REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1290 del 2009, proposto da:

S.I.E.I. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Gabriele Bicego e Stefano Cresta, con domicilio eletto presso il secondo in Torino, via Bertola, 2;

contro

Provincia di Novara, rappresentata e difesa dall'avv. Maurizio Irrera, con domicilio eletto presso il medesimo in Torino, corso Marconi, 7;

nei confronti di

C.R. Impianti S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Bottacchi, Francesco Cao, con domicilio eletto presso il T.A.R. Piemonte, Segreteria, in Torino, corso Stati Uniti, 45;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

del provvedimento di cui al verbale in data 16.11.2009, comunicato con nota dell'Ingegnere Capo prot. n. 199786 del 19.11.2009 con cui la Commissione di Gara al termine della fase di valutazione delle offerte anomale, ha deciso di escludere la ditta S.I.E.I. s.r.l. dalla gara d'appalto ( id. n. 122/2009 ) ed ha dichiarato aggiudicataria, in via provvisoria, la ditta C.R. Impianti s.p.a. di Romagnano Sesia;

dei verbali della Commissione in seduta segreta in data 21.10.2009 e 9.11.2009;

degli atti e dei verbali tutti della Commissione aggiudicatrice nominata per la valutazione delle offerte, ivi compresi la nota del 29.9.2009, prot. n. 168061, la nota 22.10.2009, prot. n. 189982, e il verbale di audizione della ditta SIEI srl del 30.10.2009;

di ogni altro provvedimento comunque presupposto, connesso e conseguenziale, ivi compresa, l'aggiudicazione definitiva della gara alla controinteressata;

nonché per la condanna della Provincia di Novara al risarcimento del danno ingiusto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Novara e di C.R. Impianti S.p.A.;

Esaminate le memorie difensive tute prodotte in vista dela Camera di Consiglio e della pubblica Udienza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'Udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2010 il Referendario Avv. Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori avv.ti Bicego e Stefano Cresta per parte ricorrente e Giosetta Pianezze, su delega dell'avv. Irrera per la Provincia di Novara; nessuno per C.R. Impianti spa.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. Con bando di gara pubblicato il 22.7.2009 la Provincia di Novara indiceva una procedura aperta all’offerta economicamente più vantaggiosa per l’affidamento di lavori di impiantistica tecnologica in galleria nel collegamento tra le strade provinciali 299 della Val Sesia e 142 Biellese, per un importo di 695.000 oltre iva.

Verificata l’ammissibilità delle offerte pervenute, valutate le stesse sotto il profilo del merito tecnico, sommando ai relativi punteggi attribuiti, quelli derivanti dall’offerta economica, al primo posto si collocava l’Impresa S.I.E.I s.r.l. odierna ricorrente con punti 93.684 e al secondo la C.R: Impianti di Romagnano Sesia, odierna controinteressata, con punti 85,60.

1.2. Con nota 29.9.2009 (doc. 3 ricorrente) l’Ingegnere capo della Provincia di Novara, essendo l’offerta della SIEI risultata anomala secondo il meccanismo di determinazione dell’anomalia nelle gare all’offerta economicamente più vantaggiosa scandito all’art. 86 del d.lgs. n. 163/2006 e avendo evidenziato i giustificativi prodotti a corredo dell’offerta, tempi di esecuzione per nove lavori, individuati con le corrispondenti voci di prezzo, ritenuti eccessivamente ridotti per poter essere realizzati a regola d’arte e garantendo la sicurezza dei lavoratori, invitava la ricorrente a fornire integrazioni giustificative con riguardo ai tempi di esecuzione calcolati nelle analisi dei prezzi.

L’impresa ottemperava producendo il 19.12.2009 una minuziosa relazione di integrazioni e chiarimenti, corredata di ben sette allegati costituiti da preventivi di fornitori, descrizioni tecniche dei sistemi operativi e raffigurazioni dei mezzi (doc. 4 ricorrente) la quale è risultato dal successivo provvedimento di esclusione, essere stata oggetto di valutazione collegiale in seduta riservata il 21.10.2009.

1.3. Il giorno successivo a tale esame riservato, il presidente della Commissione con nota del 22.10.2009 (doc. 5 ricorrente) convocava la SIEI per ulteriori approfondimenti richiamando la sola richiesta di giustificazioni integrative inviata all’impresa il 29.9.2009 ma omettendo di segnalare l’oggetto degli approfondimenti e le ulteriori perplessità residuanti pur dopo l’effettuato esame delle giustificazioni scritte prodotte dall’impresa in risposta alla prime richiesta di integrazioni documentali. Tale genericità e vaghezza, pur cognita causa, è, infatti, oggetto di specifica censura.

Svoltasi il 30.10.2009 l’audizione, solo nel corso della quale l’impresa, come si evince dal relativo verbale, veniva edotta, attraverso il “riassunto” dell’In. Bagnati, delle ragioni che avevano determinato la richiesta di ulteriori chiarimenti che nella seduta stabilita l’impresa esplicitava in nove punti, con nota del 19.11.2009 dell’Ingegnere capo (doc.7 ricorrente) veniva alla SIEI comunicata l’esclusione dalla gara riportandosi integralmente le motivazioni contenute nel verbale di seduta segreta del 9.11.2009 della Commissione, confermativa, peraltro, di conclusioni già raggiunte nella seduta riservata del 21.10.2009. L’esclusione è stata determinata: a) dalla notevole inferiorità dei tempi di esecuzione dei lavori di cui alle nove voci di prezzo contestate ab initio, rispetto ai tempi indicati nel prezzario regionale; b) dall’asserito impiego del personale operatore dei mezzi (piattaforma semovente) anche come elettricista, ciò che secondo la commissione determina un utilizzo parziale degli autisti e pertanto con importanti coefficienti di riduzione, rendendo quindi praticamente impossibile l’esecuzione dei lavori nei tempi sostenuti; c) dall’ulteriore rilievo che la contemporanea presenza di operatori diversi non può che diminuirne il rendimento, a scapito della riuscita dei lavori a regola d’arte e della sicurezza.

1.4. Insorge con il ricorso in epigrafe la S.I.E.I. s.r.l impugnando il riportato provvedimento di esclusione, i presupposti verbali di seduta riservata della commissione nonché la disposta aggiudicazione in favore della C.R. Impianti S.p.A, comunicata con la suindicata nota di esclusione.

Si costituiva la Provincia di Novara dapprima con corposa memoria e contestuale deposito documentale del 16.12.2009, seguita dalla controinteressata, che affidava le sue difese alla memoria depositata il 17.12.2019.

Alla Camera di Consiglio del 17.12.2009 la Sezione, con Ordinanza n. 1005 del 21.12.2009 delibava la fondatezza del gravame motivando pressoché in ordine a tutti i punti nodali della controversia; accoglieva l’istanza cautelare sospendendo i provvedimenti impugnati e fissando la trattazione del merito del ricorso per la pubblica Udienza del 12.2.2010

La Provincia di Novara depositava ulteriori documenti il 5.1.2010.

La ricorrente depositava nuova documentazione, oltre a quella prodotta il 3.12.2009 in allegato al ricorso, il 16.12.2009 e il 2.2.2010 e note di Udienza il 17.12.2009, producendo poi memoria per l’Udienza di merito il 15.1.2010.

La controinteressata depositava invece per il merito una memoria il 2.2.20910 con la quale eccepiva anche l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse.

Alla pubblica Udienza del 12.2.2010 udita la discussione finale dei patroni delle parti e la Relazione del Referendario Avv. Alfonso Graziano la causa è stata introitata per la definitiva decisione.

2.1. Deve preliminarmente il Collegio darsi carico di scrutinare l’eccezione di inammissibilità dell’azione per difetto di interesse, elevata dalla controinteressata nella memoria del 2.2.2010.

Sostiene sul punto la CR Impianti che le doglianze della ricorrente, poiché puntualizzate su motivi formali, anche ove accolte, “non potrebbero determinare un diverso contenuto dispositivo degli atti impugnati: in sostanza, infatti, anche se vi fossero degli errores in procedendo, la Provincia di Novara dovrebbe rinnovare gli atti ma l’esito finale non potrebbe che essere lo stesso di quello dell’atto impugnato (memoria cit., pag. 8)”. Invoca al riguardo la controinteressata il disposto di cui all’art. 21-octies della L. n. 241/1990 e il conseguente divieto di annullamento del provvedimento per violazioni formali ininfluenti sul suo contenuto dispositivo.

L’eccezione è manifestamente infondata.

2.2. L’art. 21-octies della L. 7.8.1990, n. 241, introdotto dalla L. n. 15/2005 in recepimento di un diffuso precedente costrutto radicato nella giurisprudenza e la correlativa c.d. sanatoria giurisprudenziale, che ne è il portato, del provvedimento pur affetto da violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, ha forgiato un istituto che lungi dall’integrare un’ipotesi normativamente positivizzata di irregolarità, categoria apprezzabile ex ante, configura unicamente un divieto di annullare il provvedimento nonostante dette violazioni formali, predicabile solo ex post a valle dell’esame del provvedimento e nella rigorosa ricorrenza dei due concorrenti presupposti costituiti:1.dalla natura vincolata del potere e quindi del contenuto del provvedimento; 2. dal carattere palese dell’inalterità provvedimentale, ovverosia dal dato che il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso anche in assenza delle violazioni formali o procedimentali che lo affliggono.

2.3.1. Opina la Sezione che ambedue tali condizioni, non necessariamente assoggettate all’onus probandi del ricorrente o a quello di segno opposto gravante sulle altre due parti necessarie del processo, ma rilevabili anche d’ufficio dal Giudice, all’evidenza non si riscontrano nel caso del provvedimento conclusivo del sub – procedimento di esame dell’anomalia di un’offerta, stante da un lato la natura prettamente e tipicamente discrezionale che per giurisprudenza pacifica (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 settembre 2009, n. 5642; Consiglio di Stato, Sez. V, 18 settembre 2009, n. 5589; T.A.R. Lazio - Roma, Sez. III, 7 luglio 2009, n. 6574;T.A.R. Emilia Romagna - Bologna, Sez. I, 10 settembre 2009, n. 1346) connota il potere amministrativo dispiegato nell’attività valutativa delle offerte anormalmente basse, con il che è già esclusa in radice l’emergenza del primo dei presupposti definiti dalla norma e, dall’altro, la considerazione che le violazioni procedimentali o formali che possano essere consumate nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia, difficilmente sono irrilevanti sul relativo giudizio finale. Si pensi alle violazioni – dedotte nel caso all’esame – del principio di effettività del contraddittorio con l’impresa o dell’obbligo di esplicitare nella richiesta di integrazioni giustificative, gli aspetti di perplessità e problematicità dell’offerta. E’ indubitabile che violazioni siffatte ridondano anche in patologie sostanziali del giudizio di non congruità, il quale non risulta pertanto immune dal potere demolitorio del Giudice amministrativo che si fondi sull’acclaramento di quelle illegittimità.

2.3.2. Nessuno spazio per una consentita applicazione della sanatoria giurisprudenziale definita all’art. 21-octies della legge sul procedimento si profila, pertanto, seriamente ipotizzabile a favore del provvedimento conclusivo del procedimento di scrutinio di anomalia dell’offerta, nel corso del quale a parere del Collegio può dirsi che pressoché ogni violazione formale concreta anche l’infrazione di un corrispondente principio sostanziale (del contraddittorio, dell’affidamento, del diritto di difesa e quant’altro) di talché può anche affermarsi che ogni violazione di forma ridonda anche in una violazione di sostanza.

3.1. Venendo al merito del gravame, va anticipato che il ricorso è affidato a cinque motivi, contenenti a loro volta varie sub censure, che vengono appresso illustrate in apertura del loro singolo scrutinio.

Con il primo motivo la ricorrente rubrica violazione degli artt. 87 e 88 del Codice dei contratti e 55 della Direttiva 18/2004 CE, eccesso di potere e violazione del principio del contraddittorio nel procedimento di verifica dell’anomalia, carenza di istruttoria ed illogicità.

Lamenta, anzitutto, che il contraddittorio in cui pure si è dipanato il sub procedimento di verifica dell’anomalia non è stato effettivo per non avere la Commissione, con la nota del 22.10.2009 di convocazione dell’impresa alla riunione del 30.10.2009, invitato la deducente a chiarire gli aspetti di dubbio dell’offerta che essa aveva in realtà già individuato nella seduta riservata del 21.10.2009 dedicata all’esame delle giustificazioni integrative richieste con nota del 29.9.2009 e depositata il 19.10.2009.

La Commissione quindi, in sostanza, avrebbe taciuto alla ricorrente le criticità e gli aspetti non convincenti della sua offerta, i quali, peraltro, come è poi emerso ex post dall’esame del provvedimento di esclusione impugnato, erano già emersi nella seduta segreta del 21.10.2009 le cui conclusioni, come si legge nel provvedimento di espulsione del 19.11.2009, venivano successivamente riproposte nella seduta riservata del 9.11.2009.

3.2. In effetti la lettera di convocazione del presidente della Commissione in data 22.10.2009 (doc. 5 ricorrente) non specificava quali fossero i profili di perplessità dell’offerta sui quali la ricorrente venisse convocata a chiarimenti, recando solo un mero richiamo alla precedente richiesta del 29.9.2009 di presentazione di documentazione integrativa giustificativa e la contestuale convocazione per la riunione illustrativa del 30.10.2009.

Per converso constata il Collegio la fondatezza in fatto delle allegazioni or ora ricostruite, rilevando che solo dal corpo della nota di comunicazione dell’esclusione del 19.11.2009 impugnata (doc. 7 ricorrente) emerge che le motivazioni poste a base del provvedimento espulsivo rimontano già alla prima riunione riservata della Commissione in data 21.10.2009, dedicata all’esame delle giustificazioni integrative prodotte dalla ricorrente due giorni prima in ottemperanza alla richiesta del 29.9.2009.

Deduce quindi la ricorrente che la sua esclusione è stata ancorata a ragioni, quali la difformità dei tempi indicati per l’esecuzione delle lavorazioni oggetto della richiesta di giustificazioni integrative rispetto ai tempi indicati nel prezzario regionale, nonché il presunto impiego, quale elettricista, dell’autista manovratore dei mezzi utilizzandi, tutte non palesate quali oggetto dell’approfondimento mediante giustificazioni integrative, né nella successiva nota del 22.10.2009 di convocazione per l’audizione in contraddittorio.

Lamenta, di conseguenza, la ricorrente, che la Commissione ha violato il principio del contraddittorio, avendo ridotto l’incombente pure formalmente posto in essere, ad una vuota formalità.

3.3. Le ricostruite censure si prestano a positiva considerazione e vanno pertanto accolte, dovendo il Collegio confermare la valutazione di fondatezza delle medesime già operata nella sede delibativa cautelare.

Al riguardo, con l’Ordinanza n. 1005/2009 la Sezione poneva in risalto come, pur avendo l’Ingegnere capo richiesto alla ricorrente con nota del 29.9.2009 di giustificare la tempistica di realizzazione di talune lavorazioni afferenti alle voci di prezzo indicate in detta richiesta di giustificazioni integrative, tuttavia non ha ivi precisato il tertium comparationis, ossia il parametro in base al quale misurare la tempistica di realizzazione dei lavori, individuato invece ex post nel prezzario regionale di riferimento, solo successivamente all’espletato contraddittorio e solo in seno al provvedimento di esclusione.

Deve qui osservare il Collegio che da un lato siffatta omessa menzione del parametro di raffronto è stata reiterata anche nella successiva nota del 22.10.2009 di convocazione della ricorrente per l’espletamento del contraddittorio verbale di approfondimento cui è stata dedicata l’audizione avvenuta il 30.10.2009 e si è, quindi, protratta fino alla redazione del provvedimento – comunicazione di esclusione del 19.11.2009 impugnato, solo la lettura del quale ha svelato: 1. che la Commissione seguitava ad assumere a metro di confronto e valutazione della congruità dei tempi di realizzazione delle voci di prezzo 28.29.30,31,34,37, 42,44 e 49 indicate nella prima nota del 29 settembre i tempi indicati nel prezzario regionale; 2. che serbava ulteriori ragioni e il convincimento circa l’inaccettabilità dell’offerta fin dalla seduta segreta del 21.10.2009 le cui conclusioni ribadiva nella successiva seduta parimenti riservata del 9.11.2009.

Rimarca, quindi, il Collegio che il delineato complessivo silenzio, ossia, come più sopra evidenziato nella ricostruzione della doglianza, l’avere taciuto l’oggetto della richiesta di giustificazioni preventive già nella prima nota del 29 settembre, da un lato si estendeva agli altri profili di perplessità, ulteriori rispetto al cennato scollamento dei tempi di esecuzione rispetto alle corrispondenti indicazioni del prezzario regionale per coinvolgere altri aspetti palesati solo con la comunicazione di esclusione del 19 novembre; dall’altro persisteva, nella sua integralità, anche nella nota di convocazione (22.10.2009) dell’impresa per il contraddittorio verbale del 30.10.2009 e si protraeva, quindi, fino alla comunicazione di esclusione del 19.11.2009.

3.4.1. Ritiene al riguardo la Sezione che il ricostruito silenzio omissivo che ha caratterizzato gli atti di impulso del sub procedimento di verifica della congruità o dell’anomalia del prezzo offerto infranga sia il disposto dell’art. 88, comma 3 del d.lgs. 163/2006 che il principio del contraddittorio, elevato dal successivo comma 4 a presupposto imprescindibile dell’eventuale determinazione di esclusione dell’offerta sospetta di anomalia.

3.4.2. Invero, a parere del Tribunale, la norma di cui all’art. 88, comma 3 ultimo periodo del Codice di contratti, a termini del quale la stazione appaltante, avvalendosi, se del caso, di un’apposita commissione tecnica, esamina gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite, “e può richiedere per iscritto ulteriori chiarimenti, se resi necessari o utili a seguito di tale esame”, impone di necessità che la richiesta scritta degli additati “ulteriori chiarimenti” abbia un contenuto dettagliato e precisi l’oggetto su cui debbano vertere i chiarimenti stessi.

Depone in tal senso anche la formulazione letterale di cui alla successiva precisazione contenuta nella disposizione, a termini della quale i chiarimenti in questione possono essere chiesti “se se resi necessari o utili” a seguito dell’esame degli elementi costitutivi dell’offerta e delle giustificazioni già fornite, quell’inciso postulando l’esistenza di un nesso di strumentalità in termini di necessità o utilità, tra le risultanze dell’esame dell’offerta e delle relative allegate giustificazioni e la richiesta di ulteriori chiarimenti, nesso che esige, proprio per poter essere apprezzato, di essere esplicitato in uno con l’illustrazione dell’oggetto dei chiarimenti stessi.

Non avrebbe senso alcuno, altrimenti, che il Legislatore abbia precisato che i chiarimenti ulteriori possono essere domandati all’impresa la cui offerta sia indubitata di anomalia, solo “se necessari o utili”: per poter affermare o appurare la sussistenza di siffatta necessità o utilità, presupposto legittimante la richiesta, occorre, all’evidenza, predicare e logicamente postulare che venga espresso e reso esplicito l’oggetto stesso della richiesta di chiarimenti.

3.4.3. E’ pertanto illegittima l’assunzione ad uno dei motivi dell’esclusione di un’offerta siccome ritenuta non aver superato il vaglio di anomalia, di un profilo di perplessità, poi elevato a quid novi motivazionale della determinazione di esclusione, non esplicitato nelle richieste di chiarimenti e, conseguentemente, non reso oggetto di approfondimenti e controdeduzioni dell’impresa sottoposta al giudizio di congruità e rispetto al quale la concorrente non sia stata perciò posta in grado di fornire giustificazioni integrative, documentali o verbali in sede di contraddittorio orale successivo, a causa del silenzio serbato dall’Amministrazione circa la rilevanza di quel profilo di perplessità dell’offerta, nella specie rappresentato dalla asserita valenza dei tempi di esecuzione delle lavorazioni recati dal prezzario regionale.

3.5.1. Al di là della illustrata violazione dell’art. 88, comma 3 del Codice, ritiene, come più sopra accennato, il Collegio, che il silenzio omissivo della Commissione sul punto violi anche il principio dell’effettività del contraddittorio che innerva il sistema della verifica di congruità delle offerte.

Si impone, peraltro, al riguardo, un’ulteriore precisazione in ordine all’insieme motivazionale che regge l’impugnato provvedimento di esclusione, atteso che la ricorrente censura con il motivo in analisi anche l’omessa esternazione, protrattasi fino alla comunicazione di esclusione del 19.11.2009, degli ulteriori motivi posti a base della decisione di esclusione, ossia l’utilizzo del personale operatore dei mezzi quale operaio elettricista: elementi mai contestati all’impresa deducente malgrado la Commissione avesse potuto farlo avendoli già individuati sin dalla seduta segreta del 21.10.2009. Secondo la ricorrente, l’obbligo, stabilito dal comma 4 dell’art. 88 del Codice, di convocare l’offerente in contraddittorio prima di poterlo escludere, non può risolversi in una mera formalità ma deve essere esercitato in riferimento alle risultanze dell’istruttoria già acquisite, conseguendone che l’Amministrazione aveva un preciso obbligo di chiedere per iscritto ulteriori e specifici chiarimenti.

3.5.2. Siffatta doglianza coglie nel segno e va dunque accolta.

Ritiene in proposito la Sezione che il microsistema in cui si dipana il sub procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte sia ispirato al principio dell’effettività del contraddittorio, il quale esige che l’impresa assoggettata allo scrutinio di congruità venga edotta dall’Amministrazione o dagli organi di gara di tutti gli elementi di giudizio, oltre che, come spiegato più sopra, dei parametri di raffronto che la Commissione intenda utilizzare per la formulazione del suo sindacato e sui quali l’impresa deve poter misurare le sue stesse valutazioni ed esporre le sue controdeduzioni.

Tale specificazione è richiesta in ossequio al principio di leale collaborazione, tra concorrente e p.a., in vista del conseguimento del comune obiettivo di appurare l’affidabilità e la bontà dell’offerta, il quale non rappresenta solo lo scopo utilitaristico avuto di mira dall’impresa sottoposta a scrutinio e potenziale aggiudicataria, ma anche e principalmente un obiettivo dell’Amministrazione, la quale ha interesse ad acclarare se l’offerta in parola, risultata la migliore, è congrua ed accettabile.

Accertamento che, se di segno positivo, permette di conseguire il cennato obiettivo, di indubitevole interesse pubblico, di affidare la commessa all’impresa la cui offerta è risultata non solo congrua ed accettabile, ma, preliminarmente, anche la migliore sotto il profilo tecnico ed economico, conseguendone oltretutto anche un risparmio procedimentale.

3.5.3. La delineata istanza di chiarezza è inoltre imposta, a parere del Collegio, anche dalla cogenza del principio di buona fede nelle trattative precontrattuali, il quale deve ricevere applicazione anche nel settore delle gare pubbliche come sancito da incontrastato insegnamento giurisprudenziale e dottrinario e sin dalla fase iniziale in cui sorge il contatto procedimentale (di recente sul punto,T.A.R. Calabria - Catanzaro, Sez. II, 9 giugno 2009, n. 627)

3.5.4. Alimentano, inoltre, la radice dell’obbligo di chiarezza nel contraddittorio che sottende il sub procedimento di verifica della congruità di un’offerta anche il principio dell’affidamento e il clare loqui, che impongono che nelle gare pubbliche vangano rese note non solo le regole procedurali ma anche i canoni dei giudizi e i parametri delle valutazioni (basti pensare al’obbligo di rendere edotti tutti i concorrenti anche dei sub - criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa attraverso la loro menzione nel bando di gara: sul punto T.A.R. Piemonte, Sez. I., 9.9.2008, n.1887 e più di recente T.A.R. Piemonte, Sez. I. 4.12.2009 n. 3255).

Segnala il Collegio che la Sezione si è di recente pronunciata e deve qui ribadire quel precedente, in punto di necessità del contraddittorio successivo onde poter escludere un’impresa che abbia formulato un’offerta sospetta di anomalia, avendo rimarcato che “è fin troppo noto che sotto la spinta della giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia 27.11.2001 n. 285) che aveva statuito l’impossibilità di escludere un offerente dalla gara senza porre in essere la fase di verifica successiva, in contraddittorio con il medesimo, delle giustificazioni già prodotte in sede di gara, il Codice dei Contratti ha a chiare note stabilito che a fronte di un’offerta anomala che sia stata corredata delle giustifiche preventive, qualora queste non siano ritenute sufficiente a pervenire ad un giudizio di congruità, l’Amministrazione deve procedere ai sensi dell’art. 88, ossia convocare l’offerente e consentirgli di presentare elementi integrativi di giudizio ed ulteriori giustificazioni.

Ha poi subito precisato, il comma 1 dell’art. 87, che “all'esclusione può provvedersi solo all'esito dell'ulteriore verifica, in contraddittorio” (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 22.3.2010, n. 1555).

3.6.1. Ritiene pertanto conclusivamente la Sezione di dover puntualizzare che gli artt. 88, comma 4 e 87 del d.lgs. n. 163/2006, scolpiscono un principio di effettività del contraddittorio procedimentale finalizzato alla valutazione di anomalia, il quale postula che l’impresa assoggettata allo scrutinio di congruità venga edotta delle perplessità che ancora la commissione eventualmente nominata nutra pur dopo la presentazione delle giustificazioni integrative o preventive e che, pertanto, nelle richieste di giustificazioni vengano indicati ed esplicitati tutti i profili di dubbio e di problematicità dell’offerta che necessitino di essere chiariti dall’impresa sia mediante il contraddittorio c.d. cartolare, fondato sulle giustificazioni integrative documentali, sia mediante il contraddittorio successivo verbale con eventuale supporto documentale.

3.6.2. In particolare, in ossequio al principio di effettività del contraddittorio deve sussistere, a parere del Tribunale, corrispondenza tra i profili di perplessità o di criticità di un’offerta posti a fondamento del giudizio di anomalia e gli aspetti di perplessità e problematicità della medesima evidenziati nella richiesta di giustificazioni integrative e fatti oggetto degli ulteriori chiarimenti richiesti all’impresa, non potendo la valutazione negativa di inaccettabilità per incongruità dell’offerta, fondarsi su profili che non siano stati contestati all’impresa e su cui quindi essa non abbia potuto controdedurre nella precedente fase istruttoria, che deve quindi caratterizzarsi per un richiesta di integrazioni giustificative che evidenzi ed espliciti tutti gli aspetti di perplessità, che, ove non chiariti dal concorrente, debbono poi trovare corrispondenza nei motivi assunti a base del giudizio negativo conclusivo.

Non si coglie, altrimenti, il senso e l’utilità per la stessa Amministrazione di un contraddittorio, il quale si ridurrebbe non solo ad un vuoto formalismo, come esattamente deduce la ricorrente, ma anche ad un esame al buio o alla cieca, così frustrandosi in radice le stesse finalità di interesse pubblico, lumeggiato più sopra, al completo accertamento delle condizioni dell’offerta e in funzione del quale l’incombente in analisi è stato predisposto dal Legislatore.

E contestualmente vulnerandosi le istanze di effettiva partecipazione e apporto procedimentale del privato nonché il suo diritto di difesa, che va assicurato anche in seno al procedimento amministrativo.

Del resto, come già rammentato con l’Ordinanza 1005/2009, l’ispirazione del procedimento di esame dell’offerta anomala ai principi dell’effettività del contraddittorio e della massima collaborazione tra impresa e Amministrazione è approdo del quale è già rinvenibile traccia nella giurisprudenza, che proprio dalla valenza di detti principi fa derivare la costante affermazione secondo cui l’impresa è libera di avvalersi, per giustificare il prezzo offerto, di qualunque elemento all’uopo idoneo.

Il Consiglio di Stato ha, infatti, anche di recente condivisibilmente puntualizzato che “il procedimento di verifica di anomalia è avulso da ogni formalismo inutile ed è invece improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante e offerente; il contraddittorio deve essere effettivo; non vi sono preclusioni alla presentazione di giustificazioni, ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; mentre l'offerta è immodificabile” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 maggio 2009 , n. 3146).

3.7.1 La possibilità, da ultimo lumeggiata, che l’impresa potesse dar prova della congruità dei tempi di esecuzione proposti relativamente alle lavorazioni indubitate di anomalia, mediante ogni elemento utile ritenuto il più opportuno, in omaggio alla delineata informalità ed effettività che domina il sub procedimento di verifica dell’anomalia, dà al Collegio la stura per affermare la fondatezza anche del secondo motivo di ricorso.

Con tale mezzo la ricorrente denuncia violazione degli artt. 86-88 del Codice ed eccesso di potere per travisamento e mancanza di presupposti, motivazione carente e contraddittoria ed illogicità, svolgendo una censura di sostanza a carico dell’impugnata valutazione di anomalia, appuntata contro il rilievo, preteso dall’Amministrazione, dei tempi di esecuzione indicati nel prezzario regionale, del quale la deducente sostiene la natura non vincolante e la sua inopponibilità ad essa, avente sede in Veneto e quindi usa ad orientare la sua offerta sul prezzario di questa Regione.

Rimarca inoltre di avere svolto nelle giustificazioni integrative (doc.4) prodotte a seguito della prima richiesta dell’Amministrazione un analitico approfondimento dei prezzi segnalati come anomali dall’Ente, scomponendo nelle loro varie fasi i tempi proposti e raffrontandoli con quelli realmente impiegati per lavorazioni della medesima tipologia in cantieri in cui ha recentemente operato.

3.6.2. Le doglianze ora riassunte persuadono il Collegio e vanno conseguentemente accolte.

In punto di diritto la Sezione dove ribadire quanto precisato in chiusura dello scrutinio del motivo che precede e, che, cioè, il procedimento di verifica di anomalia è avulso da ogni inutile formalismo e deve invece essere improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante e impresa, all’effettività del contraddittorio e alla ricerca della sostanza, per la quale non vi sono preclusioni di genere alle giustificazioni presentabili, con il solo doveroso limite dell’impossibilità di modificare sostanzialmente l’offerta. Segnala al riguardo il Collegio quanto la Sezione ha già chiarito, ossia che “in sede di verifica delle offerte anomale, è consentito solo un lieve rimaneggiamento degli elementi dell’offerta, a condizione che la proposta contrattuale non venga modificata o alterata la sua logica complessiva; non può invece ritenersi ammessa la modifica sostanziale dell'offerta” (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 10 novembre 2008 n. 2858; Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 marzo 2008, n. 1007)

Le delineate coordinate ermeneutiche sono state del resto in parte già disegnate dal Giudice d’appello, che ha precisato che “in sede di verifica delle offerte anomale presentate negli appalti pubblici di servizi, i concorrenti possono presentare le giustificazioni che ritengono più adeguate con riferimento a ciascun elemento dell'offerta” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 26 aprile 2005, n. 1889).

3.6.3. E’ pertanto illegittimo assumere ad esclusivo metro di confronto e su di esso condurre il giudizio di anomalia, un prezzario regionale di riferimento e, principalmente, solo quello applicabile nella Regione in cui ha sede la stazione appaltante, dovendo, invece, essere riconosciuta all’impresa la cui offerta sia indubitata di anomalia, la possibilità di dimostrarne la congruità, sia mediante il riferimento ai valori enunciati da altri prezzari regionali e segnatamente a quello della Regione in cui essa ha sede – poiché impiegherà sue strutture e maestranze – sia con il riferimento ad ogni altro elemento utile, quale la comparazione con i valori (costi o tempi di esecuzione, come nella specie) praticati nel corso di analoghe lavorazioni svolte in cantieri in cui ha recentemente operato con buon esito.

3.6.4. Va invece disattesa la linea difensiva dell’Amministrazione secondo la quale l’omessa previa indicazione, nelle varie richieste di integrazioni giustificative, del metro di confronto costituito dal prezzario regionale può essere surrogata dalla sua menzione nel bando di gara.

In proposito, come già evidenziato in sede cautelare, ritiene il Collegio che siffatta indicazione debba valere quale parametro di aggiornamento e di quantificazione del corrispettivo contrattuale ma non quale escludente ed esclusivo elemento di valutazione ai fini dell’analisi di congruità o anomalia di un’offerta.

Invero, come già di recente statuito dalla Sezione nel precedente opportunamente ricordato dalla ricorrente, i prezzari regionali costituiscono importante parametro di aggiornamento del corrispettivo da porre a base di gara, pur non essendo assolutamente inderogabili poiché molti di essi (tra qui quello piemontese) si manifestano cedevoli recando la prescrizione secondo cui ove l’Amministrazione intenda adottare prezzi e voci diversi da quelli in essi indicati può provvedervi ricorrendo all’elaborazione da parte del progettista incaricato di un documento denominato analisi dei prezzi, nel quale relativamente ai prezzi desunti dal prezzario vengano riportati gli articoli e le voci di riferimento nel medesimo, mentre quanto ai prezzi che non trovino precisa corrispondenza nel prezzario dovrà essere svolta precisa e dettagliata analisi (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 26.10.2009, n. 2330).

3.6.5. Ciò posto con riguardo alla valenza dei prezzari nell’ambito del sindacato di anomalia di un’offerta, ritiene la Sezione di dover qui precisare che il prezzario vigente nella Regione ove ha sede la stazione appaltante costituisce solo per l’Amministrazione, in assenza della delineata prescrizione derogatoria, fondamentale parametro ai fini di cui all’art. 133 del d.lgs. n. 163/2006, ossia per l’individuazione e l’aggiornamento e del corrispettivo da porre a base di gara, ma non possiede valenza esclusiva per la singola impresa che debba giustificare la sua offerta sospettata di anomalia, potendo la concorrente avvalersi di ogni elemento ritenuto il più utile (quale il riferimento ai valori praticati di recente in cantieri analoghi o il prezzario della Regione in cui essa ha sede) stante la tratteggiata assenza di formalismi e preclusioni probatorie in seno al procedimento di valutazione dell’anomalia delle offerte e la necessità della ricerca e dell’acclaramento della sostanza e dell’effettiva loro bontà ed affidabilità.

3.6.6. Nel caso all’esame riscontra il Collegio negli atti la veridicità delle allegazioni di parte ricorrente quanto all’effettuata scomposizione e dettagliata giustificazione dei tempi di esecuzione, rilevandosi nelle giustificazioni integrative del 19.10.2009 (doc. 4 relativa produzione del 3.12.2009) prodotte in osservanza della richiesta dell’Ingegnere capo del 29.9.2009, approfondite delucidazioni sulla tempistica proposta, condotte anche con l’ausilio e il corredo di cinque allegati tecnico – descrittivi muniti anche di raffigurazioni grafiche. Si cita esemplificamente l’All.2 concernente le piattaforme semoventi; l’all. 5, contenente “approfondimento analisi n. 34; a pag. 2 del doc. 4 poi la ricorrente illustra perché “il costo di noleggio delle citate piattaforme risulta inferiore al costo dell’autocarro indicato (vedi offerta VENPA) e rappresentano di per sé un’economia rispetto alle analisi”che pure vengono riportate.

Il riferimento ai recenti analoghi cantieri, di cui si è fatto più sopra cenno e che la ricorrente allega nel motivo in scrutinio è riscontrabile in più passi del doc. 4, risaltando per numero e importanza quello contenuto a pag. 3, in cui si riferisce che “a seguito della Vs. richiesta i tempi di lavorazione esposti sono stati ulteriormente verificati mediante confronto con specifici cantieri di recente esecuzione, confronto che ha confermato sostanzialmente la correttezza dei dati. I cantieri di riferimento sono: Gallerie dei Berici – Autostrada BS-VR-VI-PD S.p.A. – Ano 2007 (…) Lavori di manutenzione Gallerie Autostrada A22 “del Brennero” – Anno 2008; (…) Lavori di manutenzione ANAS S.p.A. – Compartimento per la viabilità Lombardia – Anno 2007” etc.

Degni di nota appaiono anche i riferimenti ai cantieri citati a pag. 4, tra cui quello per gli impianti sulla costruenda A31, prolungamento a sud – Illuminazione svincoli, gallerie, cabine MT/BT, ecc, con rinvio anche a un allegato 8 e all’elenco prezzi della Regione Veneto(All. 9).

Si profila pertanto fondata la censura di difetto di motivazione del giudizio di anomalia dedotta dalla ricorrente in chiusura del motivo in disamina, secondo la quale il laconico richiamo al prezzario della Regione Piemonte, senza alcuna confutazione delle approfondite osservazioni spese a sostegno dell’offerta, risulti del tutto insufficiente a supportare la rigorosa e coerente motivazione richiesta dalla legge e dalla giurisprudenza a supporto della determinazione di esclusione (pag. 13 ricorso).

3.6.7. Rammenta al riguardo il Collegio che il Tribunale nel precedente più sopra richiamato ha predicato la sussistenza di un obbligo di puntuale motivazione al fine di giudicare un’offerta come non congrua in esito allo scrutinio di anomalia, avendo affermato, in linea con costante giurisprudenza, che “si impone invece una motivazione particolarmente diffusa ed analitica nel caso di giudizio di anomalia, che porta a non procedere all’aggiudicazione a favore dell’impresa che abbia formulato il migliore ribasso” (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 10.11.2008, n. 2858; in tal senso anche Consiglio di Stato, Sez. V, 23 agosto 2006, n. 4949; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 12 gennaio 2007, n. 23; T.A.R. Puglia - Lecce, Sez. II, 7 novembre 2007, n. 3740.

Va inoltre considerato che, come pure ha lamentato la ricorrente negli scritti difensivi e nel corso della discussione di Camera di Consiglio, nel provvedimento non viene quantificata la percentuale di scostamento dei valori offerti dalla deducente con riguardo ai contestati tempi di esecuzione, dal prezzario regionale assunto a riferimento dall’Amministrazione.

Al lume di quanto finora spiegato, dunque, le doglianze svolte con il motivo in scrutinio si prospettano fondate, dovendosi statuire l’illegittimità della valutazione di anomalia formulata dalla Provincia di Novara sia con riguardo alle prime censure puntualizzate sulla rilevanza o meno del prezzario regionale, sia con riguardo all’illustrata carenza di motivazione a fronte delle dettagliate giustificazioni fornite dalla S.I.E.I. s.r.l, la cui offerta non poteva quindi essere esclusa.

4.1. Al terzo motivo è affidata una censura di sostanza, imperniata sull’acclaramento di una quaestio facti della valutazione di anomalia, appropriatamente deducendosi, infatti, eccesso di potere per travisamento dei fatti e mancanza dei presupposti, motivazione carente e contraddittoria e illogicità.

La doglianza colpisce la seconda parte della motivazione del provvedimento, fondata sull’assunto per cui “le giustificazioni addotte si basano sul presupposto dell’utilizzo del personale operatore dei mezzi quale operaio elettricista, in aggiunta agli addetti previsti”, ritenendo la Commissione che tale operazione, benché possibile, avrebbe comportato un utilizzo parziale degli autisti, con conseguenti importanti coefficienti di riduzione, “rendendo quindi praticamente impossibile l’esecuzione dei lavori nei tempi sostenuti”(provvedimento del 19.11.2009, doc. 7 ricorrente). In altri termini, per la Commissione la proposta dell’impresa di affidare all’operaio manovratore dei mezzi anche le mansioni di elettricista, avrebbe distolto il primo dall’attività di guida del mezzo, riducendola, il che avrebbe impedito di eseguire le lavorazioni nei tempi previsti.

La ricorrente oppone sul punto di avere invece chiarito nelle giustificazioni integrative che l’operatore è un elettricista, che oltre a curare la movimentazione del mezzo, si dedica anche alle normali operazioni lavorative, avendo anche spiegato che le piattaforme previste sono del tipo che si manovra dall’alto, sistema più immediato che consente un notevole risparmio di manodopera evitando la presenza dell’operatore a terra per via della possibilità di eseguire gli spostamenti con il piano di lavoro in elevazione.

Nelle note di udienza del 17.12.2009 e poi nella memoria per il merito del 15.1.2010 la deducente sottolinea di aver precisato fin dall’inizio, nella relazione sulla struttura di cantiere (doc. 8) e nell’organigramma nominativo e competenze del personale (doc.11), che avrebbe operato con due elettricisti a bordo delle piattaforme semoventi che non richiedono un manovratore a terra, considerato anche che il tempo di movimentazione è estremamente limitato( doc. 4 ricorrente).

Ne consegue, tirando le fila delle deduzioni in parola, che non viene sottratto tempo alle operazioni di manovra dei mezzi, sia perché gli stessi si manovrano dall’alto e non richiedono la presenza di operatori a terra, sia perché gli stessi tempi di manovra sono estremamente limitati sia, infine, perché l’impresa ha sempre precisato di operare con due elettricisti a bordo delle piattaforme semoventi.

4.2.1. Le illustrate doglianze sono fondate in fatto, trovando riscontro nella documentazione additata dalla ricorrente e vanno, pertanto, accolte.

Già in sede cautelare il Collegio evidenziava “che non appare esatta la notazione di cui all’impugnato provvedimento di esclusione, che l’impresa avrebbe operato con il manovratore, poiché in sede di contraddittorio l’impresa ha precisato che avrebbe operato con due elettricisti a bordo del mezzo”. Vanno qui esternate le ragioni di siffatto convincimento, riscontrando negli atti le allegazioni della esponente.

Ebbene, nelle giustificazioni integrative del 19.1.2009 (doc. 4 ricorrente, pag. 3) si afferma che l’operatore “di fatto è un operaio elettricista, che oltre a provvedere alla movimentazione del mezzo, interviene nelle normali operazioni lavorative”. Si chiarisce anche, riguardo alla contestata compromissione della tempestività dell’esecuzione dei lavori, che “considerata la particolare attrezzatura specifica prevista per i lavori (riportata nella relazione “qualità della struttura operativa ed organizzazione del cantiere”) il tempo dedicato alla movimentazione dei mezzi risulta estremamente limitato (es.: posa proiettore, previsti complessivamente 33/34 minuti, di cui solo 3 per il trasferimento posizionamento mezzo) (Vedi allegato n. 4)”.

Inoltre, la relazione sulla qualità della struttura e l’organizzazione di cantiere (doc. 8 ricorrente) citata nel documento appena riportato in estratto, per ben sei delle otto fasi operative contempla l’attività di una squadra di operai montatori composta ciascuna di due addetti; per le fasi operative 1,2,3 e 4 sono addirittura previste due di tali squadre. Per la fase due vi si precisa che “sulla piattaforma …si trovano altri due operai che prvvedono alla sistemazione dei cavi entro la canalina portacavi” (doc. 8, pag. 4).

4.2.2. Ne discende, all’evidenza, l’erroneità - e la conseguente fondatezza della censura di eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto dei presupposti svolta con il motivo in analisi - dell’assunto, di cui al provvedimento di esclusione, secondo cui in sostanza l’operatore del mezzo verrebbe utilizzato “quale operaio elettricista …e pertanto con importanti coefficienti di riduzione, rendendo quindi praticamente impossibile l’esecuzione dei lavori nei tempi sostenuti”.

Non è dato, per contro, al Collegio, apprezzare la cennata riduzione lamentata nel provvedimento. E ciò sia in virtù dell’evidenziato (nel Doc. 4, punto sopra riportato) estremamente limitato tempo dedicato alla movimentazione dei mezzi manovrati dall’alto nel mentre viene svolto il lavoro, come oltretutto è ben illustrato all’allegato 2 al citato doc 4, costituito dall’offerta del fornitore Venpa S.p.A., ove a pag. 2 è raffigurata la nota piattaforma, sormontata a un carrello mobile, sulla quale l’operatore agisce effettuando gli interventi e contestualmente comandando dall’alto il movimento del mezzo, sia perché la presenza e l’impiego di squadre di operai, per lo più in numero di due, formate da due operai ciascuna (due dei quali nella fase 2 operano sulla piattaforma) esclude che si possa ragionevolmente affermare che l’autista del mezzo verrebbe utilizzato “quale operaio elettricista …e pertanto con importanti coefficienti di riduzione”.

Detta temuta importante riduzione nei coefficienti per via dell’utilizzazione dell’autista come elettricista è, in particolare, da escludere poiché alle mansioni di elettricista provvedono le squadre di altri operai, conseguendone che l’ “utilizzo parziale degli autisti” anche come elettricisti, paventato nella motivazione del provvedimento, risulta, appunto, solo parziale e quindi inidoneo a determinare “importanti coefficienti di riduzione” tali da rendere “praticamente impossibile l’esecuzione dei lavori nei tempi sostenuti”.

A quest’ultimo rilievo l’impresa oppone anche la sua erroneità, assumendo di aver correttamente considerato nelle analisi dei tempi delle singole lavorazioni, anche quelli necessari alla movimentazione del mezzo.

L’assunto della ricorrente si rivela fondato sulla scorta delle precisazioni esposte agli allegati 3 pag. 2, 4 pag.1 e 5 pag. 1 al Doc. 4 contenente le giustificazioni integrative del 19.11.2009. Nei citati passi dei predetti allegati al doc. 4, infatti, l’impresa quantifica i tempi delle relative lavorazioni computando anche i vari tempi di spostamento della piattaforma.

4.3. L’illustrato impiego, descritto nel doc. 8, delle piattaforme semoventi prive di manovratore ma con due elettricisti a bordo, fa luce, inoltre, sull’infondatezza dell’argomento difensivo speso dall’Amministrazione, che assume che la SIEI avrebbe modificato la sua offerta in corso di gara: il rilievo, in disparte la sua inammissibilità in quanto postumo alle determinazioni di esclusione e formulato solo negli scritti difensivi, è contraddetto per tabulas dalla suindicata relazione dell’impresa del 28.8.2009 dedicata alle modalità esecutive di messa in opera delle apparecchiature tecnologiche e di gestione delle attività di cantiere e inserita nella busta “B” – Documentazione offerta tecnica.

Nel precedente punto 4.2.1. si è rilevato, e conviene qui ripetere, che la relazione sulla qualità della struttura e l’organizzazione di cantiere (doc. 8 ricorrente) inserita dalla ricorrente nella busta B – Documentazione offerta tecnica, per ben sei delle otto fasi operative contempla l’attività di una squadra di operai montatori composta ciascuna di due addetti; per le fasi operative 1,2,3 e 4 sono addirittura previste due di tali squadre. Per la fase due vi si precisa che “sulla piattaforma …si trovano altri due operai che prvvedono alla sistemazione dei cavi entro la canalina portacavi” (doc. 8, pag. 4).

Nessuna modifica dell’offerta risulta avere quindi posto in essere la SIEI in sede di sub procedimento di valutazione di anomalia rispetto a quanto dichiarato in gara.

5.1. Le ultime censure che necessitano di essere esaminate sono svolte nell’ultima parte del terzo motivo e nel quarto e sono entrambe dirette contro l’ultimo capo motivazionale del provvedimento, rendendo quindi opportuna una trattazione congiunta. Viene censurata l’affermazione di cui all’ultimo punto del provvedimento espulsivo impugnato, secondo la quale “la presenza contemporanea di diversi operatori non può che diminuire il rendimento degli operatori stessi a tutto scapito della riuscita a regola d’arte dei lavori e della assoluta e totale sicurezza dei lavoratori”. Nella parte finale del terzo motivo la ricorrente lamenta l’erroneità di tale rilievo ma non offre o indica negli atti versati in gara elementi di sostegno al suo assunto per cui “si deve ribadire che l’offerta della ricorrente si caratterizza piuttosto per una riduzione del numero degli operatori rispetto a quelli considerati nel progetto posto a base di gara, sicché risultano certamente ridotte le eventuali interferenze” (ricorso, pag. 15).

Ciononostante la doglianza può essere considerata assorbita da quella più radicale e tranciante svolta con il quarto motivo, che sarà scrutinato fra breve, dovendosi ora vagliare la fondatezza della ulteriore censura, contestuale a quella appena riportata, spiegata a confutazione del rilievo, contenuto nel riportato punto del provvedimento, circa il riverberarsi della compresenza di diversi operatori sulla “assoluta e totale sicurezza dei lavoratori”. Ebbene, oppone al riguardo la deducente di avere invece rappresentato che le notevoli dimensioni delle piattaforme proposte garantiscono contro il pericolo di un loro ribaltamento e che l’ampio piano di calpestio limita il rischio di cadute di oggetti dall’alto, in dal modo limitandosi il correlativo pericolo, anche perché non è prevista la presenza dell’operatore a terra.

5.2. Pur consapevole dei limiti che per giurisprudenza pacifica astringono il suo sindacato in subiecta materia, contrassegnata dal dispiegarsi di attività tecnico-discrezionale, che doverosamente circoscrive lo spettro della cognizione agli aspetti di macroscopica incongruenza, di irragionevolezza, travisamento e illogicità, deve il Collegio formulare una valutazione di fondatezza delle doglianze poc’anzi riassunte, delle quali rinviene riscontri documentali nel già citato Doc.8 della ricorrente, contenente la relazione del 28.8.2009 sulle modalità tecniche di messa in opera delle apparecchiature tecniche, nonché, specificamente “di gestione delle attività di cantiere ai fini della riduzione dei rischi dovuti all’esecuzione dei lavori”.

Orbene, arrestando il suo sindacato alla ben definita soglia della legittimità, si limita il Collegio a segnalare che in ogni paragrafo della relazione, inserita nella busta B dell’offerta di gara, la deducente riserva nell’illustrazione di ciascuna delle prime sei fasi operative componenti l’insieme dei lavori, un apposito sottoparagrafo intitolato “Rischi derivanti dalle lavorazioni e relative misure di prevenzione” e dedicato all’esposizione delle misure di sicurezza specificamente programmate per ciascuna fase. Per le fasi 8 e 9 consta invece un paragrafo intitolato “Modalità di gestione delle attività ai fini della sicurezza in cantiere”, mentre per la fase 7 (impianti elettrici e tecnologici e installazione di quadri elettrici e collegamenti in cabina) si precisa che è prevista “l’installazione degli impianti elettrici luce e F.M. e tecnologici di sicurezza di tipo a vista” (Doc. 8, pag. 8). Al contenuto descrittivo di detti paragrafi si rinvia, rilevandosene solo il carattere articolato e minuzioso.

La censura svolta con l’ultima parte del terzo motivo va conseguentemente accolta.

6.1. Il quarto motivo denuncia eccesso di potere per motivazione carente e contraddittoria e incongruità e illogicità manifeste ed è rivolto contro l’ultimo capo della motivazione del provvedimento, più sopra riportata, puntualizzato sulla contemporanea presenza di diversi operatori, la quale secondo la Commissione di gara ridurrebbe il loro rendimento, minando la garanzia di esecuzione dei lavori a regola d’arte. Nella tesi della ricorrente siffatto rilievo assunto a motivazione del giudizio di anomalia si profila palesemente incongruo e contraddittorio rispetto alla positiva valutazione della qualità della struttura operativa e dell’organizzazione del cantiere, formulata dalla Commissione di gara in sede di stima del merito tecnico dell’offerta della ricorrente, al quale ha attribuito ben 49,220/55 punti, intuitivamente valutando positivamente proprio le modalità operative prospettate dall’impresa nella più volte citata relazione sulla qualità della struttura operativa e sull’organizzazione del cantiere (doc. 8 ) allegata all’offerta tecnica unitamente al crono programma (doc. 9). Nella prima relazione, come del resto nello stesso cronogramma, l’impresa aveva infatti dichiarato e descritto l’utilizzo di piattaforma semovente con due elettricisti a bordo e la Commissione non aveva sollevato obiezioni al riguardo, là dove con il provvedimento espulsivo opposto censura proprio la contemporanea presenza in cantiere di due operatori, la quale “non può che diminuire il rendimento degli operatori stessi a tutto scapito della riuscita a regola d’arte dei lavori”; dal che le dedotte contraddittorietà, incongruità e illogicità.

6.2.1. La doglianza si presta a positiva considerazione e va pertanto accolta.

Ritiene la Sezione viziata da eccesso di potere per contraddittorietà e violativa del principio dell’affidamento la determinazione di una Commissione tecnica che all’esito del sub procedimento di analisi dell’anomalia giudichi inaccettabile sotto il profilo tecnico e perciò anomala un’offerta relativamente a suoi profili tecnico – operativi che non siano stati oggetto di rilievi e contestazioni oltre che nella fase istruttoria in cui si è dipanato il sindacato di anomalia, anche nella stessa anteriore fase dedicata all’esame della componente tecnica delle offerte nelle gare aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, allorché in sede di vaglio del merito tecnico, la Commissione, lungi dal giudicare inaccettabile l’offerta stessa sotto l’aspetto tecnico – operativo, l’abbia invece positivamente valutata attribuendo ad essa un elevato punteggio (nella specie 42,20 punti su 55).

6.2.2. Appare invero vulnerare il canone di coerenza tra più atti promananti dalla medesima autorità amministrativa, lo stesso principio dell’affidamento che presidia il dispiegarsi dei rapporti tra amministrazione e soggetti privati che vengano con essa in qualificato contatto procedimentale, nonché il principio del contrarius actus, principi promananti dal canone di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione, l’adozione di un provvedimento negativo che si fondi su un giudizio di inaccettabilità (e quindi di anomalia) di un’offerta antitetico rispetto a quello largamente positivo espresso sulla medesima componente tecnica dell’offerta medesima, premiata con l’assegnazione di un elevato punteggio in occasione della valutazione delle soluzioni tecniche, dalla stessa Commissione che poi, solo in esito alla fase di disamina dell’anomalia, abbia espresso un giudizio di segno radicalmente opposto, conducente addirittura a stimare inaccettabile e quindi anomala l’offerta per aspetti già emergenti nella precedente fase di valutazione e attribuzione dei punteggi alla componente tecnica.

6.2.3. Osserva, infatti, sul punto il Collegio che il giudizio positivo formulato nella fase di valutazione dell’offerta tecnica mercé l’attribuzione di un elevato punteggio e funzionale all’aggiudicazione della gara, crea in capo all’impresa assegnataria di quel punteggio, un qualificato affidamento quanto meno in ordine alla bontà e accettabilità degli aspetti essenziali e fondanti della sua proposta contrattuale, i quali non possono poi divenire oggetto in sede di analisi dell’anomalia, di una valutazione negativa, nettamente opposta, espressa dallo stesso organo collegiale di gara.

6.2.4. Nella vicenda all’esame del Tribunale, invero, la contemporanea presenza di più operatori era stata dichiarata e più volte illustrata dalla ricorrente negli allegati alla sua offerta tecnica (in particolare nei docc. 8 e 9, rispettivamente relazione di corredo all’offerta tecnica e cronogramma) e costituiva tratto saliente della sua proposta contrattuale. Ne consegue che, avendo la Commissione di gara positivamente valutato l’articolazione metodologica e organizzativa prospettata dalla concorrente e posta a basa della sua proposta di esecuzione della commessa, ed avendo, anzi, l’organo di gara premiato con ben 49.22° punti su 55 la soluzione tecnica suggerita dall’offerente, non poteva successivamente, pena la patente infrazione dei principi sopra ricordati che presidiano l’esercizio dell’attività amministrativa, inopinatamente compiere un radicale revirement e assumere tra le ragioni della valutazione di inaccettabilità - anomalia, una delle caratteristiche salienti, palesate e risultanti già nella prima fase valutativa, della stessa offerta che aveva ottenuto un giudizio latamente positivo e in virtù del quale aveva conseguito il secondo posto nella graduatoria relativa al merito tecnico.

Anche il quarto motivo di ricorso si profila dunque fondato e va, per l’effetto, accolto, importando l’annullamento del provvedimento di esclusione per un vizio di intrinseca contraddittorietà e incoerenza con le precedenti valutazioni di larga positività formulate nei riguardi dell’offerta tecnica della ricorrente.

6.3. In definitiva, sulla scorta della argomentazioni tutte finora illustrate, il ricorso deve essere accolto in virtù dell’accoglimento dei primi quattro motivi di gravame, potendosi assorbire il quinto e dovendosi disporre il radicale annullamento, per profili sostanziali oltre che per violazioni procedurali, del provvedimento e supposto giudizio di anomalia dell’offerta della ricorrente, di cui agli impugnati verbali della Commissione di gara e al provvedimento – comunicazione del 19.11.2009.

Del pari deve essere annullata l’impugnata aggiudicazione disposta in favore della controinteressata e comunicata in seno alla comunicazione dell’esclusione della ricorrente.

7.1. Ne conseguirà che, essendosi la SIEI s.r.l collocata al primo posto della graduatoria di merito con complessivi punti 93,684 (49,220 per il merito tecnico + 40 per il ribasso offerto + 4,464 per il tempo di esecuzione proposto) contro i punti 85,650 conseguiti dalla controinteressata C.R. Impianti S.p.A., in esecuzione della presente Sentenza la gara per cui è causa dovrà essere aggiudicata alla S.I.E.I.

7.2. Dal delineato effetto conformativo del presente giudicato di annullamento automaticamente discende che la domanda risarcitoria spiegata dalla ricorrente contestualmente a quella demolitoria, stante l’ampiezza del potere cognitorio e decisorio restituito a questo Giudice dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con le Ordinanze del 10.2.2010 e del 5.3.2010, viene accolta in forma specifica con caducazione del contratto d’appalto eventualmente medio tempore stipulato dall’Amministrazione con la controinteressata e conseguente obbligo per l’Amministrazione Provinciale di Novara oltre che di disporre, come precisato al numero che precede, l’aggiudicazione in favore della ricorrente, anche di stipulare il relativo contratto d’appalto con la S.I.E.I. s.r.l.

Le spese di lite seguono il principio della soccombenza e, liquidate in dispositivo, vanno poste a carico della resistente Amministrazione provinciale di Novara.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte – Prima Sezione – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo Accoglie, nei sensi tutti di cui in motivazione e,  per l’effetto, Annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna l’Amministrazione provinciale di Novara a corrispondere alla ricorrente le spese di lite, che liquida in complessive € 4.000,00 oltre IVA e CNAP su € 2.000.

Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa nei sensi di cui ai punti 6.3., 7.1. e 7.2. della motivazione.

Così deciso in Torino nella Camera di Consiglio del giorno 12 febbraio 2010 con l'intervento dei Magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente FF

Richard Goso, Primo Referendario

Alfonso Graziano, Referendario, Estensore

 L'ESTENSORE                    IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/04/2010, n. 1951