REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Statonin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 9082 del 2009, proposto da:

Ecopolis 2000 s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Federico Massa, con domicilio eletto presso l’avv. Federico Massa in Roma, via degli Avignonesi n. 5;

contro

Comune di Statte;

nei confronti di

Avvenire società cooperativa a r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Donato Antonucci, con domicilio eletto presso l’avv. Umberto Segarelli in Roma, via G.B. Morgagni n. 2/A;

per la riforma

della sentenze breve del T.A.R. PUGLIA, sezione staccata di LECCE, sezione III, n. 02300/2009, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DA GARA PER AFFIDAMENTO SERVIZI DI IGIENE AMBIENTALE - MCP.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed appello incidentale di Avvenire s.c. a r.l.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2010 il Cons. Angelica Dell'Utri e uditi per le parti gli avvocati Massa e Segarelli, quest'ultimo su delega dell'avv. Antonucci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato il 3 novembre 2009 e depositato il 12 seguente la Ecopolis 2000 s.r.l., già aggiudicataria provvisoria poi esclusa dalla procedura aperta indetta dal Comune di Statte per l’affidamento dei servizi di igiene ambientale, ha appellato la sentenza 15 ottobre 2009 n. 2300 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sezione terza, con la quale è stato respinto il suo ricorso contro l’esclusione, l’aggiudicazione in favore della società “Avvenire” coop. a r.l., il bando, il capitolato speciale ed il disciplinare di gara.

L’appellante ha premesso di essere stata esclusa con la seguente motivazione: “1) assenza nell’istanza di partecipazione del nominativo del Direttore tecnico dell’impresa; 2) assenza delle dichiarazioni afferenti il Direttore tecnico previste nella medesima istanza di partecipazione per tale figura; 3) assenza, altresì, negli atti di gara prodotti da Codesta Società, di qualsivoglia traccia degli elementi di cui ai precedenti nn. 1 e 2”. Ha altresì premesso di aver dedotto, col primo motivo, che la lex specialis non richiedesse la dichiarazione dell’assenza di cause di esclusione ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 relativamente alla figura del responsabile tecnico di cui all’art. 10 del d.m. n. 406 del 1998 (non assimilabile al direttore tecnico sia per il riferimento puntuale della norma che per la diversa natura delle relative funzioni), nonché, in ogni caso, dovesse ritenersi ambigua, con conseguente possibilità di integrazione in ossequio al principio del favor partecipationis; e, col secondo motivo, che la seconda classificata “Avvenire” dovesse a sua volta essere esclusa per aver previsto nell’offerta mansioni dei propri lavoratori diverse da quelle immodificabili indicate nella lex specialis. Il TAR ha ritenuto che il cit. art. 38 si applichi anche in materia di servizi sicché nella figura del direttore tecnico sarebbero comprese quelle nominalmente diverse ma sostanzialmente simili anche per i rispettivi requisiti, quindi sovrapponibili. Ha poi lamentato come il TAR non si sia pronunciato sul carattere quanto meno ambiguo della lex, quindi sulla sua possibilità di integrazione, e sul secondo motivo. Ha perciò insistito, in primo luogo, sulla insussistenza del suo obbligo di presentare dichiarazione per il responsabile tecnico, stante la diversità di tale figura rispetto a quella del direttore tecnico previsto per gli appalti di lavori pubblici ed a cui solo si riferisce l’art. 38; in secondo luogo, sull’ambiguità della lex specialis, priva di qualsiasi riferimento all’obbligo in parola; in terzo luogo, sulla fondatezza del proprio secondo motivo di ricorso, di violazione dell’art. 2 del disciplinare di gara e dei principi generali in materia di procedure ad evidenza pubblica, per non aver la controinteressata rispettato la previsione del disciplinare circa il numero e le qualifiche di dipendenti, dichiarati immodificabili.

Con atto notificato i giorni 18, 20 e 23 novembre 2009 e depositato il 19 dello stesso mese la soc. Avvenire si è costituita in giudizio, ha svolto controdeduzioni ed ha proposto appello incidentale condizionato, riproponendo il proprio ricorso incidentale - dichiarato inammissibile per carenza di interesse a seguito della reiezione del principale – inteso all’annullamento degli atti ex adverso gravati, in particolare del verbale 17 giugno 2009 n. 6, nella parte in cui la Ecopolis 2000 non è stata esclusa anche per le ragioni da ella illustrate nella seduta del 4 giugno anteriore e riportate nel relativo verbale n. 5. Tanto ha ribadito con memoria del 2 febbraio 2010.

A sua volta l’appellante principale ha replicato all’appello incidentale con memoria dell’11 febbraio 2010.

DIRITTO

Si controverte della gara indetta dal Comune di Statte per l’affidamento del servizio di igiene ambientale, prima aggiudicato in favore della Ecopolis 2000 s.r.l., attuale appellante principale, poi, questa esclusa per non aver indicato il nominativo del proprio Direttore tecnico e non aver allegato le relative dichiarazioni, in favore dell’altra unica impresa rimasta in gara, Avvenire s.c. a r.l., appellante incidentale.

Con l’appellata sentenza il primo giudice, ritenuta infondata la censura, svolta dalla Ecopolis nel ricorso principale, avverso la propria esclusione, ha respinto detto ricorso principale ed ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale della controinteressata.

L’appellante principale contesta, in primo luogo, la sussistenza di un suo obbligo circa la presentazione delle dichiarazioni relative al possesso dei requisiti di ordine generale ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 da parte del proprio responsabile tecnico. In particolare, sostiene che, a differenza che nel campo dei lavori pubblici e per le imprese di pulizia, non vi siano norme che impongano di munirsi della figura del direttore tecnico nei confronti delle imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti (salvo diversa prescrizione della lex specialis di gara), essendovi solo l’obbligo di avere nel proprio organico un responsabile tecnico al solo fine di conseguire l’iscrizione nell’albo nazionale, senza che ciò sia richiesto come requisito da dichiarare in sede di gara. Aggiunge che, se è vero che sia il direttore tecnico, sia il responsabile tecnico qualificano tecnicamente l’azienda e che molti tra i rispettivi requisiti sono sovrapponibili, questo tuttavia non comporti che le due figure siano coincidenti tanto da estendere l’obbligo di dichiarazione anche al responsabile tecnico. Inoltre, il TAR avrebbe omesso di considerare la diversità tra l’art. 26 del d.P.R. n. 34 del 2000 e l’art. 10 del d.m. n. 468 del 1998, diversità attinente alle funzioni, per direttore tecnico anche di amministrazione attiva limitatamente all’organizzazione tecnica, sicché tale figura diviene organo dell’azienda, dotato della capacità giuridica di impegnare l’azienda stessa, mentre responsabile tecnico non sarebbe necessariamente vincolato da rapporto di immedesimazione con l’azienda e si limiterebbe ad assumere nei confronti di questa la responsabilità delle scelte tecniche del servizio.

Tali censure sono infondate.

Il responsabile tecnico nelle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti è figura espressamente prevista dal d.m. 28 aprile 1998, recante disciplina dell’iscrizione di tali imprese nell’apposito albo, il cui art. 10, co. 4, ne impone all’uopo la nomina, che deve ricadere su soggetti aventi i prescritti requisiti di qualificazione professione, di ordine speciale, e di ordine generale. In altri termini, il responsabile tecnico è elemento indispensabile per la qualificazione dell’impresa, evidentemente deputato allo svolgimento dei compiti tecnico-organizzativi relativi anche all’esecuzione del servizio commesso da parte dell’impresa, di cui assume quindi, per stessa definizione, la responsabilità sotto tali aspetti. Tanto non diversamente dal direttore tecnico previsto dall’art. 26 del d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, in materia di imprese di lavori pubblici, a cui competono, ai sensi del primo comma dello stesso articolo, gli “adempimenti di carattere tecnico organizzativo necessari per l’esecuzione dei lavori”.

Né sono ravvisabili significative differenze tra il responsabile tecnico dell’impresa di gestione dei rifiuti ed il preposto alla gestione tecnica dell’impresa di pulizia, di cui all’art. 2, co. 2 e 3, del d.m. 7 luglio 1997 n. 274, per il solo fatto che quest’ultimo non può essere un consulente o un professionista esterno; ciò dal momento che la direzione tecnica ex art. 26 del d.P.R. n. 34 del 2000 ben può essere assunta, come la responsabilità tecnica ex art. 10 del d.m. n. 406 del 1998, da soggetto esterno e tenuto conto che la norma in materia di imprese di pulizia ha l’evidente fine di garantire l’effettività e la permanenza di siffatta figura anche nel delicato settore delle attività di pulizia, “disinfezione, disinfestazione, derattizzazione e sanificazione”.

Inoltre, l’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 riferisce espressamente i requisiti generali di partecipazione alla procedure di affidamento, ivi previsti, anche agli appalti di servizi. Non v’è dubbio, pertanto, che quando la norma richiede che lo specifico requisito sia posseduto dal “direttore tecnico”, abbia riguardo, quanto alle imprese di servizi, alle figure tipiche di tale categoria, pur nominalmente diverse ma a quella sostanzialmente analoghe perché investite di compiti parimenti analoghi, rilevanti ai fini dell’esecuzione dell’appalto.

Del resto, non a caso nella fattispecie in esame il modulo per la redazione dell’istanza di partecipazione alla gara di cui si controverte - come detto avente ad oggetto l’affidamento dei “servizi” comunali di igiene ambientale -, allegato al disciplinare di gara, il cui uso è da esso consigliato all’art. 9, punto 5, con l’avvertenza che qualora il concorrente “non ne faccia uso, l’istanza deve comunque avere, a pena di esclusione, il contenuto di cui sopra”, quanto alle dichiarazioni previste al medesimo art. 9, punto 2/2 (che richiama il precedente art. 6, il quale a sua volta al punto 2 richiede che il soggetto partecipante non si trovi in alcuna delle condizioni di cui all’art. 38, co. 1, del codice dei contratti) contempla espressamente “il direttore tecnico/i direttori tecnici” tra i soggetti per i quali le dichiarazioni devono essere rese, con evidente, inequivoco riferimento alla figura tipica corrispondente delle imprese esercenti la gestione dei rifiuti. In altre parole, il fatto che la stazione appaltante abbia usato la dizione “direttore tecnico” in luogo di quella “responsabile tecnico” non toglie chiarezza alla relativa prescrizione, la quale non può avere altro significato in tema di servizi se non quello riferibile al responsabile tecnico di cui al ripetuto art. 10 del d.m. n. 406 del 1998.

Per tale considerazione è altresì infondato il secondo motivo d’appello, incentrato sull’assunta ambiguità della lex specialis di gara che, come si è visto, in realtà non ricorre; lex specialis che, attesa l’espressa comminatoria di esclusione, non consentiva regolarizzazione alcuna.

Neppure può aderirsi al terzo motivo, con cui si reitera la censura di violazione dell’art. 2 del disciplinare di gara e dei principi generali in materia di procedure ad evidenza pubblica, volto all’esclusione della controinteressata per inosservanza della prescrizione del disciplinare circa il numero e le qualifiche di dipendenti, previsti in quattro autisti e 16 operatori e da questo dichiarati immodificabili, avendo invece offerto 10 autisti e 10 operatori. Tanto la coop. Avvenire ha infatti indicato nella propria offerta tecnica di “ottimizzazione” della raccolta differenziata, ossia nella proposta di migliorie, e la commissione, nel rilevare tale discrasia (cfr. verb. n. 6 del 17 giugno 2009), ha peraltro osservato che “si valuterà in fase esecutiva del servizio l’osservanza di quanto previsto dal capitolato d’appalto e dalle norme vigenti nel comparto di riferimento in materia di inquadramento del personale” (cfr. verb. n. 7 del 26 giugno 2009). Ha, cioè, ritenuto irrilevante ai fini dell’ammissione che l’offerta tecnica non coincidesse con la regola del disciplinare, a sua volta rilevante in sede esecutiva. La Sezione condivide tali conclusioni, giacché la difformità in parola se mai poteva incidere sulla ammissibilità delle migliorie, quindi sul relativo punteggio (ma questo aspetto non rileva, giacché Avvenire era l’unica concorrente rimasta in gara) e, d’altro canto, ai sensi dello stesso art. 2 del disciplinare nulla vieta che nel corso del rapporto, previa autorizzazione scritta, l’aggiudicataria realizzi in tutto o in parte la proposta di miglioria.

In conclusione, l’appello principale dev’essere respinto, con conseguente improcedibilità dell’appello incidentale condizionato.

Come di regola, le spese del grado seguono la soccombenza, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo sul ricorso in epigrafe, respinge l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Condanna l’appellante principale al pagamento, in favore della “Avvenire” s.c. a r.l., delle spese del grado che liquida in complessivi € 3.000,00 (tremila/00).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2010 con l'intervento dei Signori:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF

Cesare Lamberti, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Angelica Dell'Utri, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/05/2010