REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1029 del 2009, proposto da Media Graphic s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Donato Antonucci e Alessandro Secondo Massari, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Piccinni 59;

contro

Regione Puglia, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pasquale Troiano e Luigi Volpe, con domicilio eletto presso il secondo in Bari, corso Vittorio Emanuele 52;

nei confronti di

Info s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Paolo M. Paolillo, con domicilio eletto presso l’avv. Pasquale Misciagna in Bari, via Abbrescia 89;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

- del bando e del disciplinare di gara, e relativi allegati, della procedura aperta indetta dalla Regione Puglia per l’affidamento del servizio di coordinamento editoriale relativo alla pubblicazione degli avvisi di gara su organi ufficiali di stampa e su quotidiani nazionali e locali;

- dei verbali della Commissione giudicatrice nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9 relativi alla suddetta procedura e della nota prot. AOO 150-0000626 in data 1.4.2009 della Regione Puglia, di comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria alla controinteressata;

- della nota prot. AOO 150-0001142 del 22.5.2009 della Regione Puglia, con la quale, nel comunicare l’avvenuto smarrimento delle offerte tecniche e delle giustificazioni della offerta economica dell’aggiudicataria provvisoria Info s.r.l., si invitano le concorrenti a ripresentare le offerte tecniche e le giustificazioni della offerta economica entro il 29.5.2009 al fine del parziale rinnovo delle operazioni di gara;

- della nota prot. AOO 150-0001186 del 26.5.2009 della Regione Puglia, con la quale, nel fornire interpretazione sul contenuto della precedente nota, si è espressa la volontà di definire l’aggiudicazione, dovendosi intendere la richiesta delle nuove offerte al solo fine di ricostruire il fascicolo della gara;

- della determinazione di aggiudicazione definitiva, di estremi ancora non conosciuti;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia;

Visto l’atto di costituzione ed il ricorso incidentale Info s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 27 gennaio 2010 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Donato Antonucci, Pasquale Troiano, Luigi Volpe e Francesco Paolo Paolillo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente, seconda classificata nella procedura aperta indetta dalla Regione Puglia, con bando del 10.12.2008, per l’affidamento del servizio di coordinamento editoriale delle pubblicazioni degli avvisi di gara su organi di stampa e quotidiani nazionali e locali, impugna tutti gli atti della procedura indicati in epigrafe, inclusa l’aggiudicazione disposta in favore della migliore offerente Info s.r.l., affidandosi a motivi così rubricati:

1) violazione dell’art. 2 del d. lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 97 della Costituzione e dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990; violazione dei principi di trasparenza, par condicio, segretezza e continuità della gara; eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti, perplessità, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia manifesta: la Commissione di gara avrebbe illegittimamente consentito a Info s.r.l. di produrre copia della propria offerta tecnica e delle giustificazioni, andate smarrite dopo l’aggiudicazione provvisoria;

2) violazione della lex specialis di gara: la Info s.r.l. sarebbe stata illegittimamente ammessa, nonostante la sua fideiussione assicurativa fosse priva dell’autentica notarile;

3) illegittimità della lex specialis di gara per violazione dell’art. 2 del d. lgs. n. 163 del 2006 e dei principi comunitari di parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza: il bando non avrebbe previsto criteri di attribuzione dei punteggi sufficientemente precisi;

4) illegittimità dell’aggiudicazione per violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 e difetto di motivazione: la Commissione si sarebbe limitata all’attribuzione dei soli punteggi numerici alle offerte tecniche, omettendo di manifestare l’iter logico seguito nella valutazione dei progetti.

Si è costituita la Regione Puglia, resistendo al gravame.

Si è inoltre costituita la controinteressata Info s.r.l., che ha notificato ricorso incidentale volto a dimostrare l’illegittima ammissione alla gara della Media Graphic s.r.l., deducendo a tal fine violazione dell’art. 4 del disciplinare di gara e violazione dei principi di imparzialità e par condicio, in relazione alla mancata allegazione delle attestazioni di buon esito dei servizi svolti presso altre Amministrazioni.

Questa Sezione ha accolto l’istanza di sospensiva con ordinanza n. 432/09, riformata dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 4911/09.

Le parti hanno svolto ulteriori difese in vista della pubblica udienza del 27 gennaio 2010, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Con bando pubblicato il 10.12.2008, la Regione Puglia ha indetto un procedura aperta per l’affidamento biennale del servizio di coordinamento editoriale delle pubblicazioni degli avvisi di gara su organi di stampa e quotidiani nazionali e locali, di importo a base di gara pari a euro 1.500.000, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Pervenute due sole offerte valide (dalla ricorrente principale Media Graphic s.r.l. e dalla controinteressata Info s.r.l.), la Commissione di gara ha valutato le offerte tecniche e, nella seduta pubblica del 17.3.2009, ha comunicato alle concorrenti i punteggi ed ha proceduto all’apertura ed alla valutazione delle offerte economiche. E’ risultata migliore offerente la Info s.r.l., con il punteggio totale di 99/100; la Media Graphic s.r.l. ha conseguito il punteggio di 80,33/100 e si è collocata al secondo posto.

Esaminate positivamente, nella seduta riservata del 18.3.2009, le giustificazioni fornite dalla prima classificata, la Commissione ha comunicato l’aggiudicazione provvisoria in favore della Info s.r.l., con nota in data 1.4.2009.

Sennonché, a seguito dell’accesso agli atti effettuato dal legale della Media Graphic s.r.l., la responsabile del Servizio Affari Generali della Regione ha comunicato, con nota del 18.5.2009, che la documentazione contenuta nella busta “B” (offerta tecnica) e nella busta “D” (giustificazioni sull’anomalia) dell’aggiudicataria provvisoria Info s.r.l. è andata smarrita.

La circostanza è stata confermata dapprima con lettera prot. AOO 150-0001142 del 22.5.2009, nella quale il dirigente del Servizio Affari Generali della Regione ha reso noto alle due concorrenti che “… la busta ‘B’ contenente l’offerta tecnica e la busta ‘D’ contenente le giustificazioni risultavano inspiegabilmente vuote. Nonostante approfondite ricerche il contenuto delle buste innanzi richiamate non è stato rinvenuto” ed ha invitato entrambe a ritrasmettere in buste separate “la documentazione tecnica e le giustificazioni in ordine al prezzo offerto” entro il 29.5.2009, onde consentire alla Commissione giudicatrice appositamente riconvocata di valutare nuovamente le offerte tecniche e di designare l’aggiudicatario provvisorio.

In seguito, con lettera prot. AOO 150-0001186 del 26.5.2009, lo stesso dirigente ha chiarito il senso della propria precedente nota, precisando testualmente che “… la ns. richiesta è finalizzata all’acquisizione di copia conforme all’originale della documentazione tecnica e delle giustificazioni, già presentate in sede di gara. Tanto al fine di ricostruire il fascicolo, considerato che peraltro per questa s.a. la gara de qua è da considerarsi conclusa essendo già in corso la fase di definitiva. La decisione di acquisire detta documentazione scaturisce esclusivamente dall’esigenza di garantire la massima trasparenza e imparzialità da parte di questa Amministrazione, che alla presenza di entrambi i concorrenti intende dare atto della ricostruzione del fascicolo”.

Quindi la Regione Puglia ha disposto l’aggiudicazione definitiva in favore della Info s.r.l., con determina dirigenziale n. 95 del 26.5.2009 (ritualmente impugnata dalla ricorrente principale, pur senza riferimento puntuale agli estremi del provvedimento).

2. Tanto premesso in fatto, il primo motivo di gravame è fondato e va accolto, con assorbimento delle ulteriori censure.

Confermando l’avviso già sommariamente espresso nella fase cautelare, il Collegio giudica illegittima la decisione della Regione di consentire la “ricostruzione” postuma della documentazione di gara, da parte delle stesse imprese concorrenti.

In proposito, la giurisprudenza ha avuto modo di affermare, in relazione a fattispecie pressoché identica a quella in esame (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. I, 18 aprile 2007 n. 4058: anche in quel caso la stazione appaltante aveva già valutato le offerte tecniche ed economiche ed i faldoni contenenti gli atti della gara erano spariti), che il principio di conservazione degli atti giuridici ha valenza recessiva rispetto alla tutela della concorrenza e della par condicio nei pubblici appalti.

Elementari esigenze di trasparenza della procedura e di verificabilità dell’operato della Commissione giudicatrice avrebbero dovuto condurre al travolgimento della intera gara, una volta constatato lo smarrimento del contenuto delle buste presentate dall’aggiudicataria provvisoria. E ciò vale a fortiori quando spariscano proprio i documenti attinenti al progetto tecnico ed all’anomalia dell’offerta, che la Commissione aveva valutato in seduta non pubblica. Consentire simili prassi aprirebbe il varco alla sostanziale vanificazione, sul piano sostanziale, del principio di trasparenza e, sul piano processuale, del diritto dei concorrenti di agire in giudizio, tutelato al livello costituzionale (con gli artt. 24, 103, 111 e 113 Cost.) e comunitario (con la Direttiva 1989/665/CE e successive modifiche).

In contrario, non può essere ritenuto sufficiente che la Commissione abbia conservato le schede di valutazione ed abbia verbalizzato le valutazioni espresse sulle offerte tecniche, né può essere consentito di richiedere alle ditte concorrenti la consegna di “copia conforme” degli atti di gara (essendo l’attestazione di conformità proveniente da soggetti privati, su atti da loro stessi formati e prodotti, una mera dichiarazione di parte, priva di valore fidefacente ed insuscettibile di riscontro oggettivo).

D’altra parte la stazione appaltante, nel momento in cui entra in possesso dei plichi contenenti le offerte di gara, ivi comprese le specifiche tecniche della prestazione, diviene titolare dell’onere di custodirle con cura e diligenza, assumendo ogni responsabilità in caso di manomissioni o smarrimento, sicché nel caso di mancato ritrovamento degli atti di gara da un lato la procedura non può utilmente e validamente proseguire, dall’altro i funzionari della stazione appaltante rispondono in via esclusiva delle eventuali disfunzioni organizzative interne.

Nella fattispecie, non può condividersi l’argomento addotto dalla difesa regionale, secondo cui si tratterebbe di accadimenti successivi ed esterni al regolare svolgimento della gara, al più riferibili alla violazione dell’obbligo di conservazione degli atti amministrativi. L’irrituale “ricostruzione” del fascicolo di gara è infatti avvenuta anteriormente alla conclusione del procedimento di selezione dell’appaltatore: l’impugnato provvedimento di aggiudicazione definitiva, che risale alla data del 26.5.2009 (allorquando era già stata sollecitata l’integrazione postuma degli atti e, presumibilmente, la vincitrice Info s.r.l. aveva consegnato la “copia conforme” della propria offerta tecnica e delle giustificazioni), risulta perciò viziato e deve essere annullato, con effetto travolgente sull’intera procedura.

3. E’ viceversa infondato il ricorso incidentale proposto da Info s.r.l. che, con unico motivo, lamenta che la ricorrente principale Media Graphic s.r.l. avrebbe omesso di allegare alla propria offerta le attestazioni di buon esito dei servizi svolti presso altre Amministrazioni e che la Commissione giudicatrice avrebbe illegittimamente consentito l’integrazione documentale.

In proposito, l’art. 4 del disciplinare di gara, di cui la ricorrente incidentale denuncia la violazione, ha prescritto in realtà la presentazione a pena d’esclusione di una dichiarazione sostitutiva attestante l’esperienza specifica ed il fatturato dell’ultimo triennio, “… con l’indicazione delle commesse, dei relativi importi e delle relative attestazioni di buon esito”. Di queste ultime, stando al tenore letterale della clausola invocata, era necessaria e sufficiente la mera “indicazione” e non già l’immediata allegazione in copia, al momento della presentazione dell’offerta, talché deve giudicarsi legittimo l’operato del seggio di gara che ha richiesto in corso di gara alla Media Graphic s.r.l. di produrre i documenti mancanti.

4. In conclusione, il ricorso principale è accolto e, per l’effetto, è annullata l’aggiudicazione definitiva unitamente all’intera procedura di gara, con obbligo della Regione Puglia di dare luogo alla sua rinnovazione. E’ respinto il ricorso incidentale.

Le spese processuali, tenuto conto della peculiarità e novità delle questioni trattate, possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sezione Prima, così provvede:

- accoglie il ricorso principale, nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla l’aggiudicazione definitiva in favore di Info s.r.l.;

- respinge il ricorso incidentale;

- compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Doris Durante, Presidente FF

Giuseppina Adamo, Consigliere

Savio Picone, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/05/2010