REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 8912 del 2005, proposto da:

Lucrino Lido Napoli S.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe Abbamonte, Sergio Como, Guido Mailler, con domicilio eletto presso Giuseppe Abbamonte in Napoli, viale Gramsci, 16;

contro

Comune di Pozzuoli, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Aldo Starace, con domicilio eletto presso Aldo Starace in Napoli, Riviera di Chiaia, 207;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

a) della nota del 27/09/2005, notificata il 03/10/2005, con la quale il Dirigente il IV dipartimento (servizio pianificati gestione del territorio) ha respinto l'istanza di autorizzazione demaniale provvisoria prot. n. 20909 del 27/05/2004 in quanto "l'Amministrazione Comunale per l'estate 2004 ha ritenuto non sussistere le condizioni per rilasciare autorizzazioni provvisorie marittime, né concessioni demaniali, in attesa di approvare il bando per le concessioni pluriennali degli arenili."; b) della nota prot. 38099 del 12/09/2005, richiamata nel provvedimento sub e) mai conosciuta né comunicata alla ricorrente, contenente segnalazione della Guardia di Finanza di Pozzuoli "in merito alla occupazione abusiva dell'aria demaniale marittima in questione" c) di ogni altro atto precedente, successivo connesso e/o consequenziale comunque lesivo degli interessi della ricorrente qui dedotti in giudizio;

nonché per la declaratoria del diritto della società ricorrente ad ottenere il risarcimento del danno da parte del Comune di Pozzuoli per avere questi omesso di provvedere tempestivamente sull'istanza di rilascio della concessione demaniale pluriennale depositata nell'anno 2000 e quindi per la declaratoria di illiceità del comportamento omissivo del Comune.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Pozzuoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 aprile 2010 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 8912 dell’anno 2005, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:

- di esercitare regolarmente, da oltre cinquant’anni, attività di balneazione nel litorale flegreo in virtù di successive concessioni demaniali dell'arenile, e di aver chiesto ed ottenuto, in data 27.03.1997, la concessione n. 6/97 del Ministero dei Trasporti e della navigazione, per occupare ed utilizzare una zona demaniale marittima nel Comune di Pozzuoli, situata nel litorale di Pozzuoli (e precisamente in località Lucrino di circa 35.000 mq), allo scopo di mantenere uno stabilimento balneare denominato "Lido Napoli", con l'obbligo di corrispondere all'Erario, in riconoscimento della demanialità del bene concesso ed in corrispettivo della concessione, il canone di £. 164,767.000 di cui £. 133.8000.000 per il quadriennio 1997/2000 e £. 30.967.000 per l'anno 1996;

che tale concessione conteneva la clausola secondo cui "l'attività di bar/ristorante non poteva essere esercitata oltre il periodo di balneazione (primo maggio/trenta settembre) ed aveva la durata di 48 mesi e precisamente dal 01/01/1997 al 31/12/2000;

che, da molti anni, sull’arenile in parola insistono manufatti in cemento ed in legno muniti di servizi di distribuzione idrica e di erogazione di energia elettrica, tanto che parte di tali manufatti sono stati utilizzati anche per il pernottamento degli utenti, in virtù di apposite autorizzazioni regionali, perché la ricorrente si è sempre munita delle autorizzazioni amministrative necessarie all'espletamento dell'attività e la loro durata era pari a quella della concessione demaniale;

di aver chiesto, nell'anno 2000, alla competente Regione Campania il rinnovo della concessione e – successivamente, atteso il passaggio delle competenze al Comune e nelle more dell'espletamento dell'istruttoria per il rinnovo richiesto – di aver presentato al comune resistente, in data 16 ottobre 2000, altra istanza per il rilascio di concessone pluriennale stante la scadenza al 31.12.2000 della precedente concessione 6/1997, ottenendo invece dal comune la concessione temporanea limitata alla stagione estiva 2001 nonché le connesse autorizzazioni amministrative di pari durata;

che il comune, con propria nota del 16.7.2001 proc. 23715, richiamando la precedente istanza della ricorrente del 16.10.2000 concernente il rinnovo della concessione demaniale 6/97, faceva presente che l'amministrazione comunale - non essendo pervenuta alla determinazione in merito al rilascio e/o rinnovo di concessione demaniale - avrebbe potuto rilasciare in via provvisoria concessione per la posa in opera di opere movibili strettamente necessarie all'utilizzo richiesto, confermando che per il rilascio della concessione temporanea sarebbe stata data preferenza a coloro che in passato avevano già goduto di concessione regionale;

che, pertanto, la ricorrente, nell'anno 2001, avanzava domanda di concessione provvisoria, comunque evidenziando che la precedente concessione 6/97 doveva ritenersi tacitamente rinnovata per 4 o 6 anni in virtù della legge vigente e regolante la materia;

che, da ultimo, la ricorrente otteneva dal Comune un’ennesima autorizzazione demaniale valida dal 10/7/2003 al 31/10/2003, ancorché la domanda fosse stata avanzata tempestivamente all'inizio della stazione balneare;

che, in data 24 maggio 2004, la ricorrente presentava un’ulteriore istanza di rinnovo di concessione pluriennale a titolo oneroso nonché, in via provvisoria l'autorizzazione per l'occupazione dell'area demaniale marittima, area classificata concedibile nelle more della approvazione da parte della Regione del piano spiagge; la concessione dell'area non aveva mai riguardato i manufatti ivi esistenti perché per tali immobili è rimasta ferma la competenza di organi diversi così come ha espressamente dichiarato il comune in più occasioni;

che, tuttavia, tale istanza non riceveva riscontro alcuno e quindi era mancato il formale rilascio dell'atto di assentimento; che, pertanto, in data 8/7/2004, ormai a piena stagione estiva già avviata, la ricorrente diffidava l’Amministrazione provvedere all'immediato rilascio della richiesta autorizzazione;

che, tuttavia, con nota proc. n. 27595 del 13/7/2004, il sindaco del Comune di Pozzuoli, ordinava alla ricorrente di procedere immediatamente, ai sensi del III comma dell'art. 17 ter, così come aggiunto all'art. 17 del TULPS dall'art. 3 del D.Lgs 480/1994, alla cessazione dell'attività di stabilimento balneare, villaggio turistico e di somministrazione bevande ed alimenti, atteso che la ricorrente era priva di concessione e della conseguente autorizzazione;

che tale atto veniva impugnato dinanzi al Tar Campania, e sospeso con decreto inaudita altera parte; con ordinanza n. 4265/2004 il Tar ordinava inoltre all’Amministrazione di provvedere sulle istanze della ricorrente;

che, nelle more, con la deliberazione n. 387/2005 la Giunta comunale di Pozzuoli, sul presupposto che il "Piano per l'utilizzazione del demanio Marittimo" relativo al territorio puteolano fosse solo stato adottato dal Comune, sebbene non ancora approvato dalla Regione Campania, e che occorreva comunque perseguire "una riqualificazione generale e unitaria della costa mediante i progetti offerti dai concorrenti", delegava il Dirigente del IV dipartimento ad emanare il bando di gara per l'assegnazione di aree demaniali (che nella cartografia allegata alla delibera vengono espressamente qualificate come "aree libere da concedere") fra le quali ricadono le particelle 166, 173 e 43 del foglio 77/78 per complessivi 35.000 mq. circa precedentemente concesse alla Lucrino Lido Napoli s.r.l.;

che, quindi, solo in data 27 settembre 2005 l'Amministrazione Comunale, con la nota suddetta, e quando il danno economico alla società ricorrente per tutta la stagione estiva 2004 era ormai già stato cagionato, ha negato la autorizzazione demaniale provvisoria prot. 20909 avanzata sin dal 27/05/2004, reiterata l'8 luglio successivo e per mesi rimasta inevasa; cagionando altresì un grave danno alla ricorrente, atteso che, se il Comune avesse provveduto tempestivamente, la ricorrente sarebbe in ogni caso stata nella titolarità di una concessione demaniale che in virtù dell'art. 37 richiamato avrebbe consentito di beneficiare della novella di cui alla l. 88/2001, art. 10, che ha previsto il rinnovo automatico delle concessioni rilasciate successivamente all’entrata in vigore della predetta legge.

Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.

Si costituiva l’Amministrazione chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

All’udienza dell’8.04.2010, il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

La parte ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi: 1) violazione dell'art. 10 bis l. n. 241/90, attesa l'omessa comunicazione, prima dell'adozione del provvedimento di diniego, dei motivi ostativi all'accoglimento della domanda; 2) violazione dell'art. 7 l. n. 241/90, attesa l'omessa comunicazione dell'avvio del procedimento, tanto più necessaria nel caso in cui siano esercitati poteri di autotutela; 3) violazione dell’art. 2 l. n. 241/1990, atteso l’obbligo dell’Amministrazione di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, ed entro un termine ben preciso; 4) eccesso di potere per carenza di motivazione, atteso che il bando per l’affidamento della concessione demaniale è stato approvato con delibera di giunta del 26.5.05 ed allo stato ancora non è stata celebrata la gara, sicché non ha senso che per l'anno 2004 si sia ritenuto di non concedere alla ricorrente nemmeno la concessione temporanea, in tal modo danneggiando la ricorrente e così operando in contrasto con l'interesse pubblico perché il mancato rilascio della concessione ha comportato il mancato incasso di ingenti somme quali canoni per la concessione demaniale; inoltre in precedenza il Comune aveva deciso di non indire il bando prima dell’approvazione del Piano spiagge da parte della Regione; ulteriore motivo di pretestuosità della motivazione è dato dal fatto che nel provvedimento - che viene adottato sulla scorta di un giudizio di ottemperanza ed in merito ad una richiesta di autorizzazione per occupazione demaniale assunta al protocollo comunale del 24.5.2004 prot. 20909 - si afferma che in data 12.9.2005 è pervenuta una segnalazione da parte della Compagnia della Guardia di Finanza di Pozzuoli in merito all'occupazione abusiva di aree demaniali, ossia si assumono circostanze di fatto verificatesi a fine della stagione estiva 2005 per giustificare un diniego relativo alla stagione estiva 2004; 5) violazione dell’art. 37 Cod. Nav., attesa l’illegittimità del provvedimento nella parte in cui ordina alla società ricorrente di lasciare libera l'area demaniale e di rimuovere le cose indicate, e di ripristinare lo stato dei luoghi, ciò perché allo stato non vi è area detenuta da parte dei ricorrenti, né vi era alla data del 3.10.2005 quando è stato comunicato il provvedimento; l'amministrazione ha lasciato trascorrere tutti i tempi possibili per ben 2 stagioni estive e solo nell'ottobre del 2005 si è pronunciata negativamente assumendo pretestuose argomentazioni connesse a fatti verificatisi pochi giorni prima, così violando il disposto di questo TAR che invece ha fatto obbligo al comune di pronunciarsi nel termine di 30 giorni dalla notifica dell'ordinanza.

L’Amministrazione eccepiva che l’istanza di rinnovo della concessione demaniale era stata respinta con atto n. 38653 prot. del 18.11.2003; che tale diniego era stato impugnato, ma che il Tar aveva respinto la sospensione cautelare; sicché la ricorrente era divenuta un’occupante abusiva e lo sgombero era un atto dovuto.

Il ricorso non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

La ricorrente impugna la decisione con cui l’Amministrazione ha negato il rinnovo della concessione demaniale ed ha deciso di bandire una gara per l’individuazione del concessionario cui assegnare il bene demaniale in questione. Tale decisione, tuttavia, alla stregua dei recenti principi che si sono formati sul punto, è del tutto legittima e condivisibile: “Sulla scia di importanti decisioni della stessa Corte di giustizia Ce, l'inveramento nell'ordinamento nazionale di fondamentali principi di diritto comunitario, rinvenibili direttamente nel trattato Ce, ma non per questo sforniti di efficacia precettiva, non può prescindere dall'assoggettamento delle pubbliche amministrazioni all'obbligo di esperire procedure ad evidenza pubblica ai fini dell'individuazione del soggetto contraente. Da tali acquisizioni giurisprudenziali non può ritenersi estranea la materia della concessione dei beni pubblici (siano essi del demanio ovvero del patrimonio indisponibile dello Stato, delle regioni o dei comuni) e in particolare delle concessioni demaniali marittime, ancorché risulti codificato nell'ambito delle stesse (art. 37 c.nav.) il cd. "diritto di insistenza" in favore del precedente concessionario, in occasione della rinnovazione del rapporto concessorio” (CdS, VI, 5765/2009; nello stesso senso Tar Abruzzo, L’Aquila, I, 462/2009). Anche questa Sezione ha precisato che alle concessioni di beni pubblici di rilevanza economica (e, tra queste, specificamente ricomprese le concessioni demaniali marittime), poiché idonee a fornire un'occasione di guadagno a soggetti operanti nel libero mercato, devono applicarsi i principi discendenti dall'art. 81 del Trattato UE e dalle Direttive comunitarie in materia di appalti, quali quelli della loro necessaria attribuzione mediante procedure concorsuali, trasparenti, non discriminatorie, nonché tali da assicurare la parità di trattamento ai partecipanti (Tar Campania, Napoli, VII, 3828/2009). Infatti, anche nell’assegnazione di un bene demaniale occorre individuare il soggetto maggiormente idoneo a consentire il perseguimento dell’interesse pubblico, garantendo a tutti gli operatori economici una parità di possibilità di accesso all’utilizzazione dei beni demaniali.

Tutto ciò premesso, non possono essere accolte le censure della ricorrente, incentrate sul ritardo con cui l’Amministrazione ha provveduto sull’istanza, atteso che la scadenza del termine entro cui il Comune avrebbe dovuto decidere non determina la perdita del potere di provvedere; né l’assunto in forza del quale – se l’Amministrazione avesse provveduto tempestivamente – la ricorrente avrebbe potuto usufruire del rinnovo automatico di cui alla l. 88/2001. Tale assunto infatti dà per scontato l’accoglimento dell’istanza, mentre l’Amministrazione ben avrebbe potuto – come in effetti ha fatto successivamente – rigettare l’istanza di rinnovo.

Non possono essere accolte neppure le censure a carattere formale, consistenti nella violazione degli artt. 7 e 10 bis l. 241/1990, atteso che il provvedimento non avrebbe potuto avere un contenuto diverso da quello in concreto adottato.

Quanto alla domanda risarcitoria, neanche essa può essere accolta. Prescindendo dalla complessa questione sulla risarcibilità del ritardo in quanto tale, indipendentemente dalla spettanza del “bene della vita” preteso dal privato (questione che, ad avviso di alcuni autori, non è risolta in senso affermativo neanche dall’art. 2 bis l. 241/1990, introdotto dalla l. 69/2009), è pacifico che la ricorrente sia rimasta nel possesso del bene in questione fino all’adozione del provvedimento impugnato, sicché il ritardo con cui l’Amministrazione ha deciso l’istanza non ha affatto pregiudicato la ricorrente, impedendole di utilizzare il bene. Né è stato fornito dalla ricorrente un principio di prova circa altri, eventuali, danni che il ritardo le avrebbe cagionato.

Sussistono giusti motivi, attesa la complessità in fatto della questione, per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, settima sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:

1. Respinge il ricorso n. 8912 dell’anno 2005;

2. Rigetta la domanda di risarcimento dei danni;

3. Compensa integralmente le spese tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2010 con l'intervento dei Magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Primo Referendario, Estensore

Alfredo Storto, Primo Referendario

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/04/2010