REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 181 del 2009, proposto da: Fater s.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Pierluigi De Nardis, con  domicilio eletto presso l'avv. Sergio Ferlan, in Trieste, via Coroneo 16;

contro

 Centro Servizi Condivisi (C.S.C.), rappresentato e difeso dall'avv. Federico  Rosati, con domicilio eletto presso lo stesso, in Trieste, via Donota 3;

nei confronti di

Santex s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Mauro Ballerini e Gianni  Zgagliardich, con domicilio eletto presso il secondo, in Trieste, via Filzi  8;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

del decreto dell'amministratore Unico del Centro Servizi Condivisi n.  93/2009 del 23.1.2009 con il quale sono stati approvati i verbali e le  operazioni di gara inerenti la procedura aperta per la fornitura di ausili  per incontinenti ospedalieri indetta con decreto dd. 14.10.2008 nella parte  in cui il lotto 1 è stato aggiudicato alla ditta Santex..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Centro Servizi Condivisi e di  Santex s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

 Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 marzo 2010 il dott. Rita De  Piero e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

 Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - La ricorrente Fater s.p.a. impugna l'aggiudicazione (in uno con le  presupposte operazioni di gara) alla controinteressata Santex s.p.a.  dell'appalto bandito dal resistente C.S.C. (lotto 1, ove si è classificata  al secondo posto) per la fornitura di ausili per incontinenti ospedalieri.

1.1. - Espone l'istante che Santex avrebbe dovuto essere esclusa in quanto,  in altra gara, tenutasi nella Regione Veneto, aveva reso false  dichiarazioni, a causa delle quali la Stazione Appaltante aveva provveduto  alla sua esclusione, nonchè a segnalare il fatto all'Autorità di Vigilanza  sugli Appalti Pubblici (che ne aveva curato l'annotazione nel Casellario  Informatico) e alla Procura della Repubblica. Su richiesta della ricorrente,  l'Autorità di Vigilanza aveva confermato che Santex era stata inserita (a  causa di tale dichiarazione non veritiera) nei dati in possesso  dell'Osservatorio, a partire dal 14.1.09.

1.2. - In diritto lamenta: violazione dell'art. 38 lett. h) e dell'art. 11,  comma 8, del D.Lg. 163/06, nonché della Determina dell'Autorità di Vigilanza  n. 1/08.

2. - Il C.S.C., costituito, puntualmente controdeduce nel merito del  ricorso, di cui chiede la reiezione, significando, in particolare, che la  mancata dichiarazione di una precedente risoluzione per inadempimento di  altro rapporto contrattuale - che aveva determinato l'esclusione di Santex  dalla gara bandita dalla Casa di Riposo Galvan di Padova - e la sua  annotazione nel Casellario per falsa dichiarazione, risultavano contestate  in sede giurisdizionale rispettivamente presso il Tribunale Civile di  Perugia e presso il TAR del Veneto, cosicchè la Commissione di gara - anche  considerato il fatto che il Giudice Penale, nel frattempo, aveva archiviato  il relativo procedimento - aveva ritenuto di non procedere all'esclusione  della Ditta controinteressata.

3. - Anche Santex s.p.a. si è costituita in giudizio, contestando le  affermazioni della ricorrente e chiedendo, conclusivamente, che il ricorso  sia rigettato.

4. - Con nota depositata il 15.1.10 Fater ha dimesso le decisioni n. 2210/09  del Tar del Veneto e n. 30/10 del Consiglio di Stato, con la prima delle  quali è stato accolto il ricorso di SCA Hygiene Products s.p.a. contro  l'U.L.S.S. n. 22 di Bussolengo e Santex, mentre con la seconda è stato  respinto l'appello proposto da Santex medesima avverso tale decisione. Le  sentenze in questione sono rilevanti (pur se non è ancora stato definito il  ricorso n. 1914/08 proposto dalla controinteressata avverso la sua  esclusione dalla gara bandita dalla Casa di Riposo Galvan) perché affermano  la doverosità dell'esclusione di Santex dalla gara bandita dell'U.L.L.S. n.  22 per aver la stessa reso false dichiarazioni, per l'appunto, nella gara  della Casa di Riposo Galvan.

5. - La controinteressata ha presentato una memoria di precisazione, con cui  puntualizza le proprie difese e ribadisce le già rassegnate conclusioni.

6. - In fatto, la vicenda può essere così sintetizzata: nel 2005, Santex si  era aggiudicata una gara per la fornitura di ausili sanitari per  incontinenti bandita dall'A.S.L. n. 1 dell'Umbria, la quale tuttavia aveva  disposto la "risoluzione" del contratto (a dire della ricorrente, ancora  prima di averlo sottoscritto) a causa di una pretesa mancata corrispondenza  tra i campioni del materiale oggetto dell'appalto esibiti in sede di gara e  quelli effettivamente forniti.

Tale determinazione è stata contestata innanzi al Tribunale Civile di  Perugia (di questa vicenda non è nota la conclusione).

Successivamente, nel 2008, Santex partecipava ad una gara bandita dalla Casa  di Riposo Galvan di Padova (sempre per la fornitura di ausili per  incontinenti e altro), il cui bando imponeva, a pena di esclusione, la dichiarazione di "non aver subito risoluzione anticipata di contratti da  parte di committenti pubblici negli ultimi tre anni per inadempimenti  contrattuali". Poiché Santex non aveva dichiarato la risoluzione del contratto con l'A.S.L. n. 1 dell'Umbria, veniva esclusa dalla gara, e la sua  "falsa dichiarazione" regolarmente annotata nel Casellario Informatico  dell'Osservatorio in data 15.1.09.

Contro l'esclusione era stato proposto tempestivamente ricorso al Tar del  Veneto (rubricato sub n. 1914/08), circostanza ugualmente segnalata nel  Casellario.

Medio tempore, è intervenuta la sentenza n. 2210/09 (confermata in sede di  appello, con decisione del Consiglio di Stato n. 30/10, di cui è noto, allo  stato, solo il dispositivo), che ha accolto il ricorso presentato da altra  Ditta (seconda classificata) in una diversa gara, stabilendo peraltro la  correttezza dell'esclusione di Santex in quanto la stessa - avendo omesso di  menzionare la precedente risoluzione del contratto - aveva effettivamente  reso una falsa dichiarazione sanzionata dal bando e, in quanto espressa in  forma di autocertificazione, anche dall'art. 75 del D.P.R. 445/00.

 Ha trovato quindi, sia pure per altra via, definitiva conferma la  segnalazione fatta dalla Casa di Riposo Galvan, di "falsa dichiarazione"  resa nel corso di una gara, che aveva portato all'annotazione nel casellario  dell'Osservatorio in data 15.1.09.

6.1. - Venendo al caso all'esame, va ricordato che la norma da applicare è  l'art. 38, comma 1, lett. h) del D.Lg. 163/06, a tenore del quale vanno  esclusi dalle gare quei partecipanti che "nell'anno antecedente la data di  pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai  requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure  di gara e per l'affidamento dei subappalti, risultanti dai dati in possesso  dell'Osservatorio"

Orbene: la procedura di gara di cui si discute è stata indetta dal C.S.C.  con atto n. 1379 del 14.10.08, la relativa aggiudicazione è intervenuta in  data 23.1.09; l'annotazione sul Casellario dell'Osservatorio (da cui deriva  l'effetto preclusivo automatico. Si veda: C.S. n. 2836/07) risale al  15.1.09. La giurisprudenza, in merito a questo aspetto, è concorde  nell'affermare che la Stazione Appaltante, ai fini dell'esclusione per  precedenti false dichiarazioni, deve tener conto anche delle annotazioni  eseguite in corso di gara. In questo senso, puntualmente: C.S. n. 5532/07.

Nel caso di specie, quindi, le false dichiarazioni che comportano  esclusione, dovevano essere state rese nell'anno precedente la pubblicazione  del bando di gara, cioè, di fatto, nel corso dell'anno 2008. E, per  l'appunto, esse risultano dalla documentazione della gara bandita dalla Casa  di Riposo Galvan il 31.7.08 e aggiudicata il 6.10.08.

Ne dovrebbe de plano conseguire che, essendo stato definitivamente accertato  in sede giurisdizionale che Santex s.p.a. ha reso, in tale gara, false  dichiarazioni, che le stesse risultavano dai dati in possesso  dell'Osservatorio e che si riferivano ad una gara svoltasi nell'anno  precedente la pubblicazione del bando, dall'appalto di cui qui si  controverte Santex (applicando letteralmente la norma) avrebbe dovuto essere  esclusa.

6.2. - Ai fini che interessano, sono all'evidenza irrilevanti sia la  circostanza che il Giudice Penale abbia ritenuto non sussistere nella  dichiarazione della controinteressata alcun elemento di rilevanza penale,  sia la decisione del TAR Lazio n. 11089/89 (riportata da Santex nella sua  ultima memoria) la quale riguarda una questione affatto diversa (ponendo la  condivisibile regola che una pregressa violazione dei doveri professionali  può essere discrezionalmente valutata dalla S.A.), e che, quanto al problema  che qui si discute - esclusione in applicazione dell'art. 38, comma 1, lett.  h) del D.Lg. 163/06 - si limita a ritenere la questione, in quella singola  vicenda, non rilevante, dato che sia "l'annotazione sul casellario  informatico" risalente al 15.1.09, che "la procedura indetta dall'Istituto  Galvan il 31.7.08, sono successive allo svolgimento della gara" di cui, in  quella sede si controverteva.

6.3. - Il caso di specie, tuttavia, presenta aspetti peculiari di cui si  deve tener conto, in quanto un'applicazione pedissequa della norma potrebbe  condurre a risultati distorti e irragionevoli.

 Se, infatti l'art. 38 lett. h) può trovare applicazione - nei termini in cui  è stato scritto - laddove l'annotazione relativa alle false dichiarazioni  rese in precedenti gare sia pacifica e incontroversa, altrettanto, ad avviso  del Collegio, non può dirsi quando la stessa sia contestata (come in questo  caso) in sede giurisdizionale, dato che, in siffatte evenienze, deve  applicarsi la generalissima regola per cui il tempo del giudizio non può  andare a danno di colui che lo ha proposto.

Si pensi, infatti, al caso in cui una Ditta che ha subito l'annotazione per  false dichiarazioni (e, quindi, la sanzione dell'esclusione dalle gare dal  momento dell'annotazione stessa) ottenga, un anno dopo, una sentenza a sé  favorevole che dichiari non esservi stata alcuna falsa dichiarazione. Essa  si troverebbe ad aver subito un non riparabile pregiudizio, dato che avrebbe  comunque scontato, ingiustamente, l'anno di interdizione. Né avrebbe titolo  ad alcun ristoro, poichè, applicando puntualmente la norma, la P.A., in  presenza di tale annotazione, non ha alcuna possibilità di valutare se  escludere o meno l'interessata.

6.3.1. - Come è avvenuto nel caso presente, l'Amministrazione potrebbe  tuttavia ritenere, in base ad un suo discrezionale (non irragionevole)  giudizio, che l'annotazione che riguarda una falsa dichiarazione contestata  in sede giurisdizionale, non fornendo alcuna certezza in merito alla  sussistenza della causa di esclusione, non inibisca la partecipazione alle  gare, concludendo quindi per l'ammissione della Ditta "annotata".

 Peraltro, se si ammette che in presenza di un'oggettiva incertezza sulla  fondatezza dell'addebito (e dell'annotazione) la Stazione Appaltante non  abbia più l'obbligo, ma solo la facoltà di escludere la Ditta "annotata"  (ovvero, la debba senz'altro ammettere), se ne deve conseguentemente trarre  che, per evitare conseguenze ulteriormente irragionevoli, gli effetti  dell'annotazione debbano restare sospesi fino alla definitiva decisione sul  merito della questione.

 Infatti, anche in questo secondo caso, un'applicazione strettamente  letterale della norma (che comunque non contempla questa ipotesi)  condurrebbe a risultati ingiusti e paradossali: e invero, da un lato, il  periodo interdittivo (non essendo espressamente previsto che la  contestazione in giudizio ne sospenda l'operatività) continuerebbe a  decorrere, con il risultato che chi ha reso false dichiarazioni (accertate  giudizialmente ex post; specie se questo avviene, come è probabile, dopo  l'anno) non sconterebbe, di fatto, alcuna sanzione (anzi, otterrebbe  ingiusti vantaggi); dall'altro, le pretese risarcitorie di chi sia stato  pretermesso in favore di colui che si è accertato (ex post) aver reso false  dichiarazioni, difficilmente otterrebbero soddisfazione, in quanto si  dovrebbe considerare, quanto meno, carente - in capo alla P.A. - l'elemento  soggettivo del dolo o della colpa grave.

6.3.2. - Pare quindi al Collegio che, in questo particolare caso (e in tutti  quelli in cui le false dichiarazioni siano contestate giudizialmente) si  debba concludere che il momento da cui decorre, per le Stazioni Appaltanti,  l'obbligo (e non solo la facoltà) di escludere dalle gare chi le ha rese,  non sia quello dell'annotazione nel Casellario Informatico, bensì quello  della sentenza che accerta in modo definitivo la sussistenza della causa di  esclusione di cui all'art. 38, lett. h).

 La giurisprudenza, sul punto, è scarna e non univoca, dato che accanto a  sentenze che affermano la doverosità dell'esclusione in virtù - e dal  momento - della mera annotazione (e sono, va sottolineato, la maggioranza)  ve ne sono altre che fanno decorrere l'obbligo di esclusione e il periodo  interdittivo dalla data della sentenza definitiva, ovvero da quella dell'-  eventuale - reiezione della istanza di sospensiva (si veda, ad esempio: TAR  Lazio, n. 3836/06 e Tar Puglia- Lecce n. 1114/04).

L'applicazione pedissequa della norma, anche a questa diversa fattispecie,  finirebbe, ad avviso del Collegio, per violare la regola che impone di  mantenere la res litigiosa integra per tutta la durata del giudizio, regola  fortemente sentita anche a livello comunitario (si veda, sul principio, la  decisione della Corte di Giustizia del 9.2.06 in causa C-226/04, ove, pur  discutendosi di una fattispecie di esclusione diversa - regolarità  contributiva e fiscale - il giudice comunitario così si è espresso: "la  domanda del giudice del rinvio riguarda, in ultimo luogo, gli effetti che  occorre collegare alla presentazione, da parte di un candidato, di un  ricorso amministrativo o giurisdizionale contro le constatazioni delle  autorità competenti in materia tributaria o previdenziale, al fine di  considerare se tale candidato sia in regola con i suoi obblighi in vista  della sua ammissione a una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico.  Occorre considerare che il rinvio al diritto nazionale effettuato dall'art.  29, primo comma, lett. e) e f), della direttiva è valido anche per quanto  riguarda tale questione. Tuttavia, gli effetti della presentazione di un  ricorso amministrativo o giurisdizionale sono strettamente collegati  all'esercizio e alla salvaguardia dei diritti fondamentali relativi alla  tutela giurisdizionale, il cui rispetto è anch'esso assicurato  dall'ordinamento giuridico comunitario. Una normativa nazionale che  ignorasse totalmente gli effetti della presentazione di un ricorso  amministrativo o giurisdizionale sulla possibilità di partecipare ad una  procedura di aggiudicazione di appalto rischierebbe di violare i diritti  fondamentali degli interessati. Tenuto conto di questo limite, spetta quindi  all'ordinamento giuridico nazionale determinare se la presentazione di un  ricorso amministrativo o giurisdizionale comporti effetti che obbligano  l'amministrazione aggiudicatrice a considerare che il candidato interessato  è in regola con i suoi obblighi, finché non sia emessa una decisione  definitiva, ai fini della sua ammissione alla procedura di aggiudicazione di  appalto, a condizione che un tale ricorso sia presentato entro il termine  indicato al punto 31 della presente sentenza". Il punto 31 prevede che:  "tale termine può essere, in particolare, la data limite per la  presentazione della domanda di partecipazione alla gara, la data di  spedizione della lettera di invito a presentare un'offerta, la data limite  della presentazione delle offerte dei candidati, la data di valutazione  delle offerte da parte dell'amministrazione aggiudicatrice o, ancora, il  momento che precede immediatamente l'aggiudicazione dell'appalto". Per  incidens, merita rilevare che il ricorso al TAR Veneto con cui Santex ha  contestato la propria esclusione dalla gara bandita dalla Casa di Riposo  Galvan è stato depositato in data 24.10.08, quindi ben prima  dell'aggiudicazione dell'appalto di cui si controverte).

6.3.2. - L'art. 38, lett. h) del D.Lg. 163/06 disciplina unicamente  l'ipotesi di annotazione non contestata; quindi, per quanto qui rileva, per  il caso di false dichiarazioni contestate in giudizio non vi è una norma ad  hoc; ma il Giudice la può ricavare dal sistema e dalle regole dettate dal  Giudice comunitario.

Il Collegio pertanto, aderendo ad una tesi minoritaria, ma che appare più  rispondente alle norme processuali, ai principi comunitari e alla giustizia  sostanziale, è dell'avviso che la contestazione in giudizio della propria  esclusione per aver reso false dichiarazioni, annotata nel Casellario,  "congeli" gli effetti dell'annotazione medesima sino a quando non sia emessa  sentenza definitiva sulla questione, e che solo da tale data ricominci a  decorrere il periodo interdittivo previsto dalla legge.

Nel nostro caso, poiché la gara di cui si controverte è stata aggiudicata  alla ricorrente quando era già pendente il suo ricorso innanzi al Tar del  Veneto avverso la precedente esclusione per asserite false dichiarazioni, il  Collegio ritiene che C.S.C., nel dubbio sulla sussistenza o meno della causa  di esclusione, abbia legittimamente ammesso la controinteressata alla gara.

 Ne consegue altresì che solo dal momento in cui è divenuta definitiva la  sentenza del Consiglio di Stato (che ha respinto l'appello proposto da  Santex, con definitivo accertamento della sussistenza delle false  dichiarazioni), la già effettuata annotazione sul Casellario Informatico  produrrà i suoi effetti e comporterà per Santex l'esclusione da tutte le  gare per il periodo di un anno. Si veda, sul punto: C.G.A. n. 872/08,  secondo cui "l'attribuzione di una falsa dichiarazione, proprio per le sue  caratteristiche di lesività, può essere sottoposta a giudizio. E' evidente  che in tal caso, gli effetti interdittivi non potranno decorrere durante  l'esperimento dei mezzi giurisdizionali, poiché in caso contrario, attesa la  non riparabilità della interdizione in ipotesi illegittima, verrebbe meno  qualsiasi tutela giurisdizionale. In tali casi, pertanto, l'effetto non può  che scaturire dal passaggio in giudicato della sentenza che definitivamente  accerta la falsa dichiarazione".

Alla stregua di quanto sopra esposto, e con le precisazioni più sopra  formulate, il ricorso va respinto

7. - Sussistono tuttavia giusti motivi, specie in ragione della non  uniformità della giurisprudenza sulla questione, per disporre la totale  compensazione, tra le parti tutte, delle spese e competenze di causa.

P.Q.M.

 il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli - Venezia Giulia,  definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge

 Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2010

con l'intervento dei Magistrati:

Saverio Corasaniti, Presidente

Oria Settesoldi, Consigliere

Rita De Piero, Consigliere, Estensore

    L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/03/2010