REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1795 del 2009, proposto dalla So.Me.D. Ristorazione Automatica S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Paccione e Carlo Poliseno, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Q. Sella, 120;

contro

l’Azienda Sanitaria Locale della provincia di Bari, rappresentata e difesa dall'avv. Leonardo Digirolamo, con domicilio eletto in Bari, Lungomare Starita, 6;

nei confronti di

SGD Vending Dimatic S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Loiodice e Ignazio Lagrotta, con domicilio eletto in Bari, via Nicolai, 29;

e con l'intervento di

ad opponendum:

Sigma S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giorgio Iuliano e Giancarmine Moggia, con domicilio eletto presso il secondo in Bari, via Nicolai, 29;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

- del provvedimento prot. n. 174022/UOR - 5 del 5.10.2009, a firma del Direttore Area Gestione Patrimonio dell’Asl Bari, recante l’esclusione della ricorrente dalla gara per l’affidamento del <<servizio di ristoro mediante n. 80 Distributori automatici di bevande calde, fredde e snacks e relativa concessione di spazi pubblici»;

- della sottostante deliberazione direttoriale n. 1959 del 9.12.2008, recante indizione della gara informale, ai sensi dell’art. 30 d. lgs. n. 163/06, per l’affidamento del «servizio di ristoro mediante n. 80 distributori automatici di bevande calde, fredde e snacks e relativa concessione di spazi pubblici - proroga termini», limitatamente alle parti lesive (omessa indicazione della data, ora e luogo di apertura delle offerte e illegittima salvaguardia delle postazioni a tutt’oggi abusivamente occupate dalla controinteressata SGD Vending s.r.l.);

- della sottostante delibera del Direttore generale n. 954 del 10 aprile 2009, recante presa d’atto delle modifiche al capitolato speciale d’appalto relativo alla detta gara informale, limitatamente alle parti lesive (omessa indicazione della data, ora e luogo di apertura delle offerte e illegittima salvaguardia delle postazioni a tutt’oggi abusivamente occupate dalla controinteressata SGD Vending s.r.l.);

- della deliberazione direttoriale n. 14/2009, recante proroga dei termini per la presentazione delle offerte;

- dell’avviso pubblico di indizione della detta gara informale limitatamente alle parti lesive (omessa indicazione della data, ora e luogo di apertura delle offerte e illegittima salvaguardia delle postazioni a tutt’oggi abusivamente occupate dalla controinteressata SGD Vending s.r.l.);

- del Capitolato Speciale d’Appalto nelle diverse sue stesure, con particolare riguardo alla stesura finale di cui alla deliberazione direttoriale n. 954/09, sempre limitatamente alle parti lesive (omessa indicazione della data, ora e luogo di apertura delle offerte e illegittima salvaguardia delle postazioni a tutt’oggi abusivamente occupate dalla controinteressata SGD Vending s.r.l.);

- dell’allegato n. 2 al detto Capitolato speciale relativamente all'individuazione dei luoghi ove allocare n. 80 Distributori oggetto di gara informale;

- di ogni ulteriore atto connesso, ancorché ignoto, in quanto lesivo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale della provincia di Bari e della SGD Vending Dimatic S.r.l.;

Visto l’atto d’intervento della Sigma S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 aprile 2010 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Luigi Paccione, Carlo Poliseno, Ignazio Lagrotta, anche in sostituzione dell'avv. Aldo Loiodice, e Michele Dionigi, per delega dell'avv. Giancarmine Moggia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

A. Originariamente la ASL Bari bandì una gara informale, ai sensi dell'articolo 30 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, per l'affidamento del servizio di distribuzione di generi di ristoro/conforto da destinare alle proprie strutture ospedaliere e territoriali.

Successivamente l’Azienda Sanitaria Locale della provincia di Bari provvide ad annullare d'ufficio la contestata procedura selettiva nella prospettiva dell’indizione di una nuova gara informale, di cui furono approvati il rinnovato bando di gara e il capitolato speciale (deliberazione n. 1297 del 16 maggio 2008 del Commissario straordinario).

Successivamente, espletata la nuova gara informale (che aveva visto prevalere la società SIGMA s.r.l. di Napoli), anch’essa fu annullata dall’Azienda sanitaria - essendo risultati il bando e il disciplinare carenti e indeterminati in relazione alle condizioni della prestazione-, con deliberazione del Direttore generale 2 settembre 2008 n. 1022; venne preannunciata una nuova gara informale per la quale sarebbe stato predisposto altro bando e altro capitolato.

In parallelo all’azione della società D.I.A. Distribuzione Automatica S.r.l. (ricorso n. 350/2008), anche la So.Me.D. contestava la deliberazione n. 550 del 30 giugno 2008 del Direttore Generale dell'Azienda Sanitaria Locale della provincia di Bari (recante ad oggetto: “Politiche di accoglienza e sistema telematico per la comunicazione. Approvazione proposta progettuale»), con il ricorso n. 1745/2008.

Sosteneva sostanzialmente la ricorrente che l’Azienda non potesse affidare il servizio alla SGD Vending DIMATIC S.r.l., visto che esso aveva già formato oggetto della procedura avviata con la pubblicazione dell'avviso pubblico, in data 2 gennaio 2008.

Il Collegio accoglieva l’istanza cautelare con ordinanza 18 dicembre 2008 n. 774, “Considerato che, con il ricorso, vengono dedotte censure analoghe a quelle già avanzate contro il medesimo provvedimento dalla società DI.A. s.r.l., con i motivi aggiunti nel ricorso n. 350/2008;

considerato quindi che, alla stregua delle medesime ragioni che hanno condotto alla concessione dell’ordinanza di sospensiva 4 dicembre 2008 n. 729, devono ritenersi sussistenti i presupposti per la concessione della misura cautelare, anche nei confronti della So.Me.D. Ristorazione Automatica S.r.l.”.

La richiamata, precedente ordinanza era così motivata:

“Considerato che il servizio assicurato dalla Sgd Vending S.r.l. è in gran parte sovrapponibile a quello oggetto della gara, contestata con il ricorso;

considerato che tale tipo di affidamento dev’essere effettuato a seguito di procedura ad evidenza pubblica, a tutela sia della concorrenza sia dell’interesse pubblico, anche di tipo finanziario”.

L’appello cautelare (ordinanza della quinta Sezione, 12 maggio 2009 n. 2423) veniva dichiarato improcedibile essendo stato emessa la sentenza 17 febbraio 2009 n. 315 sul parallelo ricorso n. 350/2008, proposto dalla società DI.A. s.r.l.

Sull’identico presupposto, il Collegio ha respinto la richiesta di esecuzione dell’ordinanza 18 dicembre 2008 n. 774 (ordinanza 8 luglio 2009 n. 426).

Nell’ambito sempre del ricorso n. 1745/2008, con motivi aggiunti depositati il 13 novembre 2009, la So.Me.D. ha impugnato la deliberazione direttoriale n. 1959 del 9 dicembre 2008, recante indizione della gara informale, ai sensi dell’art. 30 d. lgs. n. 163/06, per l’affidamento del «servizio di ristoro mediante n. 80 distributori automatici di bevande calde, fredde e snacks e relativa concessione di spazi pubblici - proroga termini», nelle parti lesive, e il provvedimento prot. n. 174022/UOR - 5 del 5 ottobre 2009, a firma del Direttore Area Gestione Patrimonio della ASL Bari, recante l’esclusione della ricorrente da tale gara. Ha chiesto altresì il risarcimento dei danni subiti.

Il detto ricorso n. 1745/2008, riservato per la decisione all’udienza odierna, è stato dichiarato improcedibile (perché l’atto contestato era già stato annullato in via giurisdizionale), mentre i motivi aggiunti sono stati invece dichiarati inammissibili, anche in considerazione del fatto che i medesimi atti (sulla base delle medesime censure) erano stati impugnati con il gravame in esame.

In particolare, la società, nel frattempo esclusa dalla nuova gara informale, con nota del Dirigente dell’Area Gestione patrimonio, 5 ottobre 2009 prot. n. 174022/UOR-5, anch’esso impugnato, con quest’ultimo ricorso deduce i seguenti motivi:

- nei confronti del provvedimento espulsivo-

1) violazione della legge 7 agosto 1990 n. 241, in relazione alle disposizioni dettate dal decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163; violazione dei principi di trasparenza delle operazioni di gara pubblica; eccesso di potere per difetto assoluto d’istruttoria;

2) incompetenza; violazione dell’articolo 25 del capitolato speciale d’appalto, in relazione alle disposizioni dettate dal decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163; eccesso di potere per difetto assoluto d’istruttoria e per l’enormità procedimentale;

3) incompetenza; violazione dell’articolo 25 del capitolato speciale d’appalto, in relazione alle disposizioni dettate dal decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163;

4) violazione del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163; violazione dei principi di pubblicità e di trasparenza delle operazioni di gara pubblica; eccesso di potere per difetto assoluto d’istruttoria;

5) violazione dell’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, in relazione all’articolo 25 del capitolato speciale d’appalto; violazione dei principi di pubblicità e di trasparenza delle operazioni di gara pubblica; eccesso di potere per difetto assoluto d’istruttoria, illogicità; sviamento di potere e di procedura;

- nei confronti degli atti inditivi –

6) violazione dei principi di buon andamento e d’imparzialità dell’azione amministrativa; eccesso di potere per ingiustizia manifesta, abnormità logica ed erronea presupposizione; sviamento di potere in relazione all’illegittima protezione degli interessi privatistici di SGD Vending;

7) violazione dei principi di buon andamento e d’imparzialità dell’azione amministrativa; eccesso di potere per ingiustizia manifesta, abnormità logica ed erronea presupposizione; sviamento di potere in relazione all’illegittima protezione degli interessi privatistici di SGD Vending;

violazione dell’articolo 17 della legge 19 marzo 1990 n. 55 (cosiddetta “legge antimafia”), in relazione all’articolo 38, lett. d), del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, in relazione al D.P.C.M. n. 187/1991;

Nullità degli atti impugnati in relazione all’esecuzione della sentenza del T.A.R. Puglia, Bari, n. 315/2009 e dell’ordinanza del Tribunale civile di Bari del 24 marzo 2009.

Si sono costituite l’Azienda Sanitaria Locale della provincia di Bari e la SGD Vending Dimatic S.r.l. Ha in seguito spiegato intervento la Sigma S.r.l.

Con ordinanza della Sezione 2 dicembre 2009 n. 759, è stata accolta la domanda cautelare ammettendo la ricorrente, con riserva, al prosieguo della gara, per le considerazioni che si riportano:

“Visto che la ragione di esclusione fondata sulla falsità di precedenti dichiarazioni rilasciate in occasione di altre procedure contiene un riferimento del tutto generico, senza che possano desumersi gli elementi del relativo provvedimento espulsivo, come formalmente emanato;

ritenuto per il resto di non doversi discostare dall’ordinanza 18 novembre 2009 n. 703, emessa in relazione ad un caso del tutto analogo, con cui è stata accolta la domanda cautelare con la seguente motivazione:

“Considerato che il provvedimento di esclusione si fonda espressamente sul disposto dell’art. 38, I comma, lett. f), nella parte in cui sono espulsi dalle procedure di affidamento coloro “che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”;

considerato che i comportamenti valutati a tal fine dall’Azienda (installazione illegittima e abusiva di distributori automatici senza pagamento di alcun canone, conseguenti disagi per l’Amministrazione e instaurazione di contenziosi) non appaiono, prima facie, sussumibili nella riportata fattispecie sanzionatoria; in astratto, anche tali comportamenti potrebbero costituire causa del venir meno dell’elemento fiduciario, la cui tutela rappresenta la ratio della norma, ma essi non appaiono legislativamente contemplati”.

All’udienza del 14 aprile 2010, la causa è stata riservata per la decisione.

B. Preliminarmente devono essere esaminate le eccezioni sollevate in udienza dalla ricorrente in ordine all’intervento della Sigma S.r.l. Invero, quest’ultima società ha segnalato che l’intervento (in ogni caso non apportante alcun nuovo elemento alla dialettica processuale) é sorretto e giustificato dalla posizione di partecipante alla gara informale.

L’intervento deve ritenersi inammissibile poiché, dopo la notifica in data 2 aprile 2010 del relativo atto, il medesimo è stato depositato solo il 13 aprile 2010, quindi oltre il termine dimidiato di cinque giorni.

C. La nota del Dirigente dell’Area Gestione patrimonio, 5 ottobre 2009 prot. n. 174022/UOR-5 è illegittima, alla stregua delle censure dedotte.

Il provvedimento, premesso il testo dell’articolo 38, lett. f), del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 e richiamata la decisione del Consiglio di Stato, Sezione quarta, n. 4999/2006, espelle dalla gara la ricorrente, considerato che

“1. Nel caso di specie questa stazione appaltante rileva che un rapporto fiduciario non possa sussistere, alla luce dell’accertato comportamento in malafede della ditta in indirizzo che per anni ha installato distributori automatici all’interno dei locali dell’ASL BA senza corrispondere alcun canone ed in maniera illegittima ed abusiva e che, solo dopo ripetuti interventi degli organi di questa ASL e la concreta possibilità che gli stessi distributori fossero rimossi in danno, ha ritirato detti distributori.

2. La ditta in indirizzo, nel corso di analoga gara indetta da questa ASL, si è resa responsabile di dichiarazioni non veritiere in ordine al possesso dei requisiti previsti all’art. 22.7 del CSA di detta procedura di evidenza pubblica, circostanza già sottoposta all’attenzione della Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, con nota di questa ASL prot. 103671/UORS del 03/06/2009;

3. La ditta in indirizzo, a causa del descritto comportamento, ha procurato disagi all’Azienda nonché ai propri utenti e ha trascinato la stessa in contenziosi non ancora completamente risolti, provocando un’estenuante rallentamento della procedura di gara in essere”.

Si deve ritenere che l’atto non sia adeguatamente giustificato in base alle ragioni di cui ai numeri 2 e 3.

Per quanto riguarda il n. 2 la sostanza di tali dichiarazioni non veritiere in una precedente gara e i relativi atti e segnalazioni dell’Amministrazione sono rimasti ignoti, nonostante che già il Collegio avesse evidenziato, nell’ordinanza cautelare, “che la ragione di esclusione fondata sulla falsità di precedenti dichiarazioni rilasciate in occasione di altre procedure contiene un riferimento del tutto generico, senza che possano desumersi gli elementi del relativo provvedimento espulsivo, come formalmente emanato”. Né è al proposito comprensibile il rilievo della SGD Vending (memoria del I-2 dicembre 2009, pagina 3), secondo la quale il comportamento menzognero consisterebbe nella dichiarazione (nell’ambito della prima gara bandita nel 2008) di avere installato in una pubblica amministrazione 40 distributori automatici per ciascun anno (dal 2004 al 2006), mentre in realtà ne avrebbe installati un numero leggermente superiore (e cioè 43), non rivestendo tale leggera discrasia alcun significato particolare nell’economia della gara.

Per quanto attiene invece n. 3, è evidente che l’esercizio del diritto di difesa non possa costituire un addebito, comportante l’esclusione di una concorrente da una procedura selettiva.

Di conseguenza, dev’essere verificata la legittimità del provvedimento, in riferimento alla ragione esposta al n. 1.

È utile premettere il testo dell’evocato dell’articolo 38, primo comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:

f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

Il Collegio ha rilevato, in sede cautelare, un aspetto caratterizzante la fattispecie concreta da esaminare in conformità del parametro normativo relativo all’ipotesi di coloro che “hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”). Ha osservato in ordinanza che “i comportamenti valutati a tal fine dall’Azienda (installazione illegittima e abusiva di distributori automatici senza pagamento di alcun canone, conseguenti disagi per l’Amministrazione e instaurazione di contenziosi) non appaiono, prima facie, sussumibili nella riportata fattispecie sanzionatoria; in astratto, anche tali comportamenti potrebbero costituire causa del venir meno dell’elemento fiduciario, la cui tutela rappresenta la ratio della norma, ma essi non appaiono legislativamente contemplati”. Peraltro neppure può ritenersi che la società abbia “commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara”, non essendo stata riportata l’esistenza di alcun precedente rapporto negozial-obbligatorio.

Sostiene la controinteressata che la norma debba essere intesa non nel suo significato letterale (come ha fatto la Sezione in sede cautelare), bensì tenendo presente che “il principio secondo il quale chi agisce senza contratto e in maniera abusiva e illegittima possa essere escluso dalla medesima Stazione appaltante è un presupposto logico del sistema e non ha bisogno di una disposizione normativa espressa”. In definitiva la parte prefigura un’operazione ermeneutica di tipo analogico, orientata alla tutela della pubblica amministrazione, in relazione all’elemento della fiducia, nei suoi rapporti economico-contrattuali con i privati.

Il significato della disposizione è stato più volte chiarito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, soprattutto rilevando che l'esclusione della ditta, incorsa in grave negligenza o malafede nell'esecuzione di lavori affidati dalla Stazione appaltante, nella vigenza dell’art. 75, comma 1, lett. f), del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, ora sostituito dall’art. 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, non presuppone il definitivo accertamento di tale comportamento, essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa amministrazione col richiamo per relationem all'atto con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, la stessa amministrazione aveva provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali (Sez. IV, 25 agosto 2006 n. 4999; 12 giugno 2007 n. 3092; Sez. VI, 8 marzo 2004 n. 1071).

Tali pronunce hanno altresì segnalato che l’esclusione di che trattasi non ha carattere sanzionatorio, essendo viceversa prevista a presidio dell'elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico.

Individuata la ratio della norma, però, non è possibile in materia ipotizzare, come sostenuto dalla SGD Vendig, la percorribilità di un’operazione ermeneutica di tipo analogico, partendo dalla premessa dell’esistenza di una lacuna nella tutela della posizione contrattuale della pubblica amministrazione. Tale analogia legis verrebbe infatti a scontrarsi con la vigente Costituzione (articolo 117, primo comma: “La potestà legislativa esercitata dallo Stato delle regioni nel rispetto della costituzione nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”), con i principi generali in tema di azione amministrativa (articolo 1, comma primo, della legge 7 agosto 1990 n. 241, come modificato dall'articolo 1 della legge 11 febbraio 2005 n. 15 e successivamente dall'articolo 7, comma 1, lettera a), della legge 18 giugno 2009 n. 69, per il quale: “L'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta …dai principi dell'ordinamento comunitario”), con l’articolo 2, primo comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 e, in radice, con lo stesso Trattato che istituisce la Comunità Europea (nella sua versione consolidata a seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona).

È invero noto che, nella realizzazione dei fini di cui all’articolo 2 e nell’ambito dei compiti segnati dall’articolo 3, l’azione comunitaria s’ispira “al principio di un'economia di mercato aperta e in libera concorrenza” (articolo 4 - ex 3A).

Orbene, se si considera che, per l’articolo 45, secondo comma (lettera d), della direttiva 31 marzo 2004 n. 18, già solo l’inserimento nella legislazione di recepimento dell’ipotesi di esclusione costituita dalla pregressa circostanza “che, nell'esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall'amministrazione aggiudicatrice” rappresentava un’opzione facoltativa, non si può ignorare che l’allargamento dei casi in cui un’impresa viene esclusa dagli appalti, restringendo il mercato e la concorrenza, quale eccezione a tale regime competitivo, deve trovare un suo fondamento e una sua valida giustificazione. Ciò non può esaurirsi in una mera attività interpretativa, considerato che, come si deduce dall’articolo 80 della direttiva 04/18/CE del 31 marzo 2004, le misure essenziali di applicazione delle importanti direttive comunitarie in tema di appalti pubblici devono essere espresse, devono contenere il riferimento all’atto comunitario e devono essere comunicate alla Commissione.

In relazione a tali profili, la Corte di giustizia europea ha invero richiamato in molteplici occasioni gli Stati al rispetto del principio della certezza del diritto, il quale, secondo la giurisprudenza costante della Corte, richiede, da un lato, che le norme giuridiche siano chiare e precise e, dall'altro, che la loro applicazione sia prevedibile per coloro che vi sono sottoposti (sentenze 30 maggio 1991, causa C-361/88, Commissione/Germania, punto 24; 15 febbraio 1996, causa C-63/93, Duff e a., punto 20; 7 novembre 1996, causa C-221/94, Commissione/Lussemburgo, punto 22; 18 maggio 2000, causa C-107/97, Rombi e Arkopharma, punto 66, 7 giugno 2005, causa C-17/03, VEMW e a., punto 80; 29 ottobre 2009, causa C-474/08, Commissione/Belgio, punto 19).

Di conseguenza, la nota del Dirigente dell’Area Gestione patrimonio, 5 ottobre 2009 prot. n. 174022/UOR-5, non radicandosi nella disciplina di settore, dev’essere annullata.

Per quanto riguarda invece le restanti censure, tese a contestare gli atti inditivi, esse sono inammissibili in quanto riguardano una procedura che non è giunta al termine attraverso un’aggiudicazione ad altro concorrente; sicché non è possibile rintracciare nell’azione alcun interesse concreto e attuale, non ricorrendo neppure le ipotesi d’impugnabilità immediata del bando, come individuate dall’Adunanza Plenaria nella decisione 29 gennaio 2003 n. 1. Peraltro, la ricorrente dà per scontato un legame di coincidenza tra l’oggetto del servizio posto a gara con gli atti impugnati e quello della delibera 30 giugno 2008 n. 550, annullata con sentenza della Sezione 17 febbraio 2009 n. 315.

Il punto relativo a tale rapporto è stato già affrontato nella sentenza 8 ottobre 2009 n. 2386, con cui è stato dichiarato inammissibile il ricorso per l’esecuzione della predetta decisione del 17 febbraio 2009, alla stregua di considerazioni, che, qui, nella parte d’interesse non possono che richiamarsi:

“Nel caso in esame, come già anticipato, l’annullamento della delibera 30 giugno 2008 n. 550 è stato disposto dalla sentenza 17 febbraio 2009 n. 315 in ragione della palese violazione dell’articolo 30 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163.

Si può prospettare quindi che l’Amministrazione dovrà procedere alla scelta del concessionario del servizio di distribuzione di generi di ristoro/conforto nelle strutture dell’Azienda sanitaria, questa volta, “nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi”, come impone la suindicata norma.

La sentenza però non ha individuato le modalità di tale attività amministrativa, ovvero se, nello specifico, tale selezione possa coincidere con la nuova gara per l'affidamento del servizio di ristoro mediante distributori automatici, preannunciata nella deliberazione 2 settembre 2008 n. 1022 ed effettivamente indetta con la delibera del Direttore generale 9 dicembre 2008 n. 1959 (la cui sorte è sconosciuta) o se invece l’Amministrazione debba prevedere una diversa procedura.

La decisione di cui viene domandata l’esatta e completa esecuzione infatti, dopo aver ricostruito il contenuto della gravata delibera 30 giugno 2008 n. 550, concludeva:

“Da tale pur sommaria descrizione è evidente che il servizio offerto dalla SGD Vending Dimatic è costituito in misura assolutamente prevalente dall’installazione e gestione di apparecchiature per la distribuzione automatica di prodotti, in maggioranza di tipo alimentare.

Orbene, alla luce di tale osservazione, non è necessario verificare precisamente quanto le prestazioni offerte dalla SGD Vending Dimatic coincidano con l'oggetto della gara informale, annullata con deliberazione del Direttore generale 2 settembre 2008 n. 1022 e nuovamente indetta con delibera del Direttore generale 9 dicembre 2008 n. 1959; d'altra parte, tale controllo si presenta assai difficoltoso, visto che, da un lato, nel bando della selezione informale non era specificata la collocazione degli 80 distributori, mentre il progetto approvato dalla delibera 30 giugno 2008 n. 550 non definisce il numero degli apparecchi”.

Irrilevanti appaiono infine le contestazioni relative alla “illiceità del contegno gestionale dell’Asl Bari”, relative specificamente alla “grave violazione del divieto legislativo di intestazione fiduciaria delle azioni di concessionario di servizio pubblico”, sollevate alle pagine 27-30 del ricorso, poiché riguardano una società (la SGD Vendig) estranea alla gravata procedura di gara.

Visto l’esito del ricorso, sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I,

- dichiara inammissibile l’intervento della Sigma S.r.l.;

- accoglie in parte il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla la nota del Dirigente dell’Area Gestione patrimonio, 5 ottobre 2009 prot. n. 174022/UOR-5.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2010 con l'intervento dei Magistrati:

Doris Durante, Presidente FF

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

Savio Picone, Referendario

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/06/2010