REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 85 del 2010, proposto da:

Società Italiana Dragaggi S.p.A., Impresa Pietro Cidonio S.p.A., Grandi Lavori Fincosit S.p.A., rappresentato e difeso dall'avv. Carmelo Barreca, con domicilio eletto presso Angela De Tommasi Avv. in Reggio Calabria, Via Castello,1

contro

Autorità Portuale di Gioia Tauro, rappresentata e difesa dall'Avvocatura dello Stato, presso i cui Uffici siti in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15, è per legge domiciliata

nei confronti di

Impresa Franco Giuseppe S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Aldo Assisi, con domicilio eletto presso Fabio Sarra Avv. in Reggio Calabria, via V. Veneto, 65

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

a) del verbale di gara del 18 dicembre 2009 (e dell’allegato verbale di verifica dell’anomalia e allegato “A” del 6 ottobre 2009 a firma del RUP Ing. Saverio Spatafora ), con cui la Commissione di gara nominata dall’Autorità Portuale di Gioia Tauro per l’espletamento della gara finalizzata all’affidamento dei “lavori di arretramento dello sporgente ovest del canale di accesso con la riconfigurazione della struttura a tergo” ed il Responsabile Unico del Procedimento, hanno illegittimamente ritenuto anomala ed escluso dalla procedura la costituenda ATI Società Italiana Dragaggi ed aggiudicato i lavori in esame all’impresa Franco Giuseppe S.r.l.; nonché di tutti gli ulteriori verbali di gara, ivi compresi i verbali di seduta riservata nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia ed i verbali del 26 giugno 2009, del 28 luglio 2009 e del 10 e 21 dicembre 2009, nelle parti in cui la Commissione di gara e la Stazione appaltante hanno ritenuto e/o confermato la presunta anomalia dell’offerta della costituenda ATI Società Italiana Dragaggi escludendo quest’ultima dalla gara, ed ammesso in gara ed aggiudicato i lavori all’impresa Franco Giuseppe S.r.l.; nonché, ancora, del Decreto del Presidente dell’Autorità Portuale di Gioia Tauro dell’11 gennaio 2010 numero 5/2010 e della relativa comunicazione, con cui è stato approvato il verbale di gara del 21 dicembre 2009 e disposta l’aggiudicazione definitiva all’impresa Franco Giuseppe S.r.l., nella parte in cui ha illegittimamente confermato i precedenti atti di esclusione nei confronti della costituenda ATI Società Italiana Dragaggi e disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della suddetta impresa Franco Giuseppe S.r.l.

b) di ogni ulteriore atto antecedente o successivo, comunque presupposto connesso o consequenziale, dell’Autorità Portuale di Gioia Tauro, in relazione al procedimento in esame ed allo stato non conosciuto, ivi compresi, ove occorra e nei limiti d’interesse, il Disciplinare di gara nella parte in cui ha demandato al RUP la verifica dell’anomalia e gli eventuali provvedimenti di verifica dei requisiti in capo all’impresa Franco Giuseppe S.r.l. e di approvazione degli atti di gara.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Portuale di Gioia Tauro;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale dell’Impresa Franco Giuseppe S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 aprile 2010 il dott. Caterina Criscenti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto il dispositivo pubblicato in data 12 aprile 2010;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Autorità Portuale di Gioia Tauro, con bando di gara pubblicato sulla G.U.C.E. del 13 marzo 2009, indiceva il pubblico incanto per l’affidamento dei “lavori di arretramento dello sporgente ovest del canale di accesso con riconfigurazione della struttura a tergo del Porto di Gioia Tauro (RC)”, con l’importo a base d’asta di 6.610.125,59 Euro, da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 D.lgs. n. 163/2006 e con la previsione delle voci “offerta economica” (punti 65) e “tempo di esecuzione” (punti 35), ai fini dell’attribuzione dei relativi punteggi.

Le imprese odierne ricorrenti, già titolari di rilevanti contratti di appalto di costruzione della terza via di corsa delle banchine di Levante nell’ambito del Porto di Gioia Tauro, presentavano la propria offerta, allegando a) l’offerta economica; b) la lista delle lavorazioni previste per l’esecuzione dei lavori; c) l’offerta tecnica inerente alla riduzione dei tempi offerti, nonché la relazione giustificativa preventiva dell’offerta economica e quella specifica riguardante il minor tempo offerto con i relativi allegati, riguardante i tempi di esecuzione dei lavori.

Nella prima seduta del 26 giugno 2009 la Commissione di gara, nominata ai fini della valutazione delle proposte, accertava la presenza di sei offerte, tra cui quelle dell’ATI composta dalle odierne ricorrenti e della controinteressata impresa Franco Giuseppe di Roccella Jonica, ed all’esito dell’esame dei documenti amministrativi perveniva all’ammissione della prima ed all’esclusione della seconda per difformità della dichiarazione sugli obblighi di assunzione richiesti dalla l.n. 68/99.

Nel corso della seduta del 28 luglio 2009 la Commissione disponeva la riammissione in gara dell’impresa Franco Giuseppe, in quanto “presuntivamente” esonerata dagli obblighi di assunzione previsti ex l.n. 68/99 in materia di tutela dei disabili, ed a seguito dell’esame delle offerte economiche e tecniche procedeva all’attribuzione dei relativi punteggi, predisponendo la graduatoria provvisoria, che vedeva:

- l’ATI odierna ricorrente classificata al primo posto, col punteggio di 93,961/100 (ribasso del 45,846% e tempi di esecuzione pari a 145 giorni);

- l’ATI CO.ED.MAR. al secondo posto, col punteggio di 93,487/100 (ribasso del 41,880% e tempi di esecuzione 168 giorni);

- l’impresa Franco Giuseppe al terzo posto, col punteggio di 85,290/100 (ribasso del 46,428% e tempi di esecuzione pari a 238 giorni).

La Commissione quindi, a chiusura dello stesso verbale, dichiarava completati i lavori, invitando il Responsabile del procedimento, delegato dalla lex specialis di gara a compiere la verifica di anomalia delle offerte, a comunicare l’esito di tale verifica condotta sulle offerte delle imprese classificate ai primi due posti.

Il Responsabile del procedimento, con nota del 31 agosto 2008, chiedeva all’ATI odierna ricorrente la presentazione di “…un esecutivo crono programma dei lavori il cui grado di dettaglio debba essere previsto nell’ambito della giornata lavorativa, che giustifichi il tempo offerto in 145 giorni (sul tempo previsto a base d’appalto di 400 giorni)…”.

L’ATI odierna ricorrente trasmetteva, con nota dell’8 settembre 2009, il crono programma dei lavori col dettaglio della “giornata lavorativa” e con l’indicazione delle produzioni giornaliere medie delle singole lavorazioni.

Con nota del 15 settembre 2009 il Responsabile del procedimento convocava presso i propri uffici l’ATI odierna ricorrente, per richiedere ulteriori chiarimenti in merito al crono programma dei lavori, cui faceva seguito la riunione del 24 settembre 2009, nel corso della quale le odierne ricorrenti depositavano una specifica relazione sulla descrizione della metodologia esecutiva ed otto schede di analisi di verifica delle produzioni giornaliere.

In data 6 ottobre 2009 il Responsabile del procedimento, esaminate le giustificazioni presentate, perveniva alla declaratoria di anomalia dell’offerta, sulla scorta della presunta illogicità e non congruità dei tempi di esecuzione delle opere e sulla presunta inidoneità dei mezzi impiegati ai fini dell’esecuzione dei lavori nel tempo indicato in sede di offerta.

Col verbale del 19 novembre 2009, il Responsabile del procedimento dichiarava anche l’incongruità dell’offerta della seconda classificata ATI Coedmar.

La Commissione di gara, nella seduta pubblica del 18 dicembre 2009, prendeva atto delle risultanze delle verifiche compiute dal Responsabile del procedimento, disponendo l’esclusione dell’ATI odierna ricorrente e della seconda classificata ed aggiudicando provvisoriamente l’appalto alla terza classificata Franco Giuseppe.

Con Decreto n. 5 dell’11 gennaio 2010 venivano approvati gli atti di gara e disposta l’aggiudicazione definitiva alla suddetta impresa.

2. Con un unico ed articolato motivo di ricorso l’Ati contesta la legittimità degli atti della procedura, come sopra menzionati, e ne chiede l’annullamento, previo intervento cautelare d’urgenza.

Con decreto del 17 febbraio 2010 il Presidente del Tribunale sospendeva l’efficacia degli atti impugnati.

Si costituivano la controinteressata e l’Autorità portuale, producendo documenti e memorie, con le quali insistevano per il rigetto del ricorso.

Il Collegio, con ordinanza n. 53 del 25 febbraio 2010, accoglieva la domanda cautelare e fissava l’udienza per la discussione del merito.

Con atto notificato il 24 marzo 2010 e depositato giorno 29 l’impresa Franco formulava ricorso incidentale ed all’udienza pubblica del 7 aprile 2010, sentite le parti, la causa è stata introitata e decisa come da dispositivo del 12 aprile 2010.

3. Con una prima doglianza l’Ati ritiene che i provvedimenti oggi impugnati siano illegittimi, nella parte in cui l’Autorità Portuale ha demandato il sub-procedimento di verifica dell’anomalia al Responsabile del procedimento, invece che alla Commissione di gara, composta da soggetti particolarmente qualificati ed appositamente nominata ai fini della valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La censura non coglie nel segno.

Dispone invero l’art. 84 D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 che “Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento” ed è il soggetto“competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto”,

Nel caso in esame è vero che le valutazioni e le verifiche sulla presunta anomalia dell’offerta dell’odierna ricorrente sono state compiute, secondo quanto già stabilito in sede di bando, dal Responsabile del procedimento, ma la Commissione di gara, come si legge nel verbale di seduta pubblica del 18 dicembre 2009, ha poi fatto proprie le valutazioni del Responsabile.

Se, dunque, può convenirsi che nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente vantaggiosa, l’incombenza di effettuare la verifica di congruità delle offerte non può essere affidata al responsabile unico del procedimento, ciò non impedisce, però, al medesimo di effettuare ogni indagine e verifica che egli ritenga necessaria, purché ciò non si traduca in una integrale sottrazione alla commissione delle funzioni valutative alla stessa riservate (in termini Tar Ancona, 30 settembre 2009 n.908; T.A.R. Trentino Alto Adige Bolzano, 30 luglio 2008 n. 269; Id, 21 aprile 2009 n. 146). circostanza che nella specie non può dirsi verificata.

La decisione sulla congruità o meno dell'offerta è stata, infatti, sottoposta al plenum della Commissione e l’anomalia dell’offerta, previa lettura dell’esito delle verifiche di congruità, è stata da questa definitivamente ritenuta nella seduta del 18 dicembre 2009.

4. Col secondo motivo parte ricorrente deduce che il Rup avrebbe posto in essere, in sede di sub-procedimento di verifica, una serie di valutazioni assolutamente estranee ai fini della determinazione della congruità dell’offerta, accompagnandole con accertamenti arbitrari e privi di qualsiasi certezza sotto il profilo tecnico e non si sarebbe mai preso cura di considerare la congruità economica dell’offerta. In definitiva, il Rup avrebbe completamente snaturato il sub procedimento di verifica di anomalia, pervenendo a conclusioni del tutto estranee, irrilevanti ed inconducenti rispetto alla finalità di determinare correttamente la complessiva congruità dell’offerta.

Anche questa doglianza è da respingere.

Nel caso di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa le giustificazioni in caso di sospetto di anomalia non devono riguardare solo le voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara, ma anche gli altri elementi di valutazione dell’offerta. Nella fattispecie in esame l’altro profilo era rappresentato dal “tempo di esecuzione”, tanto che era richiesta non solo una relazione giustificativa su tutte le voci di prezzo, ma anche una separata relazione giustificativa del minor tempo offerto rispetto a quello previsto nel progetto. L’offerta della ricorrente è stata dichiarata anomala proprio in quanto si sono ritenuti ingiustificati i tempi di esecuzione dell’opera offerti, i quali avevano avuto rilevanza decisiva nell’attribuzione dei punteggi (la ricorrente aveva, infatti, conseguito il massimo dei punti, 35, avendo ridotto a 145 giorni il tempo previsto in 400 giorni nella base d’appalto).

5. In ultimo l’Ati ricorrente contesta analiticamente i rilievi mossi dal Rup, sostenendo la congruità della propria offerta. A sostegno di tali considerazioni tecniche ha prodotto in giudizio, in data 25 marzo 2010, una perizia redatta dal Prof. Ing. Quintilio Napoleoni.

Anche questi profili dedotti non persuadono.

Occorre premettere che secondo un costante e condivisibile orientamento giurisprudenziale, le valutazioni svolte in ordine alla congruità delle offerte presentate sono espressione della discrezionalità tecnica e come tale sfuggono al sindacato di legittimità, se adeguatamente motivate, salvo che non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, illogiche, arbitrarie ovvero se si fondano su di un evidente travisamento di fatti, (da ultimo Cons.St., V, 23 febbraio 2010 n. 1040), circostanze che, ad avviso del Collegio, non sussistono nel caso in esame.

Il responsabile del procedimento ha ritenuto che le giustificazione rese dall’offerente risultavano in parte illogiche e non congrue ed in qualche caso poco articolate.

L’esame analitico delle giustificazioni e le difformità rilevate risultano annotate in una tabella (Allegato A), che la parte ricorrente ha inteso contestare anche a mezzo di perizia.

Il Tribunale ritiene che le difformità riscontrate dal Rup e dalla commissione resistono alle deduzioni di parte e sono, quindi, complessivamente idonee a supportare il giudizio di anomalia.

Più analiticamente:

A) Per l’attività di accantieramento, l’impresa ricorrente riduce ad un giorno il tempo di quattro settimane previsto nel crono programma per recinzione cantiere, costruzione locali uso Ufficio del personale D.L., approntamento locali cantieri e relativi servizi, segnaletica marittima e terrestre.

La giustificazione addotta risiede nelle condizioni di favore in cui l’ATI versa, nella qualità di esecutrice di altri rilevanti lavori all’interno del Porto (banchina di Levante – tratti A, B, C)

Va preliminarmente precisato che il Collegio non ritiene condivisibile il suggestivo argomento, svolto dalla difesa della controinteressata in sede di discussione orale, circa la natura scriminante che avrebbe in tal modo questa pregressa condizione di contraente, in quanto fatto “creato” dalla stessa stazione appaltante e non fatto proprio dell’impresa e della sua organizzazione. Ritiene il Collegio, infatti, che potrebbe ipotizzarsi un fatto “creato” dalla stazione appaltante lesivo della par condicio tra gli offerenti, solo nel caso in cui l’amministrazione avesse congegnato la procedura in modo da dar sicura rilevanza a queste situazioni, ma, in mancanza di ciò, il dato di avere dei cantieri all’interno della stessa area portuale, anche e in virtù di precedenti aggiudicazioni ad opera del medesimo soggetto, viene a costituire un fatto storico ed oggettivo, ascrivibile come tale – al pari dell’esperienza maturata o dei mezzi disponibili - all’organizzazione imprenditoriale.

Ciò premesso si osserva che non appare illogica la considerazione dell’amministrazione “che per espletare gli adempimenti previsti dal CSA sia necessario un tempo di esecuzione nettamente superiore” rispetto ad un solo giorno, tenuto conto anche del fatto, segnalato dalla controinteressata ed apprezzabile anche a mezzo della rappresentazione allegata alla perizia di parte (all. 1), che i due cantieri disterebbero tra loro, non 100 mt, come detto in ricorso, ma diversi chilometri. Non è dato intendere, dunque, come l’Ati potrebbe utilmente avvalersi dei locali uso Ufficio e dei locali cantieri e relativi servizi installati per gli altri lavori.

Né può valere la considerazione del perito che nel lavoro in corso sulla banchina di Levante, dove l’opera avanza per lotti, ogni lotto, una volta ultimato, viene riconsegnato al terminalista concessionario e nello stesso giorno si procede ad accantierare il tratto successivo, perché in quel caso evidentemente si tratta di un lavoro omologo e su lotti successivi e, quindi, contigui, circostanze che, come i è detto, non sussistono nel caso di specie.

B) Per quanto riguarda le attività di cui ai punti 5), 6), 8) 9), 17/18), e 23/24) del cronoprogramma i rilievi sintetizzati nella tabella allegato A sono di natura similare e possono qui essere vagliati globalmente. Rileva la stazione appaltante che alcune di queste attività, in alcuni periodi, si sovrappongono, con la conseguenza che per effettuarle nei tempi indicati occorrerebbero più camion di quelli che risultano dichiarati come disponibili.

La contestazione non risulta superata. Anche in sede processuale, infatti, l’ATI odierna ricorrente si è limitata ad asserire l’assoluta irrilevanza dei mezzi indicati in sede di gara, potendo, comunque, utilizzare in sede di esecuzione ulteriori mezzi (vd. anche pag. 9 della perizia), così per altro indirettamente convenendo sulla contestata insufficienza dei mezzi indicati. E’ evidente che tale giustificazione è inaccettabile, essendo al contrario incidenti sull’offerta tecnica ed economica e, quindi, sui tempi di realizzazione dell’opera, i mezzi effettivamente a disposizione della concorrente.

C) Ancor più dettagliate poi si presentano le osservazioni sull’attività n. 12 “preparazione cunetta di imbasamento scogliera ..”, per la quale “l’abbancamento è previsto in superficie su area da indicare a cura della DL”. Ha osservato il Rup che “l’accumulo del materiale in acqua (non previsto nel progetto esecutivo approvato) che permane sott’acqua con una volumetria variabile per un intervallo di tempo che raggiunge circa 40 gg., non è stato oggetto di attenzione da parte degli Enti preposti al rilascio di specifiche valutazioni ed autorizzazioni. La soluzione proposta approssimativamente dall’A.T.I. non accompagnata da uno specifico studio, si potrebbe rivelare dannosa per questo Ente oltre a non consentire la navigabilità del Porto in totale sicurezza”

Queste difformità non risultano chiarite e superate neppure per il tramite della memoria tecnica depositata il 23 febbraio 2010 e della perizia.

Nella descrizione della metodologia esecutiva, fatta in sede di giustificazioni, è detto (pag. 4) che “la gru eseguirà il salpamento di tutto il materiale roccioso accumulandolo a terra, una volta raggiunto lo strato di materiale sabbioso vergine, compatibile con le caratteristiche della draga, comincerà ad abbancare il materiale scavato in cumulo subacqueo disposto sul lato mare della sagoma di scavo. Questo accorgimento consentirà alla gru di procedere a scavare fino a raggiungere il profilo di posa della nuova scogliera e successivamente di completare l’intervento con le rimanenti fasi lavorative. Al contempo il materiale scavato per liberare la cunetta della nuova scogliera sarà dragato con una draga auto caricante autorefluente insieme al rimanente materiale da scavare …”

Il problema evidenziato in sede di verifica dell’anomalia non risiede, dunque, tanto nel tipo di draga usata, aspetto sul quale si è invece soffermata l’attività difensiva della ricorrente. Esso va piuttosto rintracciato, in linea generale, nel fatto che la scelta operativa proposta dall’Ati è di tipo verticale, con la successione delle fasi lavorative, e non orizzontale, nel senso della contemporaneità delle varie fasi, come invece richiesto nel crono programma del progetto esecutivo, così rendendo anomala appunto la drastica riduzione dei tempi proposta, e, più in particolare, nel fatto che, prima dell’intervento della draga, la gru dovrebbe effettuare un abbancamento di tutto il materiale sabbioso scavato in un cumulo subacqueo, occupando, per 40 gg., una porzione di specchio acqueo, con le conseguenze evidenziate dall’amministrazione, anche in ordine alla sicurezza della navigazione, e che rientrano nella sfera del suo apprezzamento discrezionale, che non presentandosi immotivato o manifestamente illogico o irrazionale non risulta meritevole di censura.

6. Per le ragioni sin qui esposte il ricorso principale è infondato e deve essere rigettato.

Ciò importa che non vi è interesse, per la controinteressata Franco, all’esame del ricorso incidentale.

Vista la particolarità e complessità della vicenda contenziosa, le spese della lite possono essere interamente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria – sezione staccata di Reggio Calabria – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2010 con l'intervento dei Magistrati:

Italo Vitellio, Presidente

Caterina Criscenti, Consigliere, Estensore

Salvatore Gatto Costantino, Primo Referendario

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/06/2010