REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 146 del 2009, proposto da:

Omnia Service Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Federico Ventura, Penelope Vecli, con domicilio eletto presso Segreteria Tar in Bologna, Strada Maggiore 53;

contro

Comune di Granarolo dell'Emilia, rappresentato e difeso dall'avv. Alessandro Lolli, con domicilio eletto presso Alessandro Lolli in Bologna, via G.Vaccaro 6;

nei confronti di

Manutencoop Facility S.p.A., Cooperativa Sociale Sic Consorzio di Iniziative Sociali, rappresentati e difesi dagli avv. Stefano Baccolini, Francesco Rizzo, con domicilio eletto presso Stefano Baccolini in Bologna, via San Gervasio 10;

Cooperativa Sociale Quadrifoglio Tre;

per l'annullamento

del verbale di gara della 1^ seduta, tenutasi il 20 novembre 2008;

del verbale di gara della 2^ seduta, tenutasi il 24 novembre 2008;

dei verbali di gara della 3^, 4^ e 5^ seduta, tenutesi rispettivamente il 10, 11 e 22 dicembre 2008;

della determinazione n.972 del 22 dicembre 2008, provvedimento di approvazione dei verbali di gara e conseguente aggiudicazione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Granarolo dell'Emilia e di Manutencoop Facility S.p.A. e di Cooperativa Sociale Sic Consorzio di Iniziative Sociali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 aprile 2010 il dott. Grazia Brini e uditi per le parti i difensori avv.ti Ventura e Vecli per la società ricorrente, Lolli per il Comune e Baccolini per le coop. controinteressate.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. La ricorrente ha partecipato ad una gara (procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) per l’affidamento del servizio di gestione cimiteriale (periodo 1.1.2008-31.12.2016).

Dopo essere stata ammessa con riserva una volta riscontrata l’assenza dalla documentazione amministrativa del DUVRI (documento unico rischi interferenziali), nella seconda seduta la ricorrente è stata esclusa perché la busta contenente l’offerta economica è risultata trasparente e tale da consentire una agevole lettura dei prezzi offerti indicati nella prima pagina.

Di qui il ricorso, per i seguenti motivi:

A) Quanto all’esclusione per trasparenza della busta:

1. Eccesso di potere sotto il profilo dell’erroneo presupposto di fatto e del travisamento ed erronea valutazione dei fatti (quanto all’entità e rilevanza della trasparenza );

2. Eccesso di potere per mancato rispetto del giusto procedimento e violazione del principio di pubblicità delle operazioni di gara (l’ammissione con riserva e l’esclusione dalla gara sono state disposte, rispettivamente nella prima e nella seconda seduta, in assenza del rappresentante della ricorrente);

3. Eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà dell’agire amministrativo (buste simili sono sempre state accettate in altre gare);

B) Quanto all’ammissione con riserva basata sull’assenza di firma sul DUVRI:

4. Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento e della violazione della lex specialis;

C) Quanto all’illegittima ammissione del primo e del secondo in graduatoria:

5. Violazione di legge per mancata applicazione degli artt. 34 e 52 del D.Lgs. 163/2006 (sia SIC, mandante dell’ATI con Manutencoop sia Quadrifoglio Tre sono cooperative sociali e non potevano essere ammesse alla gara).

Sono costituite e resistono al gravame l’Amministrazione intimata e l’aggiudicataria.

All’odierna pubblica udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

II. Il primo gruppo di censure è da respingere in quanto, dall’originale della busta depositato in atti, risulta che attraverso la semplice pressione del lato della busta sul primo foglio inserito al suo interno sono effettivamente leggibili i prezzi indicati sul foglio stesso.

Ritiene il collegio che legittimamente la Commissione abbia disposto l’esclusione della ricorrente, avendo ritenuto non sanabile tale irregolarità “in quanto i componenti della Commissione, anche involontariamente, hanno avuto modo di leggere i suddetti prezzi e ciò potrebbe pregiudicare l’obiettività di giudizio nelle fasi successive di valutazione delle offerte tecniche”: infatti in una gara basata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa i principi (inderogabili) della parità di condizioni tra i concorrenti e del regolare ed imparziale svolgimento della gara possono essere rispettati solo se l’offerta economica resta segreta fintanto che non siano state valutate l’ammissibilità dei concorrenti alla gara e le componenti tecnico-qualitative dell’offerta .

Ciò che rileva dunque, al di là delle caratteristiche del contenitore, è il dato obiettivo della leggibilità, anche parziale, dell’offerta economica in un momento in cui non poteva essere conosciuta: di qui l’inconferenza sia dell’assenza, nel bando, di prescrizioni specifiche in ordine alle caratteristiche delle buste, sia del fatto che in altre gare siano state ammesse buste simili.

In questo senso del resto è anche la giurisprudenza richiamata dal ricorrente (TAR Lecce; II, 4558/2003), che ha ritenuto illegittima l’esclusione in un caso in cui il contenuto della busta stessa era leggibile solo nel primo dei fogli inseriti, “foglio che non contiene alcun dato relativo alla consistenza dell’offerta”: in questo caso invece è pacifico che nel foglio fosse contenuta (e fosse leggibile) una parte dell’offerta economica.

L’esclusione risulta infine essere stata disposta in seduta pubblica (verbale della seconda seduta del 24.11.2008), alla presenza e con l’opposizione del rappresentante della ricorrente: di qui l’infondatezza del secondo motivo (a nulla rilevando che il rappresentante sia intervenuto al fine di comprendere i contenuti dell’ ammissione con riserva disposta nella prima seduta ed abbia assistito all’esclusione di Omnia Service per un diverso motivo).

III. Nessun interesse ha il ricorrente ad impugnare l’ammissione con riserva per la mancanza di sottoscrizione del DUVRI, sia perché manca un provvedimento lesivo, sia perché tale ammissione è stata superata dall’esclusione per la parziale leggibilità dell’offerta economica.

IV. Va invece affrontata l’ultima censura, in ossequio al prevalente orientamento della giurisprudenza, secondo cui una impresa legittimamente esclusa da una gara d'appalto ha interesse a contestare l'aggiudicazione ad altri quando dimostri, al fine della rinnovazione della gara, che nessun altro concorrente aveva titolo a partecipare (Cons. Stato, V, n. 2871/09; n. 2629/08; VI n. 2016/08).

Anche la pretesa all’esclusione che, a giudizio della ricorrente, avrebbe dovuto colpire le altre due concorrenti ( trattandosi nell’un caso di una cooperativa sociale e nell’altro di un’ATI con una cooperativa sociale come mandante), risulta tuttavia infondata.

Il collegio condivide infatti l’orientamento giurisprudenziale più recente secondo cui il riconoscimento di vantaggi sotto il profilo fiscale e contributivo, nell'ottica di un favor legislativo per le cooperative sociali, e l'assenza di finalità di lucro non precludono alle stesse di competere nelle procedure per l'aggiudicazione degli appalti pubblici.

Si veda per tutte TAR Brescia, I, 27 ottobre 2008 n. 1440, secondo cui “La giurisprudenza ha già messo in luce come l'esclusione da una gara d'appalto di un soggetto che sia Cooperativa sociale e ONLUS senza fine di lucro non ha alcun fondamento testuale, dato che la normativa nazionale non ha mai richiesto tra i requisiti di partecipazione alle procedure concorsuali la qualità di impresa commerciale né il fine di lucro (cfr. Consiglio di Stato, sez. V - 8/7/2002 n. 3790). D'altro canto l'introduzione di norme di favore nei confronti di tali soggetti non dà luogo ad alcuna diminuzione della loro capacità giuridica con riferimento alla partecipazione alle gare (T.A.R. Lazio Roma, sez. III - 22/2/2007 n. 1559) anche in virtù dell'art. 1 comma 8 della Direttiva 18/2004/CE (recepito integralmente sul punto dall'art. 3 comma 19 del D. Lgs. 163/2006) secondo il quale la locuzione "prestatore di servizi" designa "una persona fisica o giuridica ... che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di ....servizi". La direttiva europea pone quindi come condizione preliminare essenziale per poter contrattare con le stazioni appaltanti l'essere già presente sul mercato, senza alcuna limitazione alla configurazione giuridica. Del resto si tratta di principi da tempo consolidati nella giurisprudenza comunitaria, per la quale la nozione di impresa ricomprende "qualsiasi entità che esercita un'attività economica, a prescindere dal proprio status giuridico e dalle sue modalità di finanziamento" mentre un'attività economica è costituita da qualsiasi attività consistente nell'offrire beni o servizi su un determinato mercato, contro retribuzione e con assunzione dei rischi finanziari connessi, anche se non viene perseguito uno scopo di lucro (cfr. Corte di Giustizia CE, sez. V - 18/6/1998 n. 35; Tribunale I grado CE - 4/3/2003 n. 319). In definitiva, le norme generali in materia di partecipazione alle gare pubbliche non legittimano l'esclusione delle Cooperative sociali, e non residuano dubbi circa la loro possibilità di concorrere all'aggiudicazione degli appalti sopra la soglia comunitaria ai sensi della direttiva 2004/18.

In secondo luogo il principio della parità di trattamento non è violato per il solo motivo che le amministrazioni ammettono la partecipazione ad un procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico di organismi che beneficiano di sovvenzioni, che consentono loro di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli altri concorrenti: infatti, se il legislatore comunitario avesse avuto l'intenzione di obbligare le stazioni appaltanti ad escludere tali offerenti, l'avrebbe espressamente indicato (Corte di giustizia CE, sez. VI - 7/12/2000 procedimento C-94/99).”.

In definitiva il ricorso va integralmente respinto.

La riscontrata legittimità dell’affidamento toglie interesse anche ai rilievi svolti da parte ricorrente sull’accelerazione dei tempi di stipulazione del contratto, intervenuta questa (29.1.2009) in data anteriore all’udienza fissata per la trattazione dell’istanza cautelare (12.2.2009), così da indurre la parte ricorrente a ritirare la domanda di sospensione.

Sussistono tuttavia giusti motivi, valutata la vicenda nel suo complesso, per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione I, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2010 con l'intervento dei Magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Grazia Brini, Consigliere, Estensore

Sergio Fina, Consigliere

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/04/2010