REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 2893 del 2009, proposto da:

Tecnis s .p. a . ,in proprio e quale mandataria della Associazione di imprese con Cogip s . p . a .e Ing Pavesi e C. s . p . a . , , rappresentata e difesa dagli avv. ti Umberto Ilardo e Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento n.11;

contro

Todini Costruzioni Generali s .p. a ., rappresentata e difesa dagli avv. ti Paolo Carbone e Guido Mancini, con domicilio eletto presso Paolo Carbone in Roma, viale Regina Margherita n. 290; Anas s.p.a., rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12;

per la riforma

della sentenza del TAR LAZIO - ROMA :Sezione III n. 02440/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI COSTRUZIONE INFRASTRUTTURA VIARIA.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’appello incidentale proposto dalla Todini Costruzioni Generali s . p . a .;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 novembre 2009 il dott. Goffredo Zaccardi e uditi per le parti gli avvocati Gianluigi Pellegrino, Carbone e l'avvocato dello Stato Noviello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1)La sentenza appellata ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso proposto in primo grado dalla Società attuale appellante per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva ( emesso dal Presidente dell’ANAS il 20 giugno 2008, n. 128) dei lavori ,da eseguirsi in provincia di Cagliari, di costruzione di una strada sostitutiva della SS 125- Tronco II ( dallo svincolo di Capo Boi allo svincolo di Terra Mala ), secondo lotto .

La decisione è stata determinata dall’accoglimento del terzo motivo del ricorso incidentale avanzato dalla Todini Costruzioni Generali s . p . a . , motivo con cui era stata messa in evidenza la mancata sottoscrizione finale della dichiarazione sul possesso dei requisiti di partecipazione alla gara da parte della Cogip s . p . a ., società mandante della Tecnis s . p. a . e con la quale si era presentata in associazione di imprese nel procedimento concorsuale qui in esame.

Il giudice di primo grado , con motivazione scarna ma centrata sul punto essenziale, ha ritenuto che la mancanza della sottoscrizione della dichiarazione suddetta ,richiesta a pena di esclusione dall’articolo III . 2. 1 del bando di gara , fosse sufficiente per giustificare l’esclusione della Società attuale appellante.

2)Appare utile al Collegio precisare alcune circostanze di fatto per una migliore comprensione della questione di diritto posta in questa fase di giudizio.

2-1)Il bando di gara al punto III. 2.1. richiedeva espressamente la presentazione di una dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante del candidato con cui doveva essere attestato il possesso dei requisiti soggettivi per la partecipazione alla gara in questione.

La specifica dichiarazione resa dalla Cogip s . p . a . ( vedi il documento n. 8 depositato in atti nel corso del giudizio di primo grado il 15 ottobre 2008) è composto di cinque pagine di cui ,le prime quattro sono sottoscritte dall’Amministratore Unico mentre la quinta ,ed ultima, è priva di sottoscrizione e reca solo il timbro della Società dichiarante.

Nella pagina conclusiva non firmata sono contenute dichiarazioni di diversa tipologia : a) due riferimenti espliciti a certificazioni già prodotte in ordine ai punti III. 2.3 lettera c) e III. 2 . 3 lettera e) del bando di gara ; b) la indicazione di alcuni requisiti non richiesti dal bando di gara concernenti ,in particolare, la sussistenza di un procedimento penale nella fase delle indagini preliminari presso la Procura della Repubblica del Tribunale di Lecce di cui si precisa il numero d’ordine ma non le ipotesi di reato oggetto di indagine nonché la mancata estensione nei confronti del legale rappresentante della Società di misure di prevenzione adottate nei riguardi di altri soggetti e la inesistenza di analoghi provvedimenti emessi nei suoi confronti ( è noto al riguardo che la dichiarazione ex articolo 38 , primo comma , lettera b ) del D. lvo 12 aprile 2006 n. 163 , ritualmente resa dall’ Amministratore Unico di Cogip s . p . a ., riguarda solo i provvedimenti di condanna definitivi e la sussistenza di procedimenti pendenti per l’applicazione di misure di prevenzione ) ; c) la precisazione del possesso della qualificazione necessaria per le sole attività di costruzione e con la individuazione dei soggetti di cui la Società intendeva avvalersi per la progettazione ; d) la manifestazione di volontà di eseguire i lavori nel limite del 20% ; e) l’affermazione che nel certificato del Casellario Giudiziale e nel registro delle notizie di reato presso la Procura della Repubblica di Catania non risultavano iscrizioni a carico del legale rappresentante di Cogip s . p . a .

3)Ritiene il Collegio che , sulla base di questi elementi di fatto la decisione qui in esame rimanga indenne dalle censure proposte dalla Società appellante.

3-1)Si deve , in primo luogo , considerare in punto di fatto che la sottoscrizione della dichiarazione sul possesso dei requisiti , che costituisce con evidenza un documento unitario, nel caso di specie manca e non può essere sostituita dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti quella conclusiva della dichiarazione stessa. La sottoscrizione in calce non è , pertanto, intervenuta e non si è realizzata la condzione prevista dal bando di gara come necessaria per l’accesso alla procedura concorsuale.

3-2)Ciò posto , si osserva , su un piano più generale , che la mancata sottoscrizione di un atto che costituisce uno dei documenti integranti la domanda di partecipazione alla gara da parte di un concorrente non può essere considerata in via di principio una irregolarità formale sanabile nel corso del procedimento perché fa venire meno la certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso.

A conclusioni diverse si potrebbe semmai giungere ove mancasse la sottoscrizione singola di tutte le pagine di cui il documento si compone ma non dell’ultima la cui sottoscrizione , secondo la logica comune, sta a significare l’appropriazione del contenuto complessivo di un determinato atto.

Nel caso qui in esame poi la sottoscrizione era stata chiesta espressamente a pena di esclusione e l’Amministrazione , a giudizio del Collegio , non avrebbe potuto legittimamente ignorare la clausola che aveva dettato specificamente a garanzia della completezza e veridicità delle dichiarazioni ( sul punto è chiara proprio la decisione citata da parte appellante del Consiglio di Stato n. 4959 dell’otto ottobre 2008).

3-3)E’ appena il caso poi di puntualizzare che nessun valore può assumere l’apposizione del timbro dell’impresa concorrente sull’ultimo foglio della dichiarazione in parola.

3-4)Quindi , anche solo in base a queste considerazioni la decisione appellata merita di essere confermata.

4)Appare utile , tuttavia, a confutazione delle considerazioni articolate ed analitiche espresse nell’appello in ordine alla questione qui in esame ,tutte incentrate nel tentativo di dimostrare che ci si troverebbe di fronte ad un caso di incompletezza della documentazione suscettibile di sanatoria perché le dichiarazioni contenute nella pagina non sottoscritta sarebbero non essenziali ovvero relative a circostanze di fatto documentate in altro modo nel corso del procedimento, svolgere alcune ulteriori considerazioni.

4-1)Non è esatto , infatti, che il contenuto delle dichiarazioni effettuate nell’ultima pagina del documento presentato dalla Cogip s p . a . fosse del tutto ininfluente o , comunque , meramente confermativo di notizie e documenti già forniti dalla concorrente.

4-1-1)Ed invero ,se per quel che concerne i riferimenti a documenti e certificati già presentati in corso di procedura ( di cui alla lettera a ) del punto 2.-1 che precede ) può essere condivisa la tesi difensiva di parte appellante circa la sostanziale ininfluenza della mancata sottoscrizione posto che la stazione appaltante aveva comunque la disponibilità dei dati e notizie richiesti, non si può giungere ad analoga conclusione per i contenuti delle altre dichiarazioni rese nel foglio non sottoscritto.

4-1-2)In particolare è , in primo luogo , significativa la mancata sottoscrizione dell’impegno ad avvalersi di due soggetti individuati in modo puntuale per la effettuazione delle attività di progettazione posto che la Cogip s . p . a . aveva dichiarato solo la qualificazione per le opere costruttive ( punto 2-1 lettera c)) .

Non ha pregio al riguardo sostenere che la dichiarazione in parola era stata resa in sede di richiesta di partecipazione unitamente alle altre società in associazione è , infatti, evidente che la prescrizione del bando di gara violata nel caso di specie richiedeva una autonoma ed esplicita dichiarazione del concorrente sullo specifico punto per eliminare ogni possibile dubbio o incertezza sugli esecutori delle varie tipologie di lavori . Quindi, la mancanza di una specifica sottoscrizione di tale impegno è elemento idoneo ,al di là della volontà effettiva del dichiarante che l’Amministrazione non era tenuta ad indagare , a creare una perplessità nella manifestazione di volontà della concorrente tale da determinare eventualmente anche conseguenze negative in sede di esecuzione dei lavori ove fosse insorta controversia in ordine alla indicazione dei progettisti incaricati di eseguire tale parte dei lavori affidati.

4-1-3)Da altra angolazione è parimenti rilevante la mancata sottoscrizione dell’impegno ad effettuare una quota di lavori non superiore al 20% dell’importo complessivo degli stessi ( punto 2.1 lettera d).

Anche in questo caso non è sufficiente sostenere che analoga dichiarazione era stata resa in sede di dichiarazione di interesse alla partecipazione alla gara unitamente alle altre imprese associate. Anche in questo caso , nello stesso ordine di idee che si è rappresentato al punto che precede, manca una conferma della volontà espressa in ordine a tale elemento della prestazione contrattuale riferibile alla esclusiva responsabilità della singola impresa concorrente . Né si può escludere ,in via di principio, che in sede di esecuzione dei lavori la realizzazione in concreto di una quota maggiore di lavori e la relativa pretesa del concorrente , potrebbero trovare fondamento con il pretesto della mancata manifestazione della volontà in modo esplicito di rimanere nell’ambito del 20% prescritto .

4-1-4)E’ decisiva , inoltre ,ad avviso del Collegio la circostanza che non è stata sottoscritta la pagina della dichiarazione in cui è indicata la data di effettuazione delle dichiarazioni con il che non è certo che le stesse siano state contestuali rispetto a quelle che secondo la difesa della Società appellante sono state rese dalle imprese associate ( ed anche dalla società appellante ) né che i requisiti concernenti le dichiarazioni contenute anche nelle prime quattro pagine siano state effettuate nella data ( 11 gennaio 2008 ) riportata in calce alla dichiarazione.

4-1-5)Per quel che concerne invece gli elementi relativi ( punto lettera b) ) alla insussistenza di provvedimenti estensivi di misure di prevenzione adottate nei confronti di terzi ovvero di misure già definite a carico della Società dichiarante ed anche della esistenza di un procedimento penale nella fase delle indagini preliminare di cui è indicato solo il numero di registro ma non l’oggetto (come si è accennato dichiarazioni non richieste espressamente dall’articolo 38 , primo comma , lettera b) del D. lvo n. 163 / 2006 ma effettuate cionondimeno dalla Società appellante ) è necessario precisare che la mancata sottoscrizione se non può condurre all’esclusione della Società dalla gara avrebbe comunque imposto all’Amministrazione un integrazione di istruttoria . Ciò per conoscere la natura del procedimento avviato in sede penale ed accertare la sussistenza del requisito per contrarre con le Amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 10 , secondo comma , della legge n. 575 del 31 maggio 1965 .Si deve , infatti, ricordare che la dichiarazione di cui all’articolo 38 , primo comma lettera b) del D.lvo 163 del 2006 riguarda solo i procedimenti pendenti per l’applicazione delle misure di prevenzione ( evidentemente al fine di consentire al giudice penale di esercitare i poteri di sospensione indicati nel terzo comma dell’articolo 10 ora richiamato) e non , almeno esplicitamente l’esistenza di provvedimenti già emessi.

4-1-6)Infine è significativa anche la omissione della dichiarazione in ordine alla inesistenza di precedenti penali o procedimenti in corso ( punto lettera e) ) avendo riguardo alla mancata sottoscrizione della data in cui la dichiarazione veniva resa.

5)Alla stregua delle considerazioni che precedono l’appello principale è respinto , rimanendo ferma la statuizione del primo giudice di esclusione della Società appellante dalla gara in questione e, conseguentemente è improcedibile per difetto di interesse ad una statuizione nel merito l’appello iincidentale proposto dalla Società appellata.

Sussistono ragioni , in relazione alla peculiarità della fattispecie , per la compensazione tra le parti delle spese del giudizio

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale , sezione quarta , definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe respinge l’appello principale e dichiara la improcedibilità dell’appello incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2009 con l'intervento dei Signori:

Gaetano Trotta, Presidente

Luigi Maruotti, Consigliere

Giuseppe Romeo, Consigliere

Goffredo Zaccardi, Consigliere, Estensore

Sandro Aureli, Consigliere

L'ESTENSORE                      IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/03/2010