REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

a) sul ricorso numero di registro generale 10781 del 2009, proposto da:

Soc. Baldassino Tognozzi Pontello Costruzioni Generali S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale mandataria della costituenda ATI con Soc. Uniter Consorzio Stabile a r.l. (mandante), Soc. Ipa Precast S.p.a. (mandante), Soc. Eds Infrastrutture S.p.a. (mandante), rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Pellegrino e Gianluigi Pellegrino, nel cui studio, in Roma, corso Rinascimento 11, è elettivamente domiciliata;

contro

Soc. ITALFERR S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Saverio Mussari, nel cui studio, in Roma, Lungotevere dei Mellini, 24, è elettivamente domiciliata;

Soc. RFI - Rete Ferroviaria Italiana – S.p.a. , in persona del legale rappresentante pro.-tempore, non costituita;

nei confronti di

Eureca Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Arturo Cancrini, Claudio De Portu, Antonio Penserino e Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via G. Mercalli, 13;

Consorzio Stabile Infra, in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e nella qualità di mandatario del costituendo raggruppamento di imprese con la Soc. Demoter S.p.a., rappresentato e difeso dall'avv. Angelo Clarizia, nel cui studio, in Roma, via Principessa Clotilde, 2, è elettivamente domiciliato;

b) sul ricorso numero di registro generale 1822 del 2010, proposto da:

Consorzio Stabile Infra , in proprio e nella qualità di mandatario del costituendo raggruppamento di imprese con la Soc. Demoter S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Angelo Clarizia, nel cui studio, in Roma, via Principessa Clotilde 2, è elettivamente domiciliato;

contro

Soc. Italferr S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita;

Soc. RFI - Rete Ferroviaria Italiana – S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Saverio Mussari, nel cui studio, in Roma, Lungotevere dei Mellini 24, è elettivamente domiciliata;

nei confronti di

Eureca Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito;

Soc. Baldassini Tognozzi Pontello Costruzioni Generali S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Pellegrino e Gianluigi Pellegrino, nel cui studio, in Roma, corso Rinascimento 11, è elettivamente domiciliata;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

quanto al ricorso n. 10781 del 2009:

del provvedimento di aggiudicazione, in favore di Eureca Consorzio Stabile, della gara per l'affidamento dei lavori per il potenziamento infrastrutturale Genova Voltri - Genova Brignole del nodo ferroviario di Genova (pa - 1138);

del verbale della Commissione di gara del 19 giugno 2009 e delle determinazioni con cui sono stati ammessi e/o non sono stati esclusi Eureca Consorzio Stabile e l’ATI Infra;

quanto al ricorso n. 1822 del 2010:

del provvedimento di aggiudicazione, in favore di Eureca Consorzio Stabile, della gara per l'affidamento dei lavori per il potenziamento infrastrutturale Genova Voltri - Genova Brignole del nodo ferroviario di Genova (pa - 1138);

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Soc. Italferr S.p.a.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Eureca Consorzio Stabile;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Consorzio Stabile Infra;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Soc. Rfi Rete Ferroviaria Italiana S.p.a.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Soc. Baldassini Tognozzi Pontello Costruzioni Generali S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 maggio 2010 il Cons. Maria Luisa De Leoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 15 dicembre 2009, depositato lo stesso giorno e rubricato al numero RG 10781/2009, l’Impresa Baldassini Tognozzi Pontello Costruzioni Generali S.p.a. in proprio e quale mandataria della costituenda ATI con Uniter Consorzio Stabile a r.l. (mandante), Ipa Precast S.p.a. (mandante), Eds Infrastrutture S.p.a. (mandante), impugna l’atto con cui è stata disposta l’aggiudicazione della gara in favore di Eureca Consorzio Stabile, nonché l’ammissione alla gara stessa del Consorzio Stabile Infra, secondo classificato, chiedendone l’annullamento.

Espone in fatto di essere risultata terza classificata alla procedura aperta per l’affidamento dei lavori per il potenziamento infrastrutturale Genova Voltri – Genova Brignole del nodo ferroviario di Genova, indetta da Italferr, in nome e per conto di RFI s.p.a. (Rete Ferroviaria Italiana S.p.a.) e di avere un interesse immediato e diretto all’aggiudicazione, posto che la ditta seconda classificata avrebbe dovuto essere esclusa per inammissibilità dell’offerta, mentre l’offerta dell’aggiudicataria è macroscopicamente anomala e non giustificata come anche lo stesso procedimento di verifica è del tutto illegittimo.

A sostegno del gravame deduce:

A) Illegittima mancata esclusione della ditta seconda classificata (Consorzio Stabile Infra).

A.1. violazione dei punti 9.2 e 10, lett. f) del bando di gara, che sanzionano con l’esclusione il mancato utilizzo della lista delle categorie di lavorazioni e forniture allegata al bando di gara.

Assume parte ricorrente che la Commissione di gara avrebbe omesso di rilevare che il Consorzio Stabile Infra non avrebbe redatto l’offerta utilizzando lo schema di offerta di cui all’allegato 4 al bando di gara, utilizzando, invece, una diversa lista delle categorie, arbitrariamente rielaborata dalla concorrente e frutto di un’artefatta riproduzione del documento predisposto dalla Stazione appaltante. Ciò a fronte della chiara disposizione del bando di cui al punto 9.2. che prevedeva, a pena di esclusione, che l’offerta doveva essere redatta utilizzando il relativo schema, contenente la “lista delle categorie di lavorazioni e forniture previste per l’esecuzione dell’opera a corpo e a misura”, allegato al bando stesso;

A.2. violazione per ulteriori profili dei punti 9.2. e 10 lett. o) e p) del bando di gara nella parte in cui sanzionano con l’esclusione la mancata conferma e sottoscrizione delle variazioni apportate alle quantità delle lavorazioni a corpo e, in ogni caso, le variazioni apportate alle quantità delle lavorazioni a misura, espressamente vietate.

L’offerta dell’ATI Consorzio Infra avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto avrebbe modificato ben 515 quantità relative alla parte a corpo ed a misura, senza che tali modifiche venissero evidenziate con correzioni barrate e con conferma espressa e sottoscritta; inoltre, in quanto sarebbero state modificate 24 voci delle quantità relative ai lavori a misura, modifiche che il bando espressamente vietava;

A.3 violazione dei punti 9.2 e 10 del bando di gara, nella parte in cui sanzionano con l’esclusione l’omessa indicazione dei prezzi unitari espressi in lettere e, in ogni caso, qualsiasi difformità sostanziale dalle prescrizioni di gara.

Per 30 lavorazioni (29 per la parte a corpo ed una per la parte a misura) l’ATI Consorzio Infra non avrebbe indicato il prezzo in lettere, comparendo nella sesta colonna della lista la parola “errore”. Ciò in violazione del punto 9.2. del bando di gara e del punto 10, lett. f) del bando medesimo.

B. Sulla illegittimità del procedimento di verifica. Sulla evidente anomalia dell’offerta prima classificata.

B.1. illegittimità della procedura seguita per la verifica dell’anomalia. Violazione di legge per inosservanza dell’art. 88 del d. lgs. n. 163 del 2006 e del conforme punto 15.5 del bando di gara. Violazione della par condicio.

Parte ricorrente richiama sia l’art. 88 del d. lgs. n. 163 del 2006 che il punto 15.5 del bando di gara, i quali impongono alla Stazione appaltante una precisa scansione procedimentale volta alla verifica dell’anomalia in contraddittorio con l’Impresa offerente, senza, tuttavia, dilatare i tempi oltre il dovuto, nel senso che, esauriti i termini e le modalità di giustificazione, qualora l’Amministrazione non ritenesse l’offerta giustificata avrebbe dovuto escluderla senza consentire un ampliamento del termine e delle modalità di giustificazione.

Nel caso di specie, tali regole sono state violate, poiché il procedimento di verifica, avviato con la richiesta di fornire ulteriori giustificazioni in data 9 luglio 2009 si è concluso il 7 ottobre 2009. La S.A., infatti, dopo le giustificazioni ed il contraddittorio previsti dalla norma, avrebbe dovuto procedere all’esclusione dell’offerta e non concedere all’impresa un ulteriore ampio termine per produrre successive giustificazioni;

B.2. illegittimità per violazione del principio di immodificabilità della domanda (rectius offerta).

Assume parte ricorrente che l’aggiudicataria avrebbe, in sostanza, rielaborato la propria offerta. Infatti, risultano modificate 55 voci di costo, le quali, nell’offerta complessiva assumono un valore di € 155.231.940,11 pari al 59,8% del prezzo offerto, le stesse risultano modificate ciascuna per una incidenza media superiore al 20%;

B.3. Manifesta irragionevolezza e illogicità della valutazione di congruità dell’offerta formulata dall’aggiudicataria.

Parte ricorrente si sofferma ad analizzare le voci ed in particolare sottolinea che sono state accertate sottostime pari ad € 12.129.198,05, parzialmente compensate per un importo pari ad € 8.560.971,98, con una sottostima residua pari ad € 3.568.226,07, ritenuta dalla Stazione appaltante riassorbibile nell’utile dichiarato in sede di offerta (€ 5.088.077,45). L’utile residuo, al netto delle sottostime, sarebbe pari ad € 1.519.851,39. Sennonché tale residuo utile viene neutralizzato da notevolissime sottostime, che di seguito vengono indicate.

a. Macroscopica erroneità e manifesta incongruità del calcolo degli oneri di rivalutazione dei costi.

Gli oneri di rivalutazione dei costi risultano sottostimati di € 9.880.531,00 e non di € 3.559.626,64 come indicato dalla S.A., poiché il tasso inflativo annuo non è pari al 2% applicato in maniera costante, bensì l’incremento medio dei costi per tutta la durata del progetto è pari al 6,61 e non del 2,12 erroneamente calcolato dal concorrente;

b. Omessa giustificazione dei costi previsti per lo smaltimento del materiale proveniente da scavi e demolizioni.

Il Consorzio Eureca, ipotizzando un parziale reimpiego del materiale di scavo, ha indicato in sede di offerta un costo complessivo di € 7.498.822,09. A seguito di contestazioni della S.A. il Consorzio ha rielaborato l’analisi, prevedendo lo smaltimento di 110.000,00 mc a costo 0 (zero); mc 272.414,00 a costo 0 (zero); confermando lo smaltimento di mc 600.000 come da offerta. Ciò è stato ritenuto ammissibile dalla S.A.. Sennonché, tali offerte, su siti diversi da quelli indicati dalla S.A., sono privi delle necessarie autorizzazioni; inoltre, le due offerte a costo zero sono condizionate all’accertamento della qualità dei materiali, l’una, e al benestare dei competenti Uffici regionali, l’altra. Implausibile, poi, il costo zero anche sotto altro profilo. Invero, lo smaltimento dei quantitativi di materiale (110.000 mc + 272.414,00 mc) ammonta a € 3.895.042,08, sicché per tale voce ci sono costi non giustificati.

c. Assoluta incongruenza del costo allegato per le centine di acciaio di tipo fe 360 a doppio T di qualunque serie e peso.

Per questa voce di costo la ricorrente assume che essa risulta essere sottostimata per un ammontare di € 2.099.037,27 poiché inizialmente era stata indicata un’offerta Sidertam di € 1,15 Kg. ma, a seguito di verifica, il costo è sceso a 0,80 Kg.; ciò però soltanto per una tipologia di centine che riguarda l’1,2% delle centine da fornire. La sottostima indicata supera di gran lunga l’utile residuo. Aggiunge che l’offerta Metallegno nulla dice sui necessari accessori di fornitura;

d. Manifesta irragionevolezza e violazione della lex specialis in ordine alla ritenuta sopravvenienza relativa all’allegata possibilità di ottenere sconti commerciali post trattative.

La ricorrente assume che l’aggiudicataria ha giustificato i costi della propria offerta prevedendo la possibilità di ottenere uno sconto “commerciale post-trattative” del 3% su talune forniture/subappalti e del 10% sui noli e consumi, senza, tuttavia, fornire alcuna giustificazione con riferimento a contratti in essere o preliminari ovvero a specifiche offerte, come richiesto dal punto 9.3.2.2. del bando di gara. Italferr, in violazione della lex specialis, ha accettato la previsione sic et simpliciter. Le sottostime, quindi, valutando anche tale sopravvenienza ingiustificata, ammonterebbe a € 3.239.625,00;

e. Manifesta irragionevolezza e violazione della lex specialis in ordine all’omessa indicazione dei costi delle prove sui materiali.

Il Consorzio Eureca avrebbe omesso di prevedere nella propria offerta gli oneri delle “prove”, che l’art. 23 (Prove e Collaudi statici) dello Schema di Convenzione pone a carico dell’appaltatore.

Per questa voce, infatti, tra le spese generali è stato previsto il solo costo dei collaudi, con omissione della quantificazione dell’onere relativo alle prove, sia nella stima delle stesse spese generali che nelle analisi delle singole voci relative ai materiali. Tale omissione ammonta ad € 2.358.000,00 (€ 560.000,00 per i calcestruzzi; € 750.000,00 per le terre ed € 1.048.000,00 per gli altri materiali).

f. Manifesta incongruità e irragionevolezza dell’analisi del costo degli impianti di betonaggio.

Ulteriore sottostima pari ad € 1.676.865,60 viene ravvisata nell’analisi del costo dei calcestruzzi in relazione agli impianti di betonaggio, il cui costo è inficiato dall’erroneo presupposto che i due impianti di betonaggio possano funzionare solo 31 mesi rispetto ai 76 previsti dal progetto e nel crono programma dei lavori.

Conclude la ricorrente per l’accoglimento del ricorso, con ogni consequenziale statuizione in ordine alle spese ed onorari di giudizio.

Si è costituito il controinteressato Consorzio Stabile Infra per resistere al ricorso, introducendo, nel contempo, ricorso incidentale, volto a censurare il punto 9.2. del bando di gara, nella parte in cui (secondo l’interpretazione della ricorrente) commina l’esclusione anche nelle ipotesi di riduzione delle quantità non barrate e sottoscritte per conferma, dovute a mero errore materiale di compilazione, ininfluenti ai fini della collocazione in graduatoria, nonché avverso il punto 10, lett. o), (rectius, p) del medesimo bando, laddove prevede l’esclusione per voci “corrette” in assenza di conferma scritta.

Osserva in proposito la controinteressata che le formalità richieste dal bando a pena di esclusione dalla gara vadano correlate all’interesse precipuo dell’Amministrazione senza, tuttavia, cadere in eccessivo ed inutile formalismo, sicché devono rispondere al comune canone di ragionevolezza. Consegue che, se da un lato è comprensibile richiedere l’espressa individuazione, nei modi indicati, delle voci oggetto di modifica sostanziale nelle quantità, ciò nondimeno, nella ipotesi in cui la riduzione sia trascurabile, limitata ad un numero esiguo di voci, ed espressione di un evidente e riconoscibile errore materiale, è irragionevole estendere la gravissima sanzione dell’esclusione dalla gara.

Analogamente per le voci relative alla parte in misura.

Infatti, se la clausola di cui al punto 10, lett. p) del bando dovesse essere interpretata nel senso indicato dalla ricorrente, essa sarebbe affetta da irrazionalità ed irragionevolezza

Si è costituita, infine, Italferr S.p.a., eccependo, in via preliminare, la inammissibilità del ricorso in quanto notificato a Italferr, stante la carenza di legittimazione passiva della medesima, poiché essa agiva “in nome e per conto” di Rete Ferroviaria Italiana S.p.a., alla quale il ricorso è stato notificato, ma all’indirizzo errato. Nel merito, ha concluso per il rigetto dell’impugnativa.

Con il ricorso n. 1822/2010, notificato il 24 febbraio 2010 e depositato il successivo 26 febbraio, il Consorzio Stabile Infra, dopo aver riferito in fatto di aver partecipato alla gara indetta da Italferr S.p.a., in nome e per conto di Rete Ferroviaria Italiana S.p.a., per l’affidamento dei lavori per il potenziamento infrastrutturale Genova Voltri – Genova Brignole del nodo ferroviario di Genova, posizionandosi al secondo posto della graduatoria, espone che avverso l’aggiudicazione disposta in favore del Consorzio Stabile Eureca, aveva proposto ricorso straordinario al Capo dello Stato, ma con atto di opposizione notificato il 18 febbraio 2010, Italferr ha chiesto, ai sensi dell’art. 10 del d.P.R. n. 1199 del 1971, che il ricorso venisse deciso in sede giurisdizionale.

A sostegno del gravame deduce, sostanzialmente, i medesimi motivi che sono stati dedotti con il ricorso n. 10781 del 2010 avverso l’aggiudicazione della gara.

Si sono costituite in giudizio sia Rete Ferroviaria Italiana che l’Impresa Baldassini Tognozzi Pontello Costruzioni Generali S.p.a. ed entrambe concludono per il rigetto del ricorso.

Alla pubblica udienza del 6 maggio 2010 entrambi i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

In via preliminare deve essere disposta la riunione dei ricorsi in esame, stante la palese connessione oggettiva, ai fini della loro decisione con un’unica pronuncia.

Inoltre il Collegio deve previamente farsi carico della eccezione sollevata da Italferr nel ricorso n. 10781 del 2010, relativa al difetto di legittimazione passiva della resistente, in quanto sfornita di rappresentanza processuale ancorché avente il potere rappresentativo di RFI per la gestione dell’appalto di cui è causa.

L’eccezione è infondata.

Il Collegio non può non richiamare la pronuncia del Giudice di appello (Cons. Stato, Sez. VI, 11.8.2009, n. 4934), che nei poteri conferiti ad Italferr ravvisa anche la rappresentanza processuale ai sensi dell’art. 77 c.p.c., oltre che quella sostanziale, “con ratifica ex ante di tutti gli eventuali atti compiuti senza potere”.

Tuttavia può aggiungersi che anche con riguardo agli atti di gara impugnati, i quali costituiscono l’oggetto fondamentale del giudizio, è Italferr che riveste il ruolo di Stazione appaltante e, quindi, di Amministrazione resistente (cfr. Bando di gara).

Per ragioni di ordine logico, occorre principiare dall’esame dei motivi, dedotti con il ricorso n. 10781/2009 avverso l’aggiudicazione della gara disposta in favore di Eureca Consorzio Stabile.

La ricorrente deduce la violazione della disciplina sul procedimento di verifica sul rilievo che l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa al termine degli approfondimenti previsti dalla legge, non essendo consentita una dilatazione del procedimento di verifica con l’ammissione di ulteriori giustificazioni.

Osserva in proposito il Collegio che le disposizioni di cui all’art. 88 del decreto legislativo n. 163 del 2006, nonché la richiamata disposizione di bando di cui al punto 15.5, in realtà delineano le modalità di richiesta dei giustificativi e impongono l’instaurazione del contraddittorio, ma non stabiliscono, in maniera vincolante, il numero dei chiarimenti che possono essere richiesti.

Non è dato rinvenire, infatti, alcuna rigida regola imposta all’indagine dell’anomalia dell’offerta, sicché l’accertamento della serietà e congruità dell’offerta può svolgersi in più riprese ed attraverso più richieste di integrazioni e chiarimenti (Cons. Stato, Sez. V, 23.8.2006, n. 4949). Ciò appare in linea con la più recente giurisprudenza, formatasi sotto l’influenza degli orientamenti espressi in sede comunitaria, per la quale, in vista dello sviluppo di un'effettiva concorrenza nel settore degli appalti pubblici, il concorrente deve poter far valere, utilmente ed in contraddittorio, il suo punto di vista su ciascuno dei vari elementi di prezzo proposti, prima che l’amministrazione possa respingere un'offerta perché ritenuta anormalmente bassa (cfr. Cons. St., sez. V, 11 ottobre 2002, n. 5497).

Il procedimento di verifica di anomalia è avulso da ogni formalismo inutile ed è invece improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante e offerente. Discende da ciò che non sussistono preclusioni alla presentazione di giustificazioni e, mentre l’offerta è immodificabile, le prime sono modificabili anche sulla base di ulteriori osservazioni sopravvenute.

Le norme richiamate dalla ricorrente non contengono, quindi, un elenco tassativo delle giustificazioni che possono essere presentate, ma si limitano ad indicare, in termini minimali, le fasi in cui si articola richiesta di giustificazioni che il concorrente può presentare a dimostrazione della serietà della sua offerta, senza, con ciò, escludere che l’accertamento possa concretizzarsi in più richieste di chiarimenti, che, a loro volta, possano svilupparsi in precisazioni su specifici punti suscitanti perplessità e ciò in ossequio alle prescrizioni del capitolato, che non prevedono alcun limite alle giustificazioni dei concorrenti, ed ai principi di diritto comunitario in materia di libera concorrenza.

Giova ricordare che il principio ispiratore dell’art. 88 del Codice dei contratti è stato quello di disciplinare il procedimento di verifica non solo al fine di conformare la disciplina nazionale ai principi comunitari, ma anche per offrire alla stazione appaltante uno strumento che può articolarsi in varie fasi volto al raggiungimento di un risultato comunque affidabile, lasciando, tuttavia, alla stessa ampia discrezionalità nel circoscrivere i termini in relazione alla natura dell’appalto ed alla complessità delle prestazioni.

Ed a questo proposito, come ha evidenziato la difesa dell’amministrazione, non è di poco conto considerare che tutta la procedura relativa alla fase di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria ha avuto una durata di 90 giorni, comprensivi anche del periodo estivo, e ciò in relazione ad un appalto di ingente importo (oltre 360 milioni di euro) e di notevole complessità sul piano tecnico progettuale e su quello economico.

In conclusione, la giurisprudenza ha chiarito che il principio del contraddittorio che caratterizza tutta la fase della verifica dell’anomalia impedisce di accedere a soluzioni rigide che annettano al decorso del termine l’effetto automatico dell’esclusione dalla procedura, precludendo alla S.A. ogni ulteriore approfondimento istruttorio in merito alla rispondenza, in termini di affidabilità e serietà, dell’offerta alle esigenze dell’amministrazione e la facoltà di quest’ultima di concedere un termine ulteriore non integra in sé violazione dei principi che informano lo svolgimento della procedura ad evidenza pubblica (Cons. Stato, sez. V, 20.2.2009, n. 1018).

Tale configurazione non contrasta con l’esigenza di rispettare la parità di tutti i concorrenti e di garantire il pubblico interesse, assicurando la definizione della gara in termini rapidi e, comunque, certi.

Con un ulteriore motivo, la ricorrente deduce la violazione del principio di immodificabilità dell’offerta, poiché nella lunga fase delle giustificazioni, il Consorzio Stabile Eureca avrebbe sostanzialmente rielaborato la propria offerta in ragione delle modifiche apportate a 55 voci di costo, le quali, nell’offerta complessiva, assumono un valore di € 155.231.940,11 pari al 59,8% del prezzo offerto, e risultano variate ciascuna per una incidenza media superiore al 20%.

L’assunto non può essere condiviso.

E’ stato già affermato che nella procedura di verifica dell’anomalia un limitato rimaneggiamento degli elementi dell’offerta è ammissibile, ferma restando l’immodificabilità dell’offerta nel suo complessivo importo economico, poiché cosa diversa è la immodificabilità dell’offerta dai parametri dimostrativi dell’affidabilità e remunerabilità dell’offerta stessa, che non possono dirsi predeterminati, essendo essi influenzati da una molteplicità di elementi per loro natura variabili: condizioni di mercato delle materie prime e dei semilavorati, credito contrattuale, economie di scala, costi di mano d’opera etc. (Cons. Stato, Sez. VI, 21.5.2009, n. 3146).

Consegue che in fase di contraddittorio successivo le imprese che abbiano presentato un’offerta in sospetto di anomalia, possano far valere le proprie ragioni e chiarire e provare la loro posizione senza alcun limite. Né la presenza, nella fase del contraddittorio successivo, di significativi elementi di novità e di difformità rispetto alla preventiva giustificazione comporta una inammissibile possibilità di modificare l’offerta originaria, dovendosi distinguere tra immodificabilità dell’offferta e parametri dimostrativi della affidabilità e remunerabilitòà dell’offerta ( Cons. Stato, Sez. IV, 14.12.2004, n. 8028).

Lamenta, inoltre, che nel riassorbire le sottostime nell’utile, la stazione appaltante avrebbe sostituito la propria valutazione a quella dell’impresa, modificando e riducendo, l’utile; elemento questo non modificabile.

Si osserva in proposito che, secondo la costante giurisprudenza amminsitrativa, nelle gare d’appalto la possibilità di ribassare la percentuale dell’utile è consentita pur escludendosi che un’impresa possa proporre un’offerta economica sguarnita da qualsiasi previsione di utile, né è possibile fissare una quota di utile rigida al di sotto della quale la proposta dell’appaltatore debba considerarsi per definizione incongrua (Cons. St., sez. V, 5 ottobre 2005 n. 5315; Cons. St., sez. VI, 8 marzo 2004 n. 1072; Cons. St., sez. IV, 14 febbraio 2002 n. 882), assumendo invece rilievo la circostanza che l’offerta si appalesi seria, e cioè non animata dall’intenzione di trarre lucro dal futuro inadempimento delle obbligazioni contrattuali (Cons. St., sez. V, 20 febbraio 2009 n. 1018).

Solo un utile pari a zero è ingiustificabile (Tar Lazio – Roma, sez. III-ter, 21 febbraio 2007 n. 1527), essendo esso rimesso alla discrezionalità dell’offerente.

Nella specie, il profitto residuo ammonterebbe ad € 1.519.851,39, che corrisponde a circa il 30% dell’utile stesso. Percentuale che non può ritenersi irrisoria.

Prima di passare ad esaminare le singole censure dedotte in relazione alla ritenuta incongruità dell’offerta presentata dal Consorzio Stabile Eureca , giova richiamare i principi giurisprudenziali che presiedono alla valutazione del giudizio di anomalia in genere.

Ed invero, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando, invece, ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto (Cons. St., sez. VI, 11 dicembre 2001 n. 6217; Cons. St., sez. V, 29 luglio 2003 n. 4323).

Alla luce di tali principi, possono essere esaminate le censure dedotte.

Assume parte ricorrente che sono state accertate sottostime pari ad € 12.129.198,05, parzialmente compensate per un importo pari ad € 8.560.971,98, con una sottostima residua pari ad € 3.568.226,07, ritenuta dalla Stazione appaltante riassorbibile nell’utile dichiarato in sede di offerta (€ 5.088.077,45). L’utile residuo, al netto delle sottostime, sarebbe pari ad € 1.519.851,39. Sennonché tale residuo utile viene neutralizzato da notevolissime sottostime, che di seguito vengono indicate.

Secondo la prospettazione della ricorrente Impresa, gli oneri di rivalutazione dei costi risulterebbero sottostimati di € 9.880.531,00 e non di € 3.559.626,64 come indicato dalla amministrazione poiché il tasso inflattivo annuo non è pari al 2% applicato in maniera costante, in quanto l’incremento medio dei costi per tutta la durata del progetto è pari al 6,61 e non al 2,12 erroneamente calcolato dal concorrente.

L’assunto è smentito dagli atti di causa, in particolare dal documento di rivalutazione dei costi prodotto da Eureca in esito alle osservazioni di Italferr, dal quale (all. n. 2 produzione Eureca) è possibile rilevare che l’aggiudicataria ha rimodulato il calcolo degli oneri di rivalutazione, prendendo a riferimento le previsioni di aumento del costo del lavoro e di inflazione programmata enunciate dal Documento di Programmazione Economico Finanziaria 2009-2013 (1,50%), tralasciando, quindi, il tasso medio del 2%, come enunciato nel primo giustificativo.

Da tale rimodulazione è derivato un importo finale di € 4.224.651,00 maggiore di quello esposto per la stessa voce nei giustificativi allegati all’offerta di € 1.430.000,00 con conseguente sottostima pari ad € 2.794.651,00; sottostima che, come riportato dallo stesso ricorrente, è stata rimodulata dalla S.A. in € 3.559.626,64.

E ciò in considerazione del fatto che per la valutazione dell’incremento dei costi il periodo da considerare deve essere notevolmente ridotto (31 mesi), rispetto alla durata dei lavori, tenendo conto che i costi vanno sostenuti progressivamente e che essi resteranno bloccati per un certo periodo. Inoltre, ai fini del calcolo per la rivalutazione, è stato considerato solo il 50% dei costi diretti e parte dei costi indiretti (pari a € 253.000.000,00 al netto di € 1.430.000,00 previsti allo scopo da Eureca), in quanto non tutti saranno soggetti ad incremento. Ciò è dovuto al fatto che buona parte dei contratti di fornitura e/o subappalto sono definiti già prima dell’inizio dei lavori, rimanendo il prezzo vincolato. Infatti i contratti di sub-appalto scaricano sui subappaltatori parte degli incrementi dei costi e non tutti i costi sono soggetti ad aumento.

Viene ancora dedotta la incongruità dei costi indicati per lo smaltimento dei materiali di scavo e demolizione.

In relazione a ciò l’odierna controinteressata ha documentalmente giustificato il costo per tale offerta, riformulando l’analisi e ridimensionando la quota di riutilizzo, nonché prevedendo gli oneri per lo smaltimento dei materiali non idonei alle lavorazioni in cantiere da effettuarsi mediante conferimento a terzi (Soc. Calcestruzzi S.p.a. e Soc. Unical S.p.a., che espressero diretta conferma all’utilizzo di siti di cava alternativi (cfr. all. Italferr nn.17 e 19 ). Le due conferitarie hanno, poi, dichiarato che intendono commercializzare detto materiale, previa lavorazione dello stesso, e solo una piccola parte sarà conferito a discarica, ma sempre a carico dei subaffidatari. La possibilità di riutilizzo di tali materiali è, peraltro, prevista e descritta nel progetto e, precisamente, documento “Gestione delle terre e rocce da scavo”, laddove “cap. 3, p. 3.2, Siti di utilizzo: “(..)i materiali in oggetto potranno comunque essere riutilizzati in impianti autorizzati alla produzione e commercializzazione di inerti(…)” e dal cap. 5..1.2 Siti di riutilizzo: “i terreni di scavo idonei (…) saranno riutilizzati per la realizzazione dei nuovi rilevati, riempimenti e reinterri previsti all’interno dei quattro lotti…”.

Sul punto la giurisprudenza è concorde nel ritenere che ai fini della congruità dell’offerta, le Imprese concorrenti ben possono produrre quali elementi giustificativi anche le voci di ricavo generale dai cosiddetti servizi aggiuntivi, ove questi ultimi si atteggino quali elementi intrinseci alla prestazione principale oggetto di offerta (Cons. Stato, sez. V, 20.8.2008, n. 3981).

Come anche la possibilità del riutilizzo del materiale in alcun modo può integrare una modifica progettuale, non consentita e che altererebbe la par condicio tra i concorrenti (Cons. Stato, Sez. V, 22.5.2008, n. 2449).

Sulla dedotta incongruenza del costo allegato per le Centine di acciaio di tipo fe 360 a doppio T di qualunque serie e peso, si osserva che quanto asserito dal ricorrente Consorzio non trova conferma negli atti di causa. Infatti, in primo luogo, emerge dall’analisi preventiva una sola tipologia di centina (GC.RV.B.3 01.A, centine di acciaio di tipo S235 a doppio T di qualunque serie e peso) il cui costo è stato quello indicato dalla Ditta Metallegno (cfr. doc. 21, produzione Italferr), senza peraltro che vi fosse necessità di presunti accessori, posto che l’offerta del fornitore richiama l’articolo di tariffa RFI che è comprensivo dei relativi oneri. Questo articolo ( Voce 3 01) prevede una sola tipologia di centine: “Centine di Acciaio di Tipo S235 a doppio T di qualunque serie e peso” (cfr. doc. 23 produzione Italferr).

La ricorrente assume ancora che l’aggiudicataria ha giustificato i costi della propria offerta prevedendo la possibilità di ottenere uno sconto “commerciale post-trattative” del 3% su talune forniture/subappalti e del 10% sui noli e consumi, senza, tuttavia, fornire alcuna giustificazione con riferimento a contratti in essere o preliminari ovvero a specifiche offerte, come richiesto dal punto 9.3.2.2. del bando di gara.

Anche tale rilievo è smentito dagli atti.

Nella prima richiesta di chiarimenti, Italferr sul punto controverso enuncia chiaramente che l’ipotesi avanzata dal Consorzio Stabile Eureca., vale a dire la previsione di “sconti derivanti da trattative commerciali post-aggiudicazione”, non è condivisibile. Inoltre, nel Rapporto contraddittorio di verifica dell’anomalia 7 agosto 2009 tale voce è di nuovo contestata (p. 31/a-Spese generali). La voce in argomento viene definitivamente abbandonata dall’aggiudicataria, come risulta dal cap. “Ulteriori precisazioni” punto 6, Rivalutazione ed aggiornamento costi (doc. 24 produzione Italferr). Ciò può desumersi sia dal Rapporto in contraddittorio di verifica dell’anomalia 18 settembre 2009, ove al punto 3, tra le Sopravvenienze dichiarate dal Consorzio, e condivise dal Italferr, non appare quella relativa ai minori costi dovuti agli sconti commerciali; sia dalla Relazione di sintesi della verifica di congruità dell’offerta Eureca ove al punto 5 vengono riportate le sopravvenienze dichiarate dal Consorzio e non appaiono indicazioni che possano supportare la contestazione formulata dalla ricorrente ATI.

In relazione alla omissione della previsione, effettuata dal Consorzio Eureca nella propria offerta, degli oneri delle “prove”, che l’art. 23 (Prove e Collaudi statici) dello Schema di Convenzione pone a carico dell’appaltatore, si osserva che:

- dai giustificativi delle Spese generali, al Capitolo b4 “Oneri particolari di contratto” sono indicati € 300.000,00 per le prove;

- nelle sub-analisi giustificative dei prezzi unitari dei calcestruzzi, alla voce “oneri vari” figura un costo di €/mc 0,20.

- Consegue che complessivamente, posto che la quantità dei calcestruzzi è pari a mc 455.000, per le sole prove relative ai calcestruzzi sono previsti ulteriori 91.000 euro.

Può aggiungersi che dalla Convenzione stipulata tra RFI e l’aggiudicataria è prevista la voce “Art. 23 – Prove e collaudi Statici, con un importo che è stato ritenuto sufficiente a coprire i costi.

La ricorrente, in relazione a tale voce, indica importi diversi senza, tuttavia, fornire alcun supporto idoneo a dimostrarne l’attendibilità ovvero a dimostrare la irrazionalità della scelta fatta dall’Amministrazione.

Per quanto concerne, infine, la incongruità e la irragionevolezza dell’analisi del costo degli impianti di betonaggio, che si concretizza, secondo la ricorrente, in una ulteriore sottostima pari ad € 1.676.865,60 nell’analisi del costo dei calcestruzzi in relazione agli impianti di betonaggio, il cui costo è inficiato dall’erroneo presupposto che i due impianti di betonaggio possano funzionare solo 31 mesi rispetto ai 76 previsti dal progetto e nel crono programma dei lavori, si osserva che molto ragionevolmente gli impianti di betonaggio, essendo destinati al solo soddisfacimento del fabbisogno di cantiere, hanno una durata inferiore a quella dell’appalto. In particolare, i primi sei mesi del programma di appalto sono destinati ad attività preliminari ed i tempi previsti per l’esecuzione delle opere in c.a., come riportato nella tabella esplicativa prodotta da Italferr, sono condivisbilmente inferiori a quella considerata dalla ricorrente.

Non da ultimo, va rilevato che la produzione di calcestruzzo segue una linea programmata e, quindi, non può seguire tutto l’arco della durata dell’appalto, ma va divisa a seconda della necessità.

Per le argomentazioni che precedono, il ricorso n. 10781 del 2009, nella parte in cui si indirizza avverso l’aggiudicazione della gara in favore di Eureca Consorzio Stabile deve essere respinto.

L’infondatezza delle censure dedotte dall’Impresa BTP avverso il Consorzio primo classificato, odierno aggiudicatario, comporta la improcedibilità del ricorso stesso nella parte in cui si rivolge contro la posizione del Consorzio Stabile Infra, secondo classificato, poiché nessun vantaggio potrebbe derivare alla ricorrente dall’eventuale esclusione della impresa seconda graduata.

Da quanto sopra deriva, altresì, la improcedibilità, per difetto di interesse, del ricorso incidentale proposto dal Consorzio Stabile Infra nel medesimo ricorso n. 10781 del 2009.

Le suesposte argomentazioni, intese a confutare i motivi dedotti con il ricorso n. 10781 del 2009 avverso l’aggiudicazione disposta in favore di Eureca Consorzio Stabile comportano altresì la reiezione del ricorso n. 1822 del 2010, con il quale vengono sostanzialmente proposte censure identiche nei confronti della società prima graduata.

Quanto alle spese, il Collegio reputa equo disporne la integrale compensazione tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. III ter, definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, previa riunione degli stessi, così decide:

- in parte respinge ed in parte dichiara improcedibile il ricorso n. 10781 del 2009;

- dichiara improcedibile il ricorso incidentale;

- respinge il ricorso n. 1822 del 2010

Compensa interamente fra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2010 con l'intervento dei Magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Maria Luisa De Leoni, Consigliere, Estensore

Rosa Perna, Primo Referendario

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/05/2010