REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 7384 del 2009, proposto da:

Ecoter s.r.l., Cles s.r.l., P.A. Advice s.p.A. ed Archidata s.r.l., rappresentati e difesi dagli avv. Paolo Richter Stella e Rocco Severino, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, via Caravaggio n. 76;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Almerina Bove e Maria D'Elia, con domicilio eletto presso l’avvocatura regionale in Napoli, via S. Lucia, n. 81;

nei confronti di

Kpmg s.p.a., in proprio e quale capogruppo del R.T.I. con Meridiana Italia s.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Gennaro Terracciano, con domicilio eletto in Napoli, viale Gramsci, n. 19; Meridiana Italia s.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Gennaro Terracciano, Marco Monaco e Renato De Lorenzo, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, viale Gramsci, n. 10;

per l'annullamento

con ricorso principale:

- del provvedimento del 22 ottobre 2009 di aggiudicazione definitiva all’A.t.i. KPMG s.p.a. e Meridiana Italia s.r.l. del servizio di Assistenza tecnica all’Implementazione, Coordinamento, Attuazione e Controllo del POR FESR Campania 2007-2013;- di tutti gli atti e i verbali di gara e di ogni altro atto connesso e conseguente; nonché per la dichiarazione di nullità del contratto stipulato e per il risarcimento dei danni.

con ricorso incidentale:

- dell’ammissione alla gara in oggetto dell’A.t.i. Ecoter s.r.l., Archidata s.r.l., Cles s.r.l. e P.A. Advice s.p.a.; - di ogni altro atto connesso e conseguente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione e di Kpmg s.p.a. e di Meridiana Italia s.r.l.;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 maggio 2010 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Le società ricorrenti espongono di aver partecipato in costituenda a.t.i. alla gara per l’affidamento del servizio di Assistenza tecnica all’Implementazione, Coordinamento, Attuazione e Controllo del POR FESR Campania 2007-2013, indetta dalla regione Campania, collocandosi al secondo posto in graduatoria (con punteggio 81,00/100), alle spalle della controinteressata KPGM-Meridiana (con punteggio pari a 81,90/100).

Avverso l’ammissione in gara della aggiudicataria è diretto il ricorso principale con il quale si contesta il possesso da parte della mandataria KPGM di un oggetto sociale compatibile con le attività richieste dal bando di gara; di un fatturato coerente con quello richiesto per la partecipazione; di un gruppo di lavoro fornito di personale dotato dei requisiti professionali prestabiliti.

Si sono costituiti la stazione appaltante, che conclude per la reiezione del ricorso, e la controinteressata, che ha dispiegato ricorso incidentale. Quest’ultima censura a sua volta l’ammissione della ricorrente alla gara, denunziando la violazione dell’art. 38 del d. lgs. 163 del 2006 (mancanza del requisito della dichiarazione relativa a tutti gli amministratori muniti del potere di rappresentanza, ivi compresi quelli cessati, anche per decesso, nel triennio).

All’udienza di discussione del 12 maggio 2010 la causa è trattenuta per la decisione

DIRITTO

Occorre in via preliminare esaminare le censure sollevate a mezzo ricorso incidentale dalla a.t.i. aggiudicataria KPMG-Meridiana. Ed invero ai fini della decisione della controversia, il ricorso incidentale risulta potenzialmente paralizzante quello principale.

Sul punto basta rammentare che laddove, in presenza di una pluralità di concorrenti come nel caso di specie (in cui vi sono stati quattro concorrenti), venga proposto un ricorso incidentale tendente ad ottenere l’esclusione dell’offerta della ricorrente principale, così paralizzando l'azione principale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale tenuto conto che le stesse hanno priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, riverberandosi sull'esistenza dell'interesse a ricorrere di quest'ultimo, atteso che dal suo accoglimento deriva la sopravvenuta carenza di interesse del medesimo all'annullamento del provvedimento impugnato.

La censura relativa alla mancanza della dichiarazione di uno dei soggetti indicati nell’articolo 38 del d.lgs. 163 del 2006 è meritevole di positiva valutazione.

Va premesso in fatto che P.A. Advice s.p.a, parte del costituendo a.t.i. con Ecoter, Archidata e Cles, ha omesso di presentare la dichiarazione in ordine alla sussistenza dei requisiti morali del consigliere, amministratore delegato e vice-presidente della società fino alla data del 17 gennaio 2007, e dell’amministratore delegato e vice-presidente del c.d.a. fino alla data del 6 dicembre 2007.

Inoltre anche la società Cles, del medesimo raggruppamento, ha omesso di presentare la dichiarazione in ordine alla sussistenza dei requisiti morali del presidente del c.d.a cessato dalla carica per il decesso avvenuto in data 3 febbraio 2009.

La circostanza, che risulta pacifica in giudizio(tenuto conto che le società interessate hanno presentato una dichiarazione generica da parte dell’attuale rappresentante), costituisce violazione dell’articolo 38 citato e della disciplina di gara, con conseguente illegittimità dell’ammissione dell’a.t.i. ricorrente.

Quest’ultima contesta la doverosità della dichiarazione in ordine al possesso di requisiti determinati come prevista dall'articolo 38 d.lgs. n. 163/2006, sostenendo peraltro l’inapplicabilità della norma alle ipotesi, come nella specie, in cui il soggetto sia cessato dalla carica (nell’ultimo triennio) in quanto deceduto.

Il rilievo non è persuasivo.

Le dichiarazioni da rendere ai sensi dell'art. 38, d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e, in precedenza, dall'art. 75 comma 1 lett. c) d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (per i lavori), dall’art. 12 del d.lgs. 157/95 (per i servizi) e dall’art. 11 del d.lgs. 358/92 (per le forniture), compresa quella riguardante la posizione dell'amministratore o rappresentante deceduto nel triennio, sono obbligatorie.

L'art. 38, lett. b) e c), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - Codice dei contratti pubblici, che recepisce sostanzialmente le disposizioni previgenti, è stato interpretato in modo analogo dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. da ultimo C.d.S., sez. V, 7 ottobre 2009, n. 6114; C.G.A., 11 aprile 2008, n. 312), secondo cui:

a) per le società e gli enti l'obbligo di dichiarare l'assenza del c.d. "pregiudizio penale" concerne tutti i soggetti, in atto, muniti dei poteri di rappresentanza, anche institoria o vicaria, ovvero il direttore tecnico, nonché tutti i soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando, indipendentemente dalla circostanza che non abbiano materialmente speso i loro poteri nella specifica gara;

b) tale obbligo, espressivo di principi fondamentali di ordine pubblico, in caso di previsioni generiche della lex specialis, ne consente la eterointegrazione, ove manchino clausole esplicite con esso contrastanti;

c) l'obbligo della dichiarazione può ritenersi assolto dal legale rappresentante dell'impresa, con la specifica indicazione degli altri soggetti in carica, muniti di rappresentanza, immuni dai c.d. "pregiudizi penali".

Dunque non è dubitabile che l’ex vice-presidente debba rendere la dichiarazione di cui all’articolo 38 citato. Nessun effetto esimente può essere collegato all’evento decesso, il quale rappresenta una delle possibili cause di cessazione dalla carica.

Il problema, in questa ipotesi, non è quello di stabilire la sussistenza o meno dell’obbligo di rendere la dichiarazione, ma piuttosto quale sia la forma giuridicamente corretta per consentire l’ingresso nella documentazione di gara di questa informazione. Sul punto giova segnalare il più recente orientamento del Consiglio di Stato, secondo cui l'obbligo di dichiarare l'assenza dei c.d. "pregiudizi penali" può ritenersi assolto dal legale rappresentante dell'impresa anche avuto riguardo ai terzi (direttori tecnici o altri soggetti comunque muniti di poteri di rappresentanza anche se cessati dalla carica nel triennio antecedente), tanto nel presupposto che anche in questo caso operino le previsioni di responsabilità penale ed il potere di verifica da parte della stazione appaltante (cfr. da ultimo C.d.S., sez. V, 19 novembre 2009, n. 7244; C.d.S., sez. V, 7 ottobre 2009, n. 6114; Cons. giust. amm., 11 aprile 2008, n. 312).

La ratio della norma, la quale prevede come causa di esclusione dagli appalti pubblici alcune circostanze incidenti negativamente sulla moralità professionale, è, naturalmente, quella di escludere dalla partecipazione alle gare di appalto le società i cui soggetti che abbiano (o abbiano avuto) un significativo ruolo decisionale e gestionale si trovino in alcune delle situazioni descritte nella richiamata disposizione.

Né vale sostenere che non già la dichiarazione bensì l'effettiva sussistenza o meno del requisito costituisca ragione dell'esclusione o meno dalla procedura ad evidenza pubblica così che la circostanza che l'amministratore nel triennio precedente non avesse subito alcun procedimento penale di condanna esimeva in concreto l'impresa di riferimento da qualsivoglia obbligo dichiarativo.

In disparte la applicazione testuale dell’esclusione prevista dal disciplinare di gara, occorre sottolineare che le dichiarazioni sono, in realtà, richieste per una finalità che non è solo di garanzia sull'assenza di ostacoli pure di natura etica all'aggiudicazione del contratto, ma anche per una ordinaria verifica sull'affidabilità dei soggetti partecipanti: la concreta carenza di condizioni ostative costituisce un elemento successivo rispetto alla conoscenza di una situazione di astratta sussistenza dei requisiti morali e giuridici che lambiscono in modo determinante la professionalità degli amministratori. Tanto meno si comprenderebbe il meccanismo di verifica a campione, se quest'ultimo non fosse connesso alla obbligatorietà di una dichiarazione, che costituisce il sistema di riferimento per valutare la lealtà dei richiedenti (cfr. C.d.S., sez. V, 12 giugno 2009, n. 3742).

Né infine l’eliminazione delle iscrizioni nel casellario giudiziale, a seguito della morte dell’interessato, contemplata dall’art. 5 del d.P.R. n. 312 del 2002, impedisce l’acquisizione di certificazioni storiche ai fini della verifica delle dichiarazioni rese in di gara.

Infine v’è da osservare che la mancata allegazione, nel termine di scadenza fissato dal bando, delle dichiarazioni inerenti i soggetti menzionati non possa essere sanata per il tramite dell’istituto della regolarizzazione documentale di cui all’art. 46 del codice dei contratti pubblici, atteso che tale rimedio non si applica al caso in cui l’impresa concorrente abbia integralmente omesso la produzione documentale prevista dall’art. 38 dello stesso codice (cfr. TAR Lazio Roma, Sez. II, 22 settembre 2008 n. 8425).

Sulla scorta delle considerazione esposte la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere dalla gara il gruppo ricorrente per incompleto assolvimento degli adempimenti documentali imposti dall’art. 38, comma 1, lett. b) e c), del codice dei contratti pubblici.

L’accoglimento del ricorso incidentale si riverbera immediatamente sull’interesse della ricorrente alla coltivazione del ricorso principale, il quale deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse alla decisione, tenuto conto che alla gara hanno partecipato una pluralità di concorrenti, sicchè in tale ipotesi nemmeno può venire in evidenza un interesse strumentale alla ripetizione della gara.

In definitiva va accolto il ricorso incidentale, mentre il ricorso principale deve essere dichiarato inammissibile. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione prima:

- accoglie il ricorso incidentale;

- dichiara il ricorso in epigrafe inammissibile.

Condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese processuali sostenute dalla regione Campania, dalla società KMPG s.p.a. e dalla società Meridiana Italia s.r.l., che si liquidano in complessivi duemila euro per ciascuno degli intimati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2010 con l'intervento dei Magistrati:

Fabio Donadono, Presidente FF

Francesco Guarracino, Primo Referendario

Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/05/2010