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TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 10/6/2010 n. 1107
Sulla possibilità per un concorrente, cessionario di un ramo d'azienda, di avvalersi dei requisiti posseduti dall'impresa cedente.

Deve essere escluso da una gara d'appalto per l'affidamento del servizio di refezione scolastica, il concorrente che non disponga di un centro di cottura autorizzato per la preparazione di pasti per mense. Sulla facoltà concessa al g.a. di indicare una decorrenza dell'inefficacia del contratto d'appalto in virtù del superiore interesse pubblico, nel caso di annullamento dell'intera procedura di gara.

Per giurisprudenza pacifica è consentito, all'impresa che abbia acquisito un ramo di azienda, di avvalersi, ai fini della qualificazione ad una gara d'appalto, dei requisiti posseduti dall'impresa cedente, in quanto l'istituto dell'avvalimento ha portata generale, ed inoltre l'art 51 del d. lgs. n.163/06 (Codice dei contratti), disciplinando le vicende soggettive dell'offerente e del candidato, compresa la cessione di ramo d'azienda, conferma siffatta interpretazione; ciò a condizione che la concorrente, nella domanda di partecipazione, dichiari di avvalersi dei requisiti dell'impresa cedente, e ne dimostri l'effettivo possesso in capo alla stessa.

E' illegittima l'ammissione alla gara per l'affidamento di un appalto di refezione scolastica di una ditta, priva del requisito, fissato a pena di esclusione dal bando di gara, di un centro di cottura regolarmente autorizzato per la preparazione di pasti per mense, in quanto la concorrente disponeva soltanto di un centro di cottura autorizzato per l'esercizio dell'attività di bar, pizzeria, tavola calda, come risulta dall'autorizzazione sanitaria rilasciata dalla USL.

Ai sensi dell'art. 245 ter del D. Lgs n. 163/06 (Codice dei contratti pubblici), il g.a., annullato il provvedimento illegittimo di aggiudicazione definitiva, ha un potere discrezionale di valutazione in ordine all'opportunità, o meno, di dichiarare l'inefficacia del contratto. La norma deve essere interpretata in combinato disposto con l'art. 245 bis, c. 2, che consente di limitare la declaratoria di inefficacia del contratto alle prestazioni ancora da eseguire. Inoltre, ai sensi dell'art. 245 bis, c.1, è possibile preservare l'efficacia del contratto qualora lo richiedano esigenze imperative connesse ad un interesse generale. Nel caso di specie, è consentito al giudice di indicare una decorrenza dell'inefficacia conforme all'interesse pubblico, il quale esige la preservazione della continuità del servizio di refezione fino al termine dell'anno scolastico.

Materia: appalti / disciplina

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 516 del 2009, proposto da:

Ditta "Ristor" S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Oreste Morcavallo, con domicilio eletto presso Oreste Morcavallo in Cosenza, corso Luigi Fera,23;

 

contro

Comune di Scalea Sindaco;

 

nei confronti di

La Cascina Global Service Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Michele Perrone, con domicilio eletto presso Antonio Aiello in Catanzaro, via Crispi,18;

 

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

della Determinazione n. 337 del 24.03.2009, comunicata alla società ricorrente, con nota del 25.03.2009, con cui il Comune di Scalea approvava le risultanze della gara d’appalto ed affidava, in via definitiva, il servizio di refezione per le scuole materne, elementari e medie statali - anni scolastici 2008/09 - 2009/010 - 2010/11.

Per l’annullamento, altresì, di ogni altro atto presupposto conseguente e/o comunque connesso a quelli in Questa Sede gravati, ivi compresi tutti gli atti di gara tra cui il verbale, del 29.12.2008, di ammissione della ditta “La Cascina - Global Service s.r.l.” ed il verbale, del 23.02.2009, di valutazione delle offerte in parte qua.

E per la condanna dell’Amministrazione a disporre l’aggiudicazione della gara e la stipula del contratto, in favore della ditta ricorrente.

Ed, altresì, per il risarcimento di tutti i danni subiti dalla ricorrente a causa dei provvedimenti impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di La Cascina Global Service Srl;

Visto il ricorso incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 maggio 2010 il dott. Antonio Andolfi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con il ricorso in epigrafe indicato, la Ristor impugna l’aggiudicazione definitiva alla ditta La Cascina global service s.r.l. del servizio di refezione per scuole materne, elementari e medie statali site nel Comune di Scalea per gli anni scolastici dal 2008-2009 al 2010-2011.

Alla gara, aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, hanno chiesto di partecipare quattro imprese, due sole delle quali sono state ammesse alla procedura.

La ricorrente censura l’ammissione dell’impresa controinteressata, risultata vincitrice dell’appalto, per i seguenti motivi:

1. violazione del bando di gara nella parte in cui vengono elencati i requisiti di ammissione. La ditta aggiudicataria doveva essere esclusa non possedendo il requisito dell’iscrizione nel registro delle imprese da almeno due anni, con fascia di classificazione non inferiore a C. Dal certificato di iscrizione rilasciato dalla Camera di commercio risulta, infatti, che La Cascina è iscritta e abilitata ai servizi di pulizia con fascia non inferiore a C, soltanto dal 9.5.2007, poco più di 19 mesi prima della scadenza del termine di partecipazione alla gara, fissato in data 22.12.2008.

2. violazione del bando di gara nella parte in cui vengono elencati i requisiti di ammissione. La contro interessata doveva essere esclusa dalla gara, inoltre, perché il bando di gara prescriveva il possesso del requisito, previsto a pena di esclusione, di avere in disponibilità un centro di cottura, regolarmente autorizzato per preparazione pasti per mense, posto a distanza non superiore a 15 Km dalla casa comunale, da utilizzare per tutto il periodo che la ditta vincitrice della gara avrebbe impiegato ad allestire i locali che la PA avrebbe dato in comodato per il realizzo della cucina, o in caso di improvviso impedimento della stessa. L’aggiudicataria, in realtà, disponeva solo di un centro di cottura autorizzato per l’esercizio di pizzeria- bar- tavola calda, come risulta dall’autorizzazione sanitaria n. 16 del 25.3.1991, rilasciata dall’U.S.L. n. 1 Praia a Mare.

3. la stazione appaltante, inoltre, ha omesso di considerare la mancata revisione annuale dei certificati di qualità; ciò determina eccesso di potere per difetto di istruttoria.

4. infine, è viziata da difetto di motivazione l’attribuzione del medesimo punteggio alla certificazione di gestione ambientale presentata dalle due concorrenti, nonostante per quello della controinteressata non risulti lo svolgimento di attività di pulizia dei locali.

Con contro ricorso, La cascina global service ha eccepito di possedere il requisito dell’iscrizione nel registro delle imprese da almeno due anni, avendolo acquisito mediante conferimento di ramo d’azienda da parte dell’unico socio, “Cooperativa lavoro La Cascina soc. coop. p.a.” la quale ha conferito, con atto del 30.6.2006, alla “La Cascina sud s.r.l.”, oggi “La Cascina global service s.r.l.”, il ramo d’azienda relativo alla ristorazione collettiva nell’area del sud Italia. Questo ramo d’azienda risultava dalla fusione, per incorporazione, della “La Fiorita soc. coop.” nella “Cooperativa lavoro La Cascina soc. coop. p.a.”. Tale ramo d’azienda , in relazione al servizio di pulizia, possedeva i requisiti richiesti dal bando, essendo iscritto nel registro delle imprese per i servizi di pulizia con fascia I da oltre un decennio. Nella domanda di partecipazione, la contro interessata aveva, legittimamente, dichiarato di avvalersi dei requisiti del ramo d’azienda conferito.

Quanto al secondo motivo, esso sarebbe infondato perché il centro di cottura a disposizione della contro interessata è autorizzato per la preparazione pasti per le mense, non essendo rilevante la specifica dicitura “autorizzazione per l’esercizio di bar, pizzeria e tavola calda” rispetto a quella di “autorizzazione per pasti per mense”, perché le differenti nomenclature delle autorizzazioni sanitarie non indicano differenti requisiti igienico sanitari, attestando entrambe l’idoneità, dal punto di vista sanitario, del luogo dove si preparano e somministrano alimenti e bevande. La perfetta equipollenza è confermata dalla vigente normativa – Reg. CE 852/04, legge 283/62, DPR 327/80- che non distingue i requisiti igienico sanitari di una struttura adibita ad attività di ristorazione rispetto a quelli di una struttura adibita a mensa.

Privo di fondamento sarebbe, infine, il terzo motivo, in quanto i certificati di qualità hanno durata triennale ed essendo stati emessi nel luglio 2006 erano validi fino al luglio 2009.

Con ricorso incidentale la contro interessata chiede che il ricorso principale sia dichiarato inammissibile perché la ricorrente doveva essere esclusa dalla gara per:

1. violazione del bando di gara. La Ristor doveva essere esclusa dalla gara per mancanza del requisito, previsto a pena di esclusione, di avere in disponibilità un centro di cottura, regolarmente autorizzato per preparazione pasti per mense, posto a distanza non superiore a 15 Km dalla casa comunale, da utilizzare per tutto il periodo che la ditta vincitrice della gara impiegherà ad allestire i locali che la PA darà in comodato per il realizzo della cucina, o in caso di improvviso impedimento della stessa. Il centro di cottura di cui la ricorrente ha dichiarato di avere la disponibilità è stato concesso alla Ristor per l’espletamento dell’attività di gestione della mensa presso una scuola materna per l’anno scolastico 2008-2009; la fruizione del centro di cottura, dunque, è limitata ad un solo anno scolastico, rispetto ai tre anni di durata dell’appalto ed inoltre non può essere utilizzato al di fuori dell’attività da prestarsi presso la scuola materna.

2. violazione del bando di gara. La ditta ricorrente doveva essere esclusa non possedendo il requisito dell’iscrizione nel registro delle imprese da almeno due anni, con fascia di classificazione non inferiore a C. Dal certificato di iscrizione rilasciato dalla Camera di commercio risulta, infatti, che la ricorrente è iscritta e abilitata ai servizi di pulizia con fascia non inferiore a C, soltanto dal 2008.

La ricorrente ha presentato memoria in cui insiste nei motivi del ricorso principale e argomenta, a confutazione del ricorso incidentale, che il bando di gara non prevedeva una dichiarazione circa la disponibilità di un centro di cottura per tutta la durata dell’appalto, ma limitatamente al tempo necessario per la messa a disposizione dei locali dove doveva essere realizzata la cucina. La ricorrente, inoltre, ha presentato documentazione dove risulta, contro quanto dedotto dalla controparte con il secondo motivo del ricorso incidentale, l’iscrizione nel registro delle imprese per l’attività oggetto di controversia sin dal 2002.

Con ordinanza n. 524 del 2.7.2009, il TAR ha respinto l’istanza cautelare.

All’udienza pubblica del 7.5.2010, la causa è stata discussa e trattenuta per la decisione.

 

DIRITTO

Il Collegio ritiene di scrutinare il ricorso principale prima di quello incidentale, aderendo al prevalente orientamento giurisprudenziale secondo cui, quando sono solamente due le imprese ammesse alla gara, ed entrambe agiscono per l’accertamento dell’illegittima ammissione alla gara della concorrente, l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale, diretto a far escludere dalla procedura di affidamento la ricorrente principale, non fa venir meno l’interesse al ricorso di quest’ultima, residuando l’interesse strumentale a provocare, mediante l’accoglimento del ricorso principale, la ripetizione della gara, per esclusione di tutti i concorrenti.

Il primo motivo di ricorso principale non è fondato.

Per giurisprudenza pacifica, infatti, è consentito all’impresa che abbia acquisito un ramo di azienda, di avvalersi, ai fini della qualificazione a gara di appalto, dei requisiti posseduti dall’impresa cedente, in quanto l’istituto dell’avvalimento ha portata generale e l’art 51 del d. lgs. n.163 del 2006, disciplinando le vicende soggettive dell’offerente e del candidato, compresa la cessione di ramo d’azienda, conferma tale interpretazione.

La contro interessata ha dimostrato di possedere il requisito dell’iscrizione nel registro delle imprese da almeno due anni, avendolo acquisito mediante conferimento di ramo d’azienda da parte dell’unico socio, “Cooperativa lavoro La Cascina soc. coop. p.a.” la quale ha conferito, con atto del 30.6.2006, alla “La Cascina sud s.r.l.”, oggi “La Cascina global service s.r.l.”, il ramo d’azienda relativo alla ristorazione collettiva nell’area del sud Italia. Questo ramo d’azienda risultava dalla fusione, per incorporazione, della “La Fiorita soc. coop.” nella “Cooperativa lavoro La Cascina soc. coop. p.a.”. Tale ramo d’azienda, in relazione al servizio di pulizia, possedeva i requisiti richiesti dal bando, essendo in possesso di iscrizione nel registro delle imprese per i servizi di pulizia con fascia I da oltre un decennio. Nella domanda di partecipazione, inoltre, la contro interessata aveva dichiarato di avvalersi dei requisiti del ramo d’azienda conferito.

Con il secondo motivo di ricorso, la ricorrente principale deduce che la contro interessata doveva essere esclusa dalla gara, perché mancante del requisito, previsto dal bando di gara a pena di esclusione, di “avere in disponibilità un centro di cottura, regolarmente autorizzato per preparazione pasti per mense, posto a distanza non superiore a 15 Km dalla casa comunale, da utilizzare per tutto il periodo che la ditta vincitrice della gara impiegherà ad allestire i locali che la PA darà in comodato per il realizzo della cucina, o in caso di improvviso impedimento della stessa”. L’aggiudicataria, in realtà, disponeva solo di un centro di cottura autorizzato per l’esercizio di pizzeria- bar- tavola calda, come risulta dall’autorizzazione sanitaria n. 16 del 25.3.1991, rilasciata dall’U.S.L. n. 1 Praia a Mare.

Il Collegio, discostandosi dall’orientamento seguito dal Tribunale in sede cautelare, quando aveva respinto l’istanza sospensiva ritenendo, prima facie, infondato l’intero ricorso principale, deve ritenere fondato il secondo motivo.

Sulla questione si è, infatti, recentemente pronunciata la VI sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1140 del 26.2.2010, successiva, tra l’altro, alla pronuncia cautelare di questo TAR.

Nel caso deciso dalla Suprema Magistratura Amministrativa, identico a quello oggi in decisione, è stato ritenuto che è vero che, come sostenuto dalla controinteressata, “la normativa non disciplina diverse tipologie di autorizzazioni sanitarie; è anche vero, tuttavia, che ogni autorizzazione deve riferirsi ad attività specifiche, in rapporto alle quali sussistono precise regolamentazioni, a tutela della salute dei consumatori…Sembra corrispondere, peraltro, a dato di comune esperienza, ai sensi e per gli effetti dell’art. 115, comma 2, c.p.c., la diversa configurazione del servizio di ristorazione "in loco", rispetto a quello cosiddetto "da asporto", quando riferito in particolare, come nel caso di specie, a grandi strutture richiedenti determinate tipologie di pasti, confezionati in modo idoneo e igienico per il trasporto. Nel caso ipotizzato dal bando di gara di cui si discute la impresa aggiudicataria avrebbe dovuto assicurare – attraverso un centro di cottura esterno – la continuità del servizio: appare evidente che la preparazione di centinaia di pasti aggiuntivi, da confezionare senza rischi di contaminazione, per la rapida consegna in orari stabiliti, avrebbe comportato per un esercizio, definito come "bar-ristorante-pizzeria", non semplice incremento del lavoro ordinario, ma introduzione di un diverso ramo di attività, disciplinato con regole proprie e richiedente, pertanto, apposito titolo autorizzativo o nuova denuncia di attività….Quanto sopra poiché la preparazione di pasti "da asporto", ovvero preparati e confezionati con determinate modalità e cautele, costituiva modalità di effettuazione del servizio, autonomamente rilevante e di per sé suscettibile di autorizzazione.” (CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 26 febbraio 2010 n. 1140)

Aderendo all’autorevole orientamento giurisprudenziale, il Collegio ritiene, dunque, fondato il secondo motivo di ricorso, essendo stato accertato che l’aggiudicataria non aveva la disponibilità di un centro di cottura autorizzato per la preparazione di pasti per mense, ma soltanto per l’esercizio dell’attività di bar, pizzeria, tavola calda, come risulta dall’autorizzazione sanitaria rilasciata dalla USL n. 1 di Praia a Mare del 18.3.1991.

Ne deriva, in accoglimento del ricorso principale, l’illegittimità dell’ammissione alla gara della ditta “La Cascina global service s.r.l.”, in quanto non in possesso del requisito, fissato a pena di esclusione, dal bando di gara del 29.10.2008, al punto 2 della parte riferita ai requisiti per poter concorrere alla gara.

Sono assorbiti gli ultimi due motivi del ricorso principale, non potendo la ricorrente principale conseguire alcuna utilità ulteriore dall’eventuale accoglimento degli stessi, essendo sufficiente la fondatezza del secondo motivo per determinare l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva impugnata, per illegittima ammissione alla procedura di affidamento del servizio dell’impresa risultata aggiudicataria.

Il Collegio deve ora passare all’esame del ricorso incidentale, diretto a far escludere dalla gara la stessa ricorrente principale che, in virtù dell’accoglimento del proprio ricorso, si troverebbe a beneficiare dell’aggiudicazione dell’appalto, in seguito al rinnovato esercizio del potere da parte della stazione appaltante, in conformità della presente sentenza, essendo la sola concorrente rimasta in gara.

Con il primo motivo si deduce violazione del bando di gara. La Ristor, secondo la ricorrente incidentale, doveva essere esclusa dalla gara per mancanza del requisito, previsto a pena di esclusione, di “avere in disponibilità un centro di cottura, regolarmente autorizzato per preparazione pasti per mense, posto a distanza non superiore a 15 Km dalla casa comunale, da utilizzare per tutto il periodo che la ditta vincitrice della gara impiegherà ad allestire i locali che la PA darà in comodato per il realizzo della cucina, o in caso di improvviso impedimento della stessa.” Il centro di cottura di cui la ricorrente ha dichiarato di avere la disponibilità è stato concesso alla Ristor per l’espletamento dell’attività di gestione della mensa presso una scuola materna per l’anno scolastico 2008-2009; la fruizione del centro di cottura, dunque, è limitata ad un solo anno scolastico, rispetto ai tre anni di durata dell’appalto ed inoltre non può essere utilizzato al di fuori dell’attività da prestarsi presso la scuola materna.

Il primo motivo è fondato.

Il bando di gara, infatti pur non richiedendo espressamente la disponibilità del centro di cottura per tutta la durata dell’appalto, pretendeva il possesso di tale requisito innanzitutto al momento della presentazione dell’offerta, dovendosi utilizzare lo stesso per tutto il periodo che la ditta vincitrice della gara avrebbe dovuto attendere per l’allestimento dei locali da adibire a cucina da parte della PA scolastica.

Lo stesso bando, peraltro, richiedeva la disponibilità di tale centro di cottura anche “in caso di improvviso impedimento” della cucina che la PA avrebbe dato in comodato all’impresa appaltatrice; il centro di cottura alternativo, in altre parole, è necessario non solo per un periodo transitorio, in attesa del definitivo allestimento delle cucine presso la scuola, ma anche per fare fronte ad un qualsiasi evento imprevedibile idoneo ad impedire temporaneamente l’utilizzo dei locali scolastici. La ragione di tale requisito di partecipazione alla gara deve rinvenirsi nell’interesse pubblico alla continuità del servizio, avendo, legittimamente, ritenuto la stazione appaltante di doversi cautelare contro ogni fatto imprevedibile che, rendendo temporaneamente inagibili i locali scolastici adibiti a cucine, avrebbe potuto lasciare gli allievi privi del servizio di mensa.

Deve ritenersi, dunque, che la ricorrente principale, avendo la disponibilità del centro di cottura alternativo per un solo anno scolastico, rispetto ai tre di durata prevista dell’appalto, non fosse in possesso del requisito prescritto, a pena di esclusione, dal bando di gara, laddove era richiesto “di avere in disponibilità un centro di cottura, regolarmente autorizzato per preparazione pasti per mense, posto a distanza non superiore a 15 Km dalla casa comunale, da utilizzare per tutto il periodo che la ditta vincitrice della gara impiegherà ad allestire i locali che la PA darà in comodato per il realizzo della cucina, o in caso di improvviso impedimento della stessa.”

In accoglimento del primo motivo, pertanto, il ricorso incidentale deve essere accolto

essendo stata accertata l’illegittimità dell’ammissione alla gara della ditta “Ristor”, in quanto non in possesso del requisito, fissato a pena di esclusione, dal bando di gara del 29.10.2008, al punto 2 della parte riferita ai requisiti per poter concorrere alla gara.

Risulta assorbito il secondo ed ultimo motivo del ricorso incidentale, non potendo la ricorrente incidentale conseguire alcuna utilità ulteriore dall’eventuale accoglimento dello stesso, essendo sufficiente la fondatezza del primo motivo per determinare l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva impugnata, nella parte in cui prevede l’illegittima ammissione alla procedura di affidamento del servizio dell’impresa ricorrente principale.

L’accoglimento di entrambi i ricorsi determina l’annullamento dell’intera procedura di gara, in quanto nessuna delle due imprese ammesse avrebbe dovuto prendere parte alla procedura di affidamento.

Deve essere respinta, inoltre, la domanda della ricorrente principale per ottenere l’aggiudicazione dell’appalto e la stipulazione del contratto, perché, come ritenuto dal Collegio, nessuna delle due imprese aveva titolo ad essere ammessa alla procedura.

Il Collegio, peraltro, deve pronunciarsi sulla sorte del contratto di appalto stipulato con la ditta illegittimamente aggiudicataria del servizio.

In seguito all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 53 del 2010, attuativo della direttiva europea 2007/66/Ce in materia di ricorsi –ma già prima di tale entrata in vigore, secondo il recente mutato orientamento della Corte di Cassazione, di cui all’ordinanza n. 2906/2010- la giurisdizione del giudice amministrativo si è estesa alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione –art. 244 d. lgs n.163 del 2006, come modificato dal citato d. lgs. n. 53 del 2010.

Secondo l’art. 245 ter del D. Lgs n. 163 del 2006, articolo inserito dall'articolo 10 del D.Lgs. 20 marzo 2010, n.53, “Fuori dei casi indicati dagli articoli 245-bis e 245-quater, comma 3, il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilita' per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilita' di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la relativa domanda sia stata proposta.”

Non sussistendo i presupposti previsti dai citati artt. 245 bis e quater, riferiti ai casi più gravi di violazione della normativa sulle procedure di affidamento, deve ritenersi che la norma introdotta dall’art. 245 ter lasci al Giudice una certa discrezionalità nel valutare l’opportunità di dichiarare senz’altro immediatamente inefficace il contratto. D’altra parte, nella fattispecie non esiste alcuna possibilità, per la ricorrente che ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione, di subentrare nel contratto di appalto mediante nuova stipulazione, avuto riguardo alla circostanza che, nel caso concreto, il vizio dell’aggiudicazione comporta l’obbligo per la stazione appaltante di rinnovare la gara, non essendo rimasto in gara alcun concorrente.

La norma deve dunque, ad avviso del Collegio, essere interpretata in combinato disposto con l’art. 245 bis, c. 2, che consente, anche nell’ipotesi delle violazioni più gravi, di limitare la declaratoria di inefficacia del contratto alle prestazioni ancora da eseguire. Addirittura, il comma 1 dell’art. 245 bis consente, anche nei casi più gravi, la preservazione dell’efficacia del contratto qualora lo richiedano esigenze imperative connesse ad un interesse generale.

Se così è, deve ritenersi che nel caso che si decide, non ravvisandosi le violazioni più gravi e pur dovendo essere dichiarata l’inefficacia del contratto, stante l’obbligo di ripetizione della gara, sia consentito al Giudice di indicare una decorrenza dell’inefficacia conforme all’interesse pubblico che esige, nel caso concreto, la preservazione della continuità del servizio fino al termine dell’anno scolastico, valutato anche lo stato di esecuzione del contratto e ribadito che la ricorrente principale non avrebbe alcuna possibilità di subentrare immediatamente nel contratto, dovendo essere esclusa dalla gara alla pari dell’aggiudicataria.

Pertanto, valutati gli interessi delle parti e bilanciati gli stessi con l’interesse pubblico, si ritiene giusto dichiarare l’inefficacia del contratto di appalto a decorrere dalla conclusione dell’anno scolastico in corso, fermo restando che la stazione appaltante, per l’effetto conformativo della presente sentenza, dovrà immediatamente avviare una nuova procedura per l’affidamento del servizio a decorrere dall’anno scolastico 2010-2011.

Deve essere, infine, rigettata la domanda risarcitoria della ricorrente principale, perché genericamente formulata.

In conclusione, il ricorso principale deve essere accolto e, per l’effetto, deve essere annullato il provvedimento impugnato con cui il Comune di Scalea ha disposto l’aggiudicazione definitiva alla ditta La Cascina global service s.r.l. del servizio di refezione per scuole materne, elementari e medie statali site nel Comune di Scalea per gli anni scolastici dal 2008-2009 al 2010-2011.

Il ricorso incidentale deve essere accolto e, per l’effetto, deve essere annullato il provvedimento impugnato nella parte in cui non esclude dalla gara la ditta “Ristor”.

Il contratto di appalto deve essere dichiarato inefficace, per le prestazioni ancora da eseguire, a decorrere dalla conclusione dell’anno scolastico in corso.

Le domande della ricorrente principale per la stipulazione del contratto e il risarcimento del danno devono essere rigettate.

La reciproca soccombenza giustifica l’integrale compensazione tra le parti costituite delle spese di giudizio.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando:

in accoglimento del ricorso principale e di quello incidentale, annulla la determinazione del Comune di Scalea n. 337 del 24.3.2009, di aggiudicazione definitiva del servizio di refezione scolastica a “La Cascina Global Service” s.r.l.;

rigetta la domanda del ricorrente principale per l’aggiudicazione del servizio e il subentro nel contratto, nonché la domanda risarcitoria;

dichiara l’inefficacia del contratto stipulato tra il Comune di Scalea e l’impresa aggiudicataria, limitatamente alle prestazioni ancora da eseguire al termine dell’anno scolastico 2009-2010;

compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2010 con l'intervento dei Signori:

Vincenzo Fiorentino, Presidente

Anna Maria Verlengia, Primo Referendario

Antonio Andolfi, Referendario, Estensore

   

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

   

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/06/2010

 

 

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