, il giudice deve dare rilievo all’interesse alla ripetizione della gara sicchè non può essere applicato il principio sulla improcedibilità del ricorso principiale, ma deve essere garantito alle parti, da considerarsi in posizioni simmetriche e speculari,un trattamento assolutamente paritario.

1.2 Il Collegio ritiene tuttavia che il presente giudizio si differenzi dalla fattispecie così risolta dall’Adunanza Plenaria.

Coglie nel segno , anzitutto, la censura delle appellanti secondo cui la fattispecie si differenzia dal casus sottoposto all’Adunanza Plenaria in quanto avente ad oggetto una gara con più imprese ammesse. Invero, nel caso di gara con almeno tre offerte, ove il ricorso incidentale vada accolto, l’impresa ricorrente principale ,una volta accertata dal giudice la necessità della sua esclusione, non può più conseguire la ripetizione della gara poiché l’amministrazione dovrebbe prendere in considerazione l’offerta o le offerte presentate dalle altre imprese ammesse ed il suo ricorso diventerebbe improcedibile.

Non vi sono ragioni, in questo caso, per discostarsi dal principio per cui l’esame del ricorso incidentale precede l’esame del ricorso principale qualora le questioni sollevate dal ricorrente incidentale abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale , in specie quando, se risulta accolto il ricorso incidentale fondato sulla necessità di esclusione dell’impresa ricorrente principale, quello principale divenga inammissibile per difetto di legittimazione in capo all’impresa ricorrente (CdS Sez. V, n. 558/2009).

1.3 Né sembra che l’estensione dell’applicazione dei principi dell’Adunanza Plenaria pure operata a gara con tre partecipanti nel caso di due ricorsi principali, rispettivamente della seconda e della terza graduata, fondati sull’illegittimità dell’ammissione dell’aggiudicataria ( CdS, VI , sent. 24.11.2009, n. 7380), possa attagliarsi al presente giudizio, dove non vengono in rilievo censure “paralizzanti” incrociate di tutte le imprese partecipanti alla gara (nella specie, peraltro,quattro).

1.4 Sotto questo profilo,il Collegio non ritiene possibile esaminare la censura sollevata da Agfa riguardo alla illegittimità dell’ammissione alla gara dell’aggiudicataria (per aver omesso le dichiarazioni sulle’inesistenza di cause ostative ex art. 38 riguardo a propri procuratori) in quanto, pur a voler ammettere l’impossibilità di proporre tempestivamente il motivo in primo a grado a causa del passaggio in decisione del ricorso in concomitanza con la conoscenza degli atti relativi, in base al principio della conversione in motivi di appello delle ragioni ancora deducibili perché non precluse dalla decorrenza del termine di decadenza, essa avrebbe dovuto essere formulata con l’appello incidentale (CdS Sez. IV, n. 692/2005) e non già con memoria.

1.5 Assume inoltre rilievo , ai fini di escludere l’obbligo di procedere all’esame prioritario del ricorso principale, la circostanza che nel presente giudizio non risulta intimata la seconda classificata – che avrebbe proposto separato ricorso avverso l’aggiudicazione della gara a Carestream - il cui interesse alla riedizione della gara non appare scontato, ma è anzi da considerare subordinato a quello, principale, al bene della vita consistente nell’aggiudicazione all’esito della propria impugnazione e che risulterebbe irrimediabilmente compromesso dall’annullamento della gara (cfr. CdS Sez. V, n. 2872/2009).

2. Accolto il primo motivo dell’appello principale, quindi, occorre passare ad esaminare l’appello incidentale di Agfa nella parte in cui viene lamentato l’accoglimento da parte del TAR, sebbene ai soli fini del rigetto della domanda di risarcimento del danno, del motivo esposto nel secondo ricorso incidentale di Carestream, consistente nella necessità di esclusione di Agfa per mancata presentazione della dichiarazione di insussistenza delle cause ostative di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/2006 da parte del sig. Massimo di Venosa.

Agfa , inoltre, sostiene che il ricorso sarebbe inammissibile in quanto il ricorrente avrebbe omesso di apporre sulla busta contenente l’atto il numero del registro cronologico dell’avvocato notificante e che tale circostanza, per il combinato disposto degli articoli 3, comma 1 , lett. b e 11 l. 21 gennaio 1994, n. 53 renderebbe nulla la notificazione, a nulla rilevando l’avvenuta conoscenza dell’atto da parte del destinatario e non potendosi applicare il principio, valevole solo per le notificazioni ordinarie a mezzo di Ufficiale Giudiziario, della sanabilità della notificazione per il raggiungimento dello scopo della conoscenza.

Nel merito, la censura sarebbe poi infondata, poiché sia l’art. 38, sia il bando di gara prevedono che la dichiarazione sia resa da parte degli amministratori muniti di potere di rappresentanza.

2.1 Entrambi i profili dell’appello incidentale sono infondati.

La legge 21 gennaio 1994, n. 53 prevede , all’art. 1, che l’avvocato munito di procura alle liti e debitamente autorizzato ai sensi della medesima legge possa eseguire la notificazione di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale a mezzo del servizio postale “secondo le modalità previste dalla legge 20 novembre 1982, n. 890”.

L’art. 3. comma 1, lett. b prescrive , tra le formalità da eseguire, l’apposizione sulla busta del numero di registro cronologico di cui all’art. 8.

L’art. 11 prevede la nullità rilevabile d’ufficio per le notificazioni eseguite ai sensi della medesima legge mancanti dei requisiti soggettivi ed oggettivi ivi previsti, in mancanza dell’osservanza delle disposizioni da essa recate e se vi è incertezza sulla persona cui è stata consegnata la copia dell’atto o sulla data della notifica.

Il Collegio ritiene che , quanto alla formalità dell’apposizione sulla busta presentata all’ufficiale postale del numero di registro cronologico, le conseguenze per l’omissione non possano essere diverse da quelle stabilite per la corrispondente violazione dell’art. 3 , comma 2 della legge n. 890 del 1982 (di cui, ai sensi dell’art. 1, vanno seguite le modalità), che specularmente stabilisce, quanto alle notifiche di atti a mezzo posta, che l’ufficiale giudiziario, nel presentare all’ufficio postale la copia dell’atto da notificare, vi appone, oltre all’indicazione del nome, cognome ecc. del destinatario e di ogni particolarità idonea ad agevolare la ricerca, anche il numero di registro cronologico.

Non vi sono infatti motivi per discostarsi dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione (Cass.Sez. Lav. 4.7.2006, n. 15251) secondo cui tale prescrizione non attiene alle ipotesi sancite a pena di nullità, né rende l’atto inidoneo al raggiungimento dello scopo, ossia portare l’atto a conoscenza del destinatario. Sicchè l’irregolarità non attiene alla nullità della notifica ed è, comunque, sanata dall’avvenuto raggiungimento dello scopo mediante conoscenza da parte del destinatario.

2.2 Anche le censure contro il capo della sentenza che ha accolto il motivo proposto da Carestream riguardo all’assenza della dichiarazione ex art. 38 da parte di procuratore dotato di poteri di rappresentanza e gestori è infondato.

Invero, il Collegio , aderendo sul punto alla decisione di primo grado,non può che richiamare i consolidati principi in base ai quali l’art.38 del D.Lgs. n. 163/2006, nella parte in cui elenca le dichiarazioni di sussistenza dei requisiti morali e professionali richiesti ai fini della partecipazione alle procedure di gara, assume come destinatari tutti coloro che, in quanto titolari della rappresentanza dell’impresa, siano in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato. Deve , pertanto, ritenersi sussistente l’obbligo di dichiarazione non soltanto da parte di chi rivesta formalmente la carica di amministratore, ma anche da parte di colui che, in qualità di procuratore ad negotia, abbia ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza dell’impresa e nel compimento di atti decisionali (ex multis, CdS , Sez. VI, 24.11.2009, n. 7380; Sez. V, 26.1.2009 n. 375; 15.1.2008, n. 36).

Nella specie, correttamente il TAR ha ravvisato, sulla base delle visure camerali, la titolarità di ampi poteri di rappresentanza in capo al sig.Di Venosa,in riferimento alla possibilità al medesimo riconosciuta di partecipare alle gare e di firmare contratti, circostanza non contestata dall’appellante incidentale.

Dal rigetto dell’appello incidentale deriva pertanto la conferma dell’accoglimento del secondo ricorso incidentale di primo grado di Carestream.

3.Aderendo allora all’orientamento ( CdS Sez. V, sent.16.2.2009, n. 841) secondo cui - fatta eccezione per la peculiare ipotesi in cui soltanto due imprese abbiano partecipato ad una procedura ad evidenza pubblica, diversa da quella su cui si controverte- le imprese rimaste estranee alla gara perché escluse, anche in via postuma, dopo l’ammissione, sono titolari di un interesse strumentale mirante alla riedizione della competizione, solo se i motivi di ricorso siano rivolti contro l’individuazione di requisiti od oneri di partecipazione previamente individuati nel bando o negli atti di gara ad effetto escludente nei loro riguardi oppure contro criteri di valutazione delle offerte che impediscano loro di competere fin dall’inizio su di un piano di parità con gli altri partecipanti, restano da esaminare il secondo motivo di appello della ASL ed il secondo ed il terzo motivo dell’appello incidentale di Carestream secondo cui erroneamente il TAR avrebbe accolto i motivi di ricorso diretti contro la legge di gara per violazione dell’art. 83 , 4° comma D.Lgs. n. 163/2006.

I motivi sono fondati.

3.1 Invero, il TAR ha messo in evidenza che la lettera di invito inviata ai partecipanti – messi pertanto in grado di competere su di un piano paritario fin dall’inizio - contenesse i criteri inerenti la qualità , con attribuzione a ciascuno di esso del punteggio massimo da attribuire (progetto max 35 punti; servizi di assistenza max 15 punti;caratteristiche tecniche max 10 punti) , mentre la Commissione, dopo l’apertura delle buste, avrebbe illegittimamente applicato dei criteri valutativi, attraverso dei punteggi, ai parametri previsti nella lettera d’invito.

Appare pertanto evidente come l’illegittimità riscontrata si riferisca al quomodo della gara e non alla sua disciplina e che eventuali carenze della legge di gara in punto di indicazione di sub criteri o sub pesi avrebbero dovuto essere dimostrate , data la sola eventualità della loro previsione contenuta nell’art. 83, 4° comma.(“ove necessario”).

Merita, pertanto, riforma la sentenza del TAR nella parte in cui ,giudicando esclusivamente sul modus operandi della Commissione di gara – che non attiene alla legge di gara, ma alla sua applicazione ((cfr. CdS Sez. V, n. 5668/2009)- ha fatto risalire in via automatica e senza alcuna motivazione a riguardo dall’illegittimità dello svolgimento delle operazioni di gara l’illegittimità della disciplina posta in essere dalla stazione appaltante.

Si tratta dunque di censure attinenti alla fase valutativa della procedura, successiva all’ideale esclusione di Agfa dalla gara ( cfr.CdS , Sez. V n. 6009/2009, Sez. IV n. 5356/2003),riservate solo alle imprese che abbiano legittimamente partecipato alla competizione.

3.2 Le stesse considerazioni valgono per le censure attinenti all’attribuzione di un punteggio unico per ciascun parametro, all’ ingiustificato intervello di tempo tra una seduta e l’altra, alla mancata considerazione del dissenso di alcuni Commissari,tutte doglianze rivolte in definitiva contro il concreto svolgimento della procedura e non contro la disciplina di indizione della gara.

4. Una volta confermata la fondatezza del ricorso incidentale in primo grado di Castream in relazione alla mancata esclusione dalla gara di Agfa e ritenute le doglianze da questa proposte avverso l’aggiudicazione e gli atti presupposti – comprese quelle riproposte con appello incidentale, relative alla violazione da parte della Commissione del principio di continuità ed alla richiesta di risarcimento del danno, respinte dal TAR in primo grado - non inquadrabili , per i motivi dianzi indicati, tra quelle che permettono di riconoscere la sopravvivenza della sua legittimazione all’impugnativa delle fasi di gara successive alla sua ideale esclusione, deve dichiararsi l’inammissibilità del ricorso di primo grado , con conseguente superfluità dell’esame in grado di appello delle doglianze di merito accolte dal TAR ed impugnate con ricorso in appello principale dalla ASL e dalla aggiudicataria.

5.Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quinta, respinge l’appello incidentale della Società Agfa Gevaert s.p.a.; accoglie l’appello principale dell’Azienda ASL di Imola nonché quello incidentale della Società Carestream Health Iltalia s.r.l.; per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile il ricorso della società Agfa Gevaert s.p.a. di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2009 con l'intervento dei Signori:

Cesare Lamberti, Presidente FF

Aldo Scola, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/03/2010