REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 7533 del 2009, proposto da: Soc Medicair Italia Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Alberto Fantini, con domicilio eletto presso Mario Tonucci in Roma, via Principessa Clotilde, 7;

contro

Asl 105 - Rm/E, rappresentata e difesa dall'avv. Rosaria Russo Valentini, con domicilio eletto presso Rosaria Russo Valentini in Roma, c.so Vittorio Emanuele II, 284; Regione Lazio;

nei confronti di

Soc Medigas Italia Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Soc Gas Tecnici Foligno Srl;

per l'annullamento

di tutti gli atti presupposti, conseguenti o comunque connessi alla impugnata delibera della ASL RM/E n. 615 del 7 agosto 2009, ivi compresi gli allegati verbali di gara;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Asl 105 - Rm/E;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Soc Medigas Italia Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2009 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente, con il presente gravame, impugna gli atti di approvazione della gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio quadriennale di ossigeno terapia continuata a lungo termine per un importo complessivo di € 12.418.560,00 in esito alla quale la contro interessata Medigas è stata dichiarata aggiudicataria di un lotto.

Il ricorso affidato alla denuncia di quattro motivi di gravame relativi alla violazione dell’articolo 34, II° comma dell’articolo 2 del decreto legislativo n. 163/2006; e dell’eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, e dei presupposti, e contraddittorietà e illogicità della motivazione.

Si sono costituite in giudizio sia la ASL Roma E, e sia la controinteressata Soc. Medigas Italia Srl, le quali con le rispettive memorie, hanno rilevato l’infondatezza del gravame.

La Sezione, onde lasciare la “res ad huc integra” fino alla decisione del merito, ha accolto la domanda di sospensione cautelare con ordinanza n. 4532/09, confermata dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato, ordinanza n. 5403/2009.

Chiamata all’udienza pubblica di discussione la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

1. Per ragioni di economa espositiva possono essere esaminate congiuntamente le prime due rubriche di gravame che attengono ad un’unica questione sostanziale.

1.1. Con il primo motivo di gravame, la ricorrente denuncia che, in violazione dell’articolo 34, secondo comma del codice gli appalti, illegittimamente l’ASL avrebbe proceduto alla ammissione alla gara della società aggiudicataria e dell’altra partecipante GTF nonostante le fosse stato rappresentato che fra le medesime sussisteva un collegamento formale, e sostanziale, risultante dalla somma di elementi univoci.

In particolare, nel periodo che precede il dicembre 2008:

le azioni ordinarie della Medigas Spa risultavano detenute al 49% dalla società Rivoira SPA ed al 51 % dalla SIAD spa., che a sua volta risultava detenuta al 60 % dalla Praxair ed al 40% dalla Flowfin Spa, le quali a loro volta detenevano rispettivamente il 34% ed il 40% della SIAD;

le azione della GTF risultavano detenute al 3% da Baldassarri Francesco, per il 56% dai signori Baldassarri Marco, Baldassarri Francesco, e Baldassarri Carlo in ragione di un terzo ciascuno, ed al 41% da un’altra Società “Rivoira Spa”, differente ma omonima della precedente con sede a Torino ed iscritta nel registro di Alessandria che risulterebbe però cessata al 31.12.1994 per fusione nell’IGI Italiana Gas Industriali Spa e che aveva lo stesso codice fiscale e la stessa sede legale della prima Rivoira citata per cui, per la ricorrente, si tratterebbe di una diversa denominazione della stessa società.

Pertanto il rapporto di controllo e comunque di collegamento sostanziale tra le due società risulterebbe dal fatto che l’unica società Rivoira deterrebbe il 49% di Medigas e con il 41% di GTF deterrebbe la maggioranza relativa delle azioni che le consentirebbe di esprimere una maggioranza univoca dei voti in assemblea ai sensi del primo comma dell’articolo 2359 del codice civile.

Inoltre alcuni soggetti ricoprirebbero contemporaneamente cariche gestionali o di controllo dell’una e dell’altra società in particolare:

il signor Paolo Messina, membro del consiglio di amministrazione di GTF, sarebbe altresì il procuratore con carica di durata illimitata per la Rivoira Spa, che controlla la Medigas;

Luciano Govean sarebbe membro del collegio sindacale sia di GTF, che di Medigas, che di SIAD oltre ad essere procuratore della società Praxair;

Luciano Negrini svolgerebbe l’incarico di sindaco della SIAD, Praxair e della GTF.

Ciò, come insegnato dalla giurisprudenza dominante, avrebbe determinato una situazione nella quale la società Rivoira avrebbe esercitato un’influenza dominante sulle partecipanti e l'intreccio delle cariche farebbe ritenere plausibile una reciproca conoscenza ed un condizionamento delle rispettive offerte.

1.2. Con il secondo motivo si lamenta:

il difetto di motivazione della decisione di ammettere al proseguimento della gara le offerte presentate dalle imprese in questione basata esclusivamente sulla ritenuta “impossibilità di desumere da dagli atti a disposizione elementi univoci che permettono di presumere un collegamento tra le due società riconducibile altresì ad un unico centro decisionale che abbia consentito alla Medigas ed alla GTF di redigere offerte tali da pregiudicare la parità di trattamento tra gli offerenti”. Tale affermazione sarebbe fondata su prove inesistenti ed in carenza dei necessari approfondimenti da parte della commissione sulle dichiarazioni delle predette società che non avrebbero presentato la realtà dei fatti: la differenza di sedi legali delle due ditte non sarebbe veritiera ai fini della dimostrazione dell’unicità del centro decisionale mentre rileverebbe l’intreccio tra gli organi gestionali inoltre filiali della struttura distributiva Medigas sarebbero officine autorizzate per la produzione di gas medicinali della Rivoira s.p.a., che è fornitrice di GTF.

Gli elementi rivelatori del collegamento tra le imprese sarebbero dunque stati presuntivamente idonei a falsare la regolarità della gara anche secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia sulla causa C-538/2008, la Commissione illegittimamente non avrebbe richiesto alle ricorrenti la prova del loro “non collegamento”.

1.3. Entrambi i motivi vanno respinti.

Si deve ricordare preliminarmente che l’art. 34, secondo comma del d.lgs. n.163/2006 in vigore al momento del bando prevedeva che il divieto di partecipazione alla gara coinvolgesse concorrenti che, nella medesima procedura si trovassero “…tra di loro … in una situazione di controllo o di collegamento…”, mentre la novella lessicale della predetta disposizione ha specificato che il divieto si pone “…rispetto ad un’altra partecipante…”.

Tuttavia l’interpretazione del predetto secondo comma dell’art. 34 del d.lgs. n.163/2006 non può comunque prescindere dalle considerazioni della decisione 19 maggio 2009, C-538/07 della Sez. IV Corte giustizia, ed in particolare:

che è “…contrario ad un'efficace applicazione del diritto comunitario l'esclusione sistematica delle imprese, tra loro collegate, dal diritto di partecipare ad una medesima procedura di aggiudicazione di appalto pubblico…”;

che il “… rapporto di controllo tra le imprese interessate rimane ininfluente sul comportamento di queste ultime nell'ambito di siffatte procedure..”;

che “…la presunzione assoluta secondo cui le diverse offerte presentate per un medesimo appalto da imprese collegate si sarebbero necessariamente influenzate l'una con l'altra, viola il principio di proporzionalità, in quanto non lascia a tali imprese la possibilità di dimostrare che, nel loro caso, non sussistono reali rischi di insorgenza di pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrenza tra gli offerenti…”;

che l’holding tra le “…imprese possono presentare forme e obiettivi variabili, e non escludono necessariamente che le imprese controllate godano di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, in particolare nel settore della partecipazione a pubblici incanti…”;

che…”… come rilevato dalla Commissione nelle sue osservazioni scritte, i rapporti tra imprese di un medesimo gruppo possono essere disciplinati da disposizioni particolari, ad esempio di tipo contrattuale, atte a garantire tanto l'indipendenza quanto la segretezza in sede di elaborazione di offerte che vengono poi presentate contemporaneamente dalle imprese in questione nell'ambito di una medesima gara d'appalto…”;

“… in tale contesto, il compito di accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un'influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell'ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica richiede un esame e una valutazione dei fatti che spetta alle amministrazioni aggiudicatrici effettuare.

Sulla base degli elementi introdotti dalla ricorrente deve da un lato infatti escludersi che sussista un rapporto di controllo o di collegamento tra le imprese controinteressate e, dall’altro che, comunque, sussistano indizi concordi e rilevanti tali da far ritenere che i reciproci rapporti tra le predette aziende abbiano influito in maniera determinante sui loro rispettivi comportamenti nell'ambito della gara in questione.

Quanto al primo aspetto, non risultando patti di sindacato azionario o patti negoziali, appare del tutto irrilevante il fatto che la Rivoira deterrebbe al contempo la quota di minoranza del 49 % delle azioni di Medigas ed una quota di minoranza del 41% in GTF dato che ciò non le consente di esercitare né una maggioranza univoca nelle predette società, ai sensi del primo comma dell’articolo 2359 c.c. .

Non vi è dunque alcun rapporto di controllo né diretto e né indiretto tra Medigas e GTF, e non vi sono situazioni che comunque facciano prefigurare un collegamento tra le stesse.

Del resto come esattamente rilevato dal TAR Umbria con la decisione del 28 maggio 2009 n.262, in un caso assolutamente identico tre le stesse parti, l’art. 2359 c.c. espressamente chiarisce che, “per quanto da esso previsto, non si tiene conto dei voti spettanti per conto terzi.. per cui deve escludersi che Rivoria abbia un’influenza dominante nell’assembrea di Medigas”.

Il collegamento sostanziale tra le due società non può certamente essere ancorato al fatto che alcuni soggetti ricoprono contemporaneamente cariche gestionali o di controllo nell’una e nell’altra società ed in una società terza che non ha partecipato alla gara.

Il Sig. Messina infatti, se è membro solo del consiglio di amministrazione di GTF, non ha né la rappresentanza e né deleghe operative per la stessa. Inoltre ha ragione la Difesa dell’ASL quando sottolinea che è inconferente il fatto che egli sia procuratore di Rivoira, perché tale procura è limitata alla partecipazione alle gare fino al limite massimo di € 1.500.000 (cfr. visura camerale in atti) e quindi per un importo che è la metà delle offerte presentate dalle due controinteressate.

Parimenti inconferente è il fatto che alcuni soggetti siano membri del collegio sindacale di GTF, di Medigas, di SIAD e siano anche procuratori di altre società.

L’attività di controllo dei componenti del collegio sindacale di una società non integra alcun potere di amministrazione e rappresentanza o di direzione tecnica, il che esclude la possibilità di una reciproca tempestiva conoscenza delle offerte.

Nè costituisce elemento rilevante dell’intreccio l’affermazione per cui tre filiali della struttura distributiva Medigas sarebbero in realtà officine autorizzate per la produzione di gas medicinali della Rivoira s.p.a., perché l’attività di produzione e quella di distribuzione sono ontologicamente differenti e non presuppongono necessariamente, in via di principio, un’influenza dominante né di chi produce su chi distribuisce e neppure viceversa.

Inoltre di nessun rilevo è il fatto che Rivoira potesse rifornire GTF sia perché tale situazione è del tutto normale (e si pensi agli appalti di autoveicoli tra i diversi concessionari di uno stesso produttore) e sia perché comunque nella gara in esame nell’offerta, la Medigas aveva dichiarato di voler utilizzare un altro fornitore.

Dunque non vi sono elementi per far ritenere che i rapporti tra le società in questione dessero luogo ad una situazione di un’influenza dominante in virtù di particolari vincoli contrattuali.

Ma, anche a non voler condividere le predette conclusioni, si deve comunque ricordare che anche qualora si ritenesse esistente un rapporto di controllo tra le imprese risultanti dall'assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, ciò non sarebbe “… sufficiente affinché l'amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell'appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di questa procedura.” Quest’ultima ipotesi appare esattamente attagliarsi nel caso di specie.

Deve infatti ritenersi che, a prescindere dai molti aspetti denunciati, nella procedura in questione i rapporti tra le imprese abbiano in concreto alterato la leale concorrenza.

Infatti, in una procedura aperta articolata su molti lotti, con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nella quale la differenza di prezzo tra le due offerte del lotto in questione era di ben € 500 mila c.a., non è stato denunciato dalla ricorrente (e comunque non si ravvisa) in che cosa si sarebbe concretizzata l’alterazione delle offerte e della libera concorrenza.

In altre parole non si rinviene alcun reale elemento circa la sussistenza di comportamenti che abbiano realmente inciso sulla procedura (quali ad es. panel di numerosi concorrenti per alterazione la media delle offerte, c.d. offerte “civetta”; mancata partecipazione di candidati, ecc. ecc.).

In tale prospettazione deve dunque concludersi per la legittimità del provvedimento impugnato esattamente motivato “in relazione alla impossibilità di desumere dagli atti a disposizione un collegamento tra le due società tale” da far ritenere sussistente “un unico centro decisionale”.

Entrambi i motivi vanno conseguentemente respinti

2. Con il primo profilo del terzo motivo si lamenta l’illegittimità del bando nella parte in cui non prevede quale causa di esclusione la presenza di controllo e collegamento tra due imprese partecipanti alla gara in violazione dell’articolo 2 del codice dei contratti, l’assenza nel bando della clausola in questione avrebbe consentito una discrezionalità che in materia di concorrenza non le sarebbe spettata.

L’assunto va respinto.

Nell'ipotesi in cui la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara una norma imperativa dell'ordinamento giuridico soccorre il meccanismo di integrazione automatica, (analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli art. 1374 e 1339, c.c.), per cui l’efficacia autonoma delle predette disposizioni colmano in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla p.a. (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 13 giugno 2008, n. 2959).

Ora, dato che la disposizione di cui all’art.34, II co. del Codice dei Contratti costituisce una disposizione con carattere di ordine pubblico, che come tale è di diretta applicazione a prescindere dal richiamo dal bando di gara, anche tale motivo va respinto.

3. Infine deve essere esaminata una censura che, ancorchè è articolata in diverse rubtiche, attiene ad una questione che è sostanzialmente unica.

In particolare si lamenta l’illegittimità, rispettivamente, delle determinazioni della Commissione:

di limitare l’istruttoria, dopo ben due pareri legali, all’acquisizione delle dichiarazioni, ai sensi del d.p.r. n. 445/2000, circa l’assenza di rapporti di controllo e collegamento ex articolo 2359 c.c., e dell’articolo 34, comma secondo del codice, degli amministratori delegati delle predette società di fronte alle informazioni dei collegamenti tra le imprese interessate Medigas e GFT, mentre avrebbe dovuto disporre direttamente l’esclusione delle medesime (primo profilo del secondo motivo e secondo profilo del terzo motivo);

di richiedere alla ASL una consulenza legale esterna, in luogo di rivolgersi all’ufficio legale dell’azienda, in violazione dell’articolo 84 del codice gli appalti (quarta rubrica).

Tutti gli assunti non convincono.

Del tutto legittimamente la stazione appaltante ha richiesto alle imprese interessate l’attestazione circa l’insussistenza di situazioni di controllo e di collegamento attraverso la produzione di dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.

Infatti l’articolo 77-bis del predetto “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa” prevede che “Le disposizioni in materia di documentazione amministrativa contenute nei capi II e III si applicano a tutte le fattispecie in cui sia prevista una certificazione o altra attestazione, ivi comprese quelle concernenti le procedure di aggiudicazione e affidamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, di servizi e di forniture, ancorché regolate da norme speciali …”. L'autodichiarazione costituisce dunque un sistema generale per la documentazione amministrativa nelle gare.

In secondo luogo la mera presenza di un “Ufficio legale” interno di per sé non inibisce tale facoltà discrezionale della stazione appaltante, perché tale profilo a tutto voler concedere può semmai interferire con i canoni dell’economicità (ma in altre sedi giurisdizionali e solo qualora si dimostri che vi erano le relative competenze specifiche e che le stesse fossero inutilizzate).

Nel merito, come è noto, per il principio di efficacia dell’azione amministrativa, le Amministrazioni appaltanti possono sempre affiancare professionisti esterni come consulenti della commissione giudicatrice, sempre che ciò non si risolva in una aggravio del procedimento.

In tale prospettiva il divieto di integrazione della commissione giudicatrice di una gara pubblica è limitato alla delegazione delle operazioni di gara propriamente valutative delle offerte o comunque ad un affiancamento che possa determinare una confusione di ruoli, ma non si attaglia alle attività esterne di consulenza e di assistenza legale, tecnica e professionale all'organo collegiale (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 29 aprile 2009 , n. 2715; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 29 aprile 2008 , n. 3577; Consiglio Stato , sez. V, 22 novembre 2005 , n. 6496).

Anche quest'ultimo motivo può dunque essere disatteso.

4. Il ricorso è dunque complessivamente infondato e va respinto.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio- Sezione Terza Quater:

1. Respinge il ricorso di cui in epigrafe.

2. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio che vengono liquidate in complessivi € 5.000,00, ripartiti rispettivamente in € 2.500,00 in favore dell’ASL RM/E di cui € 500,00 per spese ed in € 2.500,00 in favore della Soc Medigas Italia di cui € 500,00 per spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2009 con l'intervento dei Magistrati:

Mario Di Giuseppe, Presidente

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/05/2010