REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 8270 del 2006, proposto da:

Agenzia per il diritto allo studio universitario di Perugia in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi 12;

contro

Ricci Natale & C. (ora Ricci s.r.l. Forniture alimentari); Cecioni Catering S.r.l. – intimate, non costituite

Sul ricorso numero di registro generale 8269 del 2006, proposto da:

Agenzia per il diritto allo studio universitario di Perugia in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi 12;

contro

Ricci Natale & C. s.a.s. (ora Ricci s.r.l. Forniture alimentari); Cecioni Catering S.r.l. – intimate, non costituite

per la riforma

quanto al ricorso n. 8269 del 2006:

della sentenza del T.a.r. Umbria - Perugia n. 00411/2005, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 8270 del 2006:

della sentenza del T.a.r. Umbria - Perugia n. 00412/2005, resa tra le parti

entrambe concernenti GARA PER LA FORNITURA DI GENERI PER LA MENSA CENTRALE ANNO 2005 e RISARCIMENTO del DANNO.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 aprile 2010 il consigliere Roberta Vigotti e udito per l’amministrazione appellante l’avvocato dello Stato Urbani Neri.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con due distinti ricorsi in appello l’Agenzia per il diritto allo studio universitario di Perugia chiede la riforma delle sentenze con la quale il Tar dell’Umbria ha accolto i ricorsi proposti dalla società Ricci Natale per l’annullamento della non ammissione alla gara indetta per la fornitura di generi alimentari destinati alla mensa universitaria per l’anno 2005 (lotti n. 1 e n. 2), della clausola n. 7 del bando, che non consente la presentazione della domanda tramite consegna diretta, della aggiudicazione alla società Cecioni Catering e per il risarcimento del danno che è conseguito dagli atti impugnati.

I) E’ opportuna la riunione degli appelli, connessi soggettivamente ed oggettivamente in quanto aventi ad oggetto sentenze riguardanti lotti diversi della medesima gara.

II) La società ricorrente in primo grado ha presentato domanda di partecipazione alla gara per i lotti 1 e 2, sui tre messi a concorso, consegnando il plico presso l’agenzia n. 1 di Perugia delle Poste italiane, dove sapeva essere il recapito postale dell’ente appaltante, in data 26 novembre 2004. Il plico è pervenuto presso gli uffici dell’ente solo alle ora 14,50 del 29 novembre 2004, quasi tre ore dopo la scadenza prevista dal bando di gara (“ore 12,00 del giorno 29/11/2004”), momento in cui, come è stato accertato da successivi approfondimenti, il plico stesso non era più disponibile presso l’agenzia postale, in quanto smistato erroneamente presso diverso centro, dove è stato finalmente ritirato dagli addetti dell’amministrazione appaltante.

In quanto tardivamente prevenuta, l’offerta della ricorrente (della quale non è contestata la maggiore vantaggiosità rispetto a quella presentata dalla aggiudicataria) non è stata ammessa.

Il Tar ha accolto i ricorsi sia nella parte impugnatoria, sia in quella risarcitoria.

III) Le sentenze impugnate meritano conferma sotto il primo profilo, mentre devono essere riformate per la parte in cui riconoscono il diritto al risarcimento del danno subito dalla società ricorrente.

IV) Quanto al primo aspetto, premesso che non è stato contestata in giudizio la successione dei fatti come è stata ricostruita nei ricorsi, va ricordato che, come osserva il Tar, la regola generale della presentazione diretta dell’offerta costituisce principio di libertà che non può essere derogata dal bando di gara, in quanto espressione dell’esigenza di rendere immuni i concorrenti dal rischio del mancato rispetto di formalità che non sono nella loro disponibilità (Consiglio Stato , sez. VI, 26 settembre 2003 , n. 5504).

La clausola del bando che prescrive la presentazione attraverso la posta o a mezzo dei servizi privati di recapito postale ma non vieta espressamente la consegna diretta dell’offerta deve, pertanto, essere intesa come indicativa della possibilità di tale consegna.

Peraltro, l’illegittimità del provvedimento di esclusione si manifesta anche alla luce della disposizione letterale del bando.

Nelle gare in cui l'inoltro delle offerte è ammesso esclusivamente a mezzo di servizio postale, per principio ormai consolidato e che il Collegio condivide, trova applicazione si applica l'art. 36, dpr 29 maggio 1982 n. 655, il cui comma 3 prevede l'obbligo delle pubbliche amministrazioni di provvedere al ritiro della corrispondenza presso l'ufficio postale, con la conseguenza che il momento di ricezione dell'offerta da parte della stazione appaltante coincide con quello in cui i plichi contenenti le offerte pervengono all'ufficio postale destinatario.

Nella fattispecie di cui è causa, la società Ricci Natale, come si è detto, ha consegnato il plico contenente le domande di partecipazione presso l’ufficio postale dove l’Agenzia appaltante ha il recapito postale, con anticipo rispetto alla scadenza del termine stabilito dal bando di gara, con ciò esercitando l’ordinaria diligenza richiesta al fine della ammissione. Ne deriva che la data alla quale l’amministrazione avrebbe dovuto far riferimento è precisamente quella, non contestata in causa, del 26 novembre 2004, ampiamente rispettosa del termine fissato dal bando per la presentazione delle offerte. Contrariamente a quanto pretende l’appellante, non può essere infatti valorizzata la circostanza che per un disguido il plico non si trovasse più nell’ufficio postale di destinazione e, quindi, pronto per il ritiro da parte dell’amministrazione destinataria: trattasi, infatti, di elemento di fatto che non può essere posto a carico della società che ha presentato l’offerta, data l’esigenza, cui sopra si è fatto cenno, di rendere immuni i concorrenti dal rischio del mancato rispetto di formalità che non sono nella loro disponibilità.

Sotto il profilo esaminato la sentenza impugnata merita, quindi, sostanziale conferma, con la precisazione che l’annullamento non riguarda il bando di gara.

V) Se non rileva al fine dell’individuazione del momento di presentazione della domanda di partecipazione, il disguido postale sopra ricordato incide però sulla qualificazione del comportamento dell’amministrazione e, quindi, sulla configurabilità o meno del diritto al risarcimento del danno che dalla esclusione è derivata alla società ricorrente in primo grado.

Perché sia riconosciuto un tale diritto, occorre, come è noto, che emerga comunque la colpa dell’amministrazione. Nella fattispecie in esame, il mancato ritiro da parte dell’ente appaltante del plico contente l’offerta della Ricci natale s.a.s. allo scadere del termine stabilito dal bando (nel che si riassume il principio derivante dall’art. 36, dpr 655 del 1982), così come non può essere indicativo della tardività della stessa, non neppure è imputabile a colpa dell’amministrazione appellante, essendo causato da una circostanza non dovuta a imperizia, imprudenza o negligenza della stessa (ma a comportamenti degli addetti all’ufficio postale).

Le sentenze impugnate, che hanno riconosciuto il diritto della società ricorrente ad ottenere il risarcimento chiesto con i ricorsi, meritano perciò, sul punto, la riforma chiesta con gli appelli.

VI) Gli appelli in esame devono, in conclusione, essere accolti solo nella parte da ultimo esaminata, e respinti per il resto, con consequenziale parziale riforma delle sentenze impugnate e reiezione della domanda risarcitoria avanzata con i ricorsi di primo grado.

Le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti per entrambi i gradi.

P.Q.M.

Il Consiglio di stato in sede giurisdizionale, sesta sezione, definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe indicati, previa riunione, li accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, respinge la domanda di risarcimento del danno avanzata con i ricorsi di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2010 con l'intervento dei Signori:

Rosanna De Nictolis, Presidente FF

Domenico Cafini, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Giancarlo Montedoro, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/05/2010