REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 157 del 2010, proposto da:

Sircus S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Carlo Bilanci, Marina Rozzio, con domicilio eletto presso la seconda in Torino, c.so Duca degli Abruzzi, 42;

contro

Provincia di Alessandria, rappresentata e difesa dagli avv. Daniela Sannazzaro, Paola Terzano, Desirée Fortuna, con domicilio eletto presso la prima in Torino, corso Re Umberto I, 6;

nei confronti di

Consulenti Associati Scotti, Farinasso, Vacca, rappresentati e difesi dagli avv. Alberto Antonucci, Ezio Ponassi, con domicilio eletto presso il primo in Torino, corso Luigi Einaudi, 30;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

dell'esclusione della Soc. CIRCUS S.r.l. e aggiudicazione provvisoria ai Consulenti Associati Scotti, Farinasso, Vacca del servizio di gestione dei sinistri di valore inferiore o pari all'importo della franchigia di Euro 25.000,00 contrattualmente prevista dalla polizza di Responsabilità civile verso Terzi e verso Prestatori d'Opera della Provincia di Alessandria,

nonché per l'annullamento

di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e connessi ed in particolare del provvedimento di aggiudicazione definitiva e dell'eventuale contratto, se esistenti nonché del verbale della Commissione di gara del 30.9.2009,

e per la condanna

al risarcimento dei danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Alessandria e di Consulenti Associati Scotti, Farinasso, Vacca;

Esaminate le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'Udienza pubblica del giorno 22 aprile 2010 il Referendario Avv. Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. La ricorrente impugna il provvedimento del 30.9.2009 recante la sua esclusione e l’aggiudicazione provvisoria ai controinteressati, del servizio di gestione dei sinistri di valore inferiore o pari all’importo della franchigia di € 25.000 contrattualmente prevista dalla polizza di R.C. verso terzi e verso prestatori d’opera indetta dalla Provincia di Alessandria con procedura di gara ufficiosa a cui era stata invitata con lettera de 21.9.2009.

La gara si è svolta al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base oltre che della lettera di invito che già sanciva l’esclusione dalla trattativa per il caso di mancata totale rispondenza dell’offerta alle condizioni di cui al capitolato d’oneri, anche nell’osservanza di quest’ultimo, il quale (doc. 3 produzione ricorrente T.A.R. Liguria) al paragrafo disciplinante i criteri di valutazione dell’offerta, prescriveva: “la proponente deve indicare il costo complessivo: della propria attività di gestione della singola pratica (…); dell’eventuale perizia con accesso di sopralluogo; della perizia medico legale.

Delle due offerte in gara, ossia quella della ricorrente e quella dei controinteressati, quest’ultima, come allega la deducente e come si riscontra dal doc. 5 fascicolo T.A.R. Liguria (offerta dei consulenti associati del 28.9.2009) esponeva sia il costo complessivo offerto per la gestione della singola pratica (€ 70) sia il “costo complessivo dell’eventuale perizia con accesso sopralluogo” (€ da 120 a 600, secondo la complessità della perizia), sia, infine il “costo complessivo della perizia medico – legale” (da € 90 a € 300, secondo la complessità della perizia stessa).

La Commissione, con verbale del 30.9.2009 impugnato (doc. 4 ricorrente), avendo rilevato la composizione dell’offerta della società Consulenti associati odierna controinteressata nei termini appena riportati e la formulazione dell’offerta della ricorrente nei seguenti: “ costo unitario complessivo per sinistro, Euro 170,00= (centosettanta /00), oltre oneri fiscali”, ritenendo che l’offerta come formulata dalla Sircus s.r.l “non consente la comparazione con l’altra offerta pervenuta, non risultando specificati i costi della perizia e della visita medico – legale”, là dove quest’ultima risultava conforme alle prescrizioni del capitolato sopra riportate, escludeva l’offerta della ricorrente ed aggiudicava provvisoriamente la gara alla controinteressata.

Con determinazione del 2.10.2009 n. 128585 la Provincia di Alessandria pronunciava l’aggiudicazione definitiva e la ricorrente gravava detto provvedimento con motivi aggiunti depositati al T.A.R. Liguria l’8.1.2010. Il predetto T.A.R. accoglieva la domanda cautelare delibando la fondatezza del gravame sull’assunto che anche nel dubbio l’offerta della ricorrente poteva essere fatta oggetto di chiarimenti da parte della stazione appaltante.

1.2. Il ricorso, che era stato all’origine incardinato presso il predetto Tribunale con R.G. n. 1164.09, sull’adesione della ricorrente all’istanza di regolamento di competenza presentata dall’Amministrazione, veniva trasmesso dal TAR Liguria a questo Giudice con Ordinanza n. 1/20010.

Tutte le parti già costituite nel giudizio a quo riassumevano ritualmente la causa, depositando la ricorrente l’atto di riassunzione con allegato il ricorso, in data 8.2.2010, la Provincia di Alessandria la costituzione il 17.2.2010 e parte controinteressata una memoria di costituzione e difesa l’8.2.2010. La ricorrente produceva il 16.4.2010 ulteriore memoria defensionale.

Alla pubblica Udienza del 22.4.2010 udita la discussione dei patroni delle parti e la relazione del referendario Avv. Alfonso Graziano il ricorso e i relativi motivi aggiunti sono stati introitati per la definitiva decisione.

2.1. Al primo motivo, che rubrica violazione e falsa applicazione del Regolamento per la disciplina dei contratti della provincia di Alessandria, dell’art. 30 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 97 Cost., nonché difetto assoluto di presupposto, contraddittorietà e difetto di motivazione, è affidata la censura sostanziale. Sostiene la ricorrente che il Capitolato d’oneri, nei “criteri di valutazione dell’offerta”, prescriveva che i concorrenti indicassero solo il “costo complessivo dell’attività per ogni singola pratica “comprensiva dell’eventuale perizia di sopralluogo e dell’eventuale perizia medico legale, così come ha correttamente fatto l’odierna ricorrente, che ha proposto un unico prezzo a pratica di € 170,00” (ricorso introduttivo, pagg.6-7), là dove i controinteressati avrebbero illegittimamente offerto tre distinti importi e non quello complessivo a seconda che la singola pratica assicurativa inerisse anche ai danni a cose richiedenti una perizia e a danni a persone importanti una perizia medico – legale. Illustra poi la deducente le modalità attuariali attraverso cui è pervenuta alla formulazione del prezzo omnicomprensivo, le quali appaiono poco rilevanti ai fini del decidere, peri i quali, invero, rileva unicamente la conformità o meno delle offerte alle prescrizioni della lex specialis.

2.2. Siffatta prospettazione, a parere del Collegio impatta frontalmente con le inequivoche prescrizioni del Capitolato e va pertanto disattesa.

Invero, come ricordato, il paragrafo disciplinante i criteri di valutazione dell’offerta (doc. 3-bis produzione Amministrazione, pag. 2), stabiliva: “la proponente deve indicare il costo complessivo: della propria attività di gestione della singola pratica (…); dell’eventuale perizia con accesso di sopralluogo; della perizia medico legale.

Siffatta disposizione di gara, dunque, lungi dal lasciar intendere, come erroneamente sostiene la ricorrente, che l’Amministrazione avesse interesse a che i concorrenti esponessero in offerta solo il prezzo complessivo per singola pratica “lasciando espressamente ai concorrenti l’alea dell’indicazione di un unico prezzo” (pag. 7 ricorso), esprime invece ad avviso della Sezione, e rende noto ai concorrenti, che l’interesse della stazione appaltante muove nella direzione esattamente opposta, significando la volontà dell’Ente di conseguire offerte rappresentative della composizione del “costo complessivo” così come risultante e costituito, in dettaglio, dai tre fattori che il paragrafo riportato ha cura immediatamente di specificare nel costo complessivo ma “della propria attività di gestione della singola pratica (…); dell’eventuale perizia con accesso di sopralluogo; della perizia medico legale”.

2.3. Al dato che, poi, la lex specialis prevedeva che l’aggiudicatario dovesse fungere da “unico interlocutore” di tutte le parti coinvolte nei sinistri non può annettersi il significato, preteso dal ricorrente, di riprova della volontà dell’Amministrazione di richiedere ai concorrenti l’indicazione di un unico costo complessivo. Invero, l’allegazione di quella locuzione di capitolato appare del tutto inconferente poiché essa ha lo scopo di delineare unicamente la strutturazione della dinamica della fase esecutiva del rapporto contrattuale (e risponde ad una logica di centralizzazione ed unificazione della responsabilità e del ruolo dell’appaltatore del servizio nei confronti sia delle parti private coinvolte nei sinistri che dell’Amministrazione che ha “esternalizzato” le relative incombenze attraverso l’affidamento in appalto) ma non risulta pertinente nell’interpretazione delle disposizioni di legge speciale disciplinanti la prodromica e anteriore fase di scelta del contraente.

Del che costituisce, del resto, supporto testuale la stessa locuzione di gara, per la quale unico interlocutore deve essere, appunto, l’aggiudicatario, che all’evidenza si individua solo in esito e a vale della fase di scelta del contraente.

Dalla tratteggiata enunciazione analitica delle voci del costo complessivo recata dalla chiara norma di capitolato in analisi, che non si presta ad interpretazioni di sorta in ossequio al canone ermeneutico in claris non fit intepraetatio, discende che era onere preciso dei concorrenti esporre in offerta il costo complessivo relativamente a tutte e tre le soci preindividuate dal par. Criteri di valutazione dell’offerta nella “propria attività di gestione della singola pratica”, nella “eventuale perizia con accesso sopralluogo” e nella “perizia medico – legale”.

2.4.1. Dalla delineata analiticità della norma deriva, per l’effetto, che era conforme ad essa solo l’offerta della società controinteressata, la quale era articolata e scomposta sui tre fattori indicati dalla norma di gara ed in conformità esponeva, come sopra riportato, sia il costo complessivo offerto per la gestione della singola pratica (€ 70), sia il “costo complessivo dell’eventuale perizia con accesso sopralluogo” (€ da 120 a 600, secondo la complessità della perizia), sia, infine, il “costo complessivo della perizia medico – legale” (da € 90 a € 300, secondo la complessità della perizia stessa), oltre oneri fiscali.

Non era invece conforme alla norma di lex specialis l’offerta della ricorrente, che era formulata nei generici e indistinti termini del “ costo unitario complessivo per sinistro, Euro 170,00= (centosettanta /00), oltre oneri fiscali”.

2.4.2. L’esclusione dell’offerta della ricorrente di profila dunque legittima, stante la rilevata sua difformità dalla suindicata prescrizione del capitolato, anche in forza dell’espressa sanzione al riguardo comminata e resa nota ai concorrenti con la lettera di invito, opportunamente riportata nel provvedimento impugnato, secondo la quale “la mancata totale rispondenza delle offerte presentate alle condizioni richieste mediante l’apposito Capitolato d’Oneri, costituirà motivo di esclusione”. Disposizione peraltro non impugnata dalla ricorrente.

Il primo motivo di ricorso si prospetta conseguentemente infondato e va respinto.

3.1. Con il secondo mezzo, che rubrica le stesse censure di violazione di legge e di eccesso di potere che titolano il primo scrutinato motivo, la ricorrente svolge la doglianza secondo la quale, da un lato, è l’offerta dei controinteressati a presentarsi indeterminata e incomparabile con le altre perché non indica come richiesto dal capitolato il costo complessivo.

La censura è infondata, alla luce di quanto appena spiegato in ordine al carattere che invece si profila dettagliato ed analitico dell’offerta della controinteressata, che si configura in aderenza alla richiesta di analitica indicazione dei singoli sub – costi complessivi costituenti nel loro insieme il costo complessivo offerto dal concorrente.

E’ poi palesemente infondata in fatto nella parte in cui lamenta che l’offerta di controparte non indica il costo complessivo di gestione della pratica: a smentire l’assunto basti leggere la prima alinea dell’offerta della controinteressata, indicante invece proprio il “costo complessivo della propria attività di gestione della singola pratica Euro 70,00” oltre oneri fiscali.

3.2. La doglianza secondo la quale, poi, le altre voci di costo sarebbero espresse con formulazione incerta tra un minimo e un massimo, per cui non esporrebbero il relativo costo complessivo, non persuade il Collegio, poiché da un canto tra il minimo e il massimo è sempre rinvenibile il costo complessivo, rappresentato, al massimo, da quello massimo rispettivamente indicato in € 600 per l’eventuale perizia e in € 300 per la perizia medico – legale; da un altro sembra logico che l’impresa abbia indicato dei valori oscillanti tra un minimo e un massimo, non potendo all’evidenza, conoscere in anticipo quanto impegno e, quindi, quale costo possa comportare una singola perizia estimativa di danni a cose o una perizia medico –legale, valori che dipendono, come esattamente avverte la controinteressata, dalla “complessità della perizia stessa”.

3.2. Con la prima parte del secondo motivo la ricorrente assume che, in ogni caso, l’importo complessivo indicato in € 170 dovesse essere inteso come relativo alle tre distinte ipotesi indicate nel capitolato e sostiene quindi che la sua offerta era perfettamente comparabile con qualsiasi altra e che comunque avrebbe potuto formare oggetto di richiesta di una chiarimenti inidonea ad alterare la par condicio dei concorrenti.

3.3.1. Entrambe le riassunte censure non si prestano ad essere condivise e vanno pertanto disattese.

La prima, sulla pretesa riferibilità del costo complessivo alle tre distinte sottovoci sopra ricordate è sguarnita di un principio di prova e finanche priva di un elemento allegatorio, non illustrandosi, né fornendosi elementi di sostengo di natura fattuale, documentale o concettuale, le ragioni che sostengono l’asserzione secondo cui un costo così esiguo – anche in rapporto agli ordini di grandezza economici esposti nell’offerta della controinteressata – dovesse essere ritenuto comprensivo del costo per la gestione amministrativa della singola pratica, del costo dell’eventuale perizia di sopralluogo nonché del costo della perizia medico – legale. La doglianza è quindi inammissibile per genericità è comunque infondata per difetto di elementi allegatori e principio di prova.

3.3.2. Che, anzi, la rilevata macroscopica discrepanza tra l’esiguo costo di soli € 170 proposto dalla ricorrente, a suo dire omnicomprensivo, e il ben maggiore corrispettivo offerto dalla controinteressata e articolato sul costo complessivo offerto per la gestione della singola pratica (€ 70), sul “costo complessivo dell’eventuale perizia con accesso sopralluogo” (€ da 120 a 600, secondo la complessità della perizia), sia, infine sul “costo complessivo della perizia medico – legale” (da € 90 a € 300 secondo la complessità della perizia)”, getta piena luce sull’incomparabilità dell’offerta della ricorrente, scarna e priva degli elementi di analiticità imposti dal capitolato, rispetto a quella della controinteressata.

3.3.3. La seconda sub – censura, che lamenta il mancato esercizio da parte della commissione del potere di richiedere chiarimenti circa il contenuto dell’offerta senza il rischio di alterare la par condicio è a parere del Collegio infondata in diritto, tenuto conto da un lato della tassatività della norma di capitolato violata dalla ricorrente e, per converso, del quantum di deviazione della sua offerta dal contenuto della disposizione; dall’altro, dell’ambito oggettivo che le norme e la giurisprudenza ritagliano al potere di integrazione documentale.

3.4.1. Rammenta al riguardo il Collegio che il potere – dovere di integrazione in sede di gara è doverosamente circoscritto, sotto il profilo oggettivo, al materiale documentale, potendo essere esercitato, sempreché non venga violata la par condicio, come avviene quando si pretenda di supplire all’omesso assolvimento di un onere sancito a pena di esclusione, solo per sopperire a carenze documentali, ossia ad omessa rappresentazione del contenuto di elementi documentali e non può risolversi nel rimediare alla produzione di un documento mancante, quanto, piuttosto, nella semplice integrazione di un documento già presente agli atti di gara (ex multis, T.A.R. Lazio Roma, Sez. I, 9 luglio 2008, n. 6518).

Siffatto principio è stato poi positivizzato in norma dall’art. 46 del d.lgs. 16.4.2006, n. 163, ma è pur sempre temporalmente limitato alla fase della procedura di gara preordinata alla verifica dei requisiti soggettivi di partecipazione (Consiglio di Stato, sez. V, 26 giugno 2007, n. 3656).

3.4.2. Deve inoltre la Sezione puntualizzare che, fermo il delineato limite oggettivo e temporale, non è consentito alla commissione di gara esercitare un potere di integrazione, mediante richiesta di chiarimenti o altro, quando la procedura sia pervenuta alla fase dell’offerta, sussiste una norma di gara chiara e dettagliata nel prescrivere un determinato contenuto o requisito dell’offerta stessa e quando la deviazione della composizione e/o rappresentazione di una delle offerte in gara dalla norma stabilita al riguardo dalla lex specialis, sia marcata, come nel caso all’esame, contraddistinto dall’analiticità e chiarezza della disposizione capitolare violata dalla ricorrente con la confezione di un’offerta nettamente divergente dalla prescrizione stessa, dando luogo ad un accentuato quantum di deviazione dalla prescrizione della lex specialis.

3.4.3. In siffatti casi, qualunque intervento da parte della commissione sull’offerta non si arresterebbe ad un’opera interpretativa – che pure è di dubbia ammissibilità - ma sostanzierebbe una sostituzione dell’organo di gara all’offerente, con evidente alterazione della par condicio, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente.

Del resto, la giurisprudenza che già astringe il potere di integrazione documentale nei condivisibili limiti c’anzi ricostruiti, esclude in toto il potere di intervento della commissione nei confronti delle offerte, limitandolo ai lapalissiani casi dell’errore di calcolo, specie a fronte di disposizioni tassative della lex specialis.

In linea con le coordinate ermeneutiche ora disegnate si è, infatti, condivisibilmente precisato che “vengono violati i principi di par condicio dei concorrenti e di imparzialità dell'azione amministrativa, quando in sede di gara la stazione appaltante, pur in presenza di una clausola con la quale l'amministrazione si è auto vincolata qualificando un determinato requisito dell'offerta come indispensabile, modifica d'ufficio le offerte delle partecipanti, al fine di renderle conformi ex post al capitolato speciale. L'integrazione ammissibile, al fine di far prevalere la sostanza sulla forma, finalizzata unicamente ad ottenere precisazioni in ordine alla documentazione prodotta, in vista della sanatoria di eventuali irregolarità formali, non può estendersi al caso in cui l'incompletezza o la non conformità alle prescrizioni di gara riguardi l'offerta tecnica ed economica, perché altrimenti verrebbe ad essere violato il principio della par condicio dei concorrenti mediante la modificazione postuma dell'offerta, con conseguente”. (T.A.R. Lombardia - Brescia, Sez. II, 27 maggio 2009, n. 1073).

Si rammenta anche che nel caso in cui un concorrente ha del tutto omesso – come nel caso all’esame – di indicare una voce di costo prescritta dalla lex specialis, non è neppure consentito da parte dell’impresa, supplire a tale mancanza attraverso un’integrazione nella fase di verifica dell’anomalia (T.A.R. Veneto, Sez. I, 17 dicembre 2008, n. 3887).

Anche il secondo motivo di ricorso si profila dunque infondato e va respinto.

5.1. Il terzo motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 191 del D.lgs. n. 1267/200 e difetto di presupposto lamentando che la Provincia di Alessandria si sarebbe impegnata a sostenere una spesa non determinata, in contrasto con la rubricata norma che impone agli enti locali di sostenere spese solo a fronte di un puntuale impegno contabile.

5.2. La censura è inammissibile per difetto di legittimazione, poiché la norma invocata è predisposta nell’interesse dell’Amministrazione alla certezza della spesa e non vale a rendere la posizione del ricorrente qualificata e differenziata rispetto a quella della generalità dei cives. Stenta pertanto il Collegio a rinvenire nella posizione soggettiva della ricorrente i caratteri dell’interesse legittimo che va annesso solo alle posizioni dei privati che siano differenziate da quelle della collettività e qualificate dalla norma, ossia prese in considerazione dall’ordinamento all’atto della creazione di una norma di azione.

La censura è inoltre infondata poiché sfornita di un principio di prova.

In definitiva, al lume delle considerazioni svolte, il gravame si profila infondato e va, pertanto, respinto.

Le spese possono essere compensate per eque intuitive ragioni, connesse anche all’affidamento ingenerato nella ricorrente sul buon esito della lite dall’accoglimento della domanda cautelare pronunciato dal T.A.R. Liguria.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – Prima Sezione – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo respinge.

Compensa integralmente le spese di lite tra le costituite parti.

Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella Camera di Consiglio del giorno 22 aprile 2010 con l'intervento dei Magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente FF

Alfonso Graziano, Referendario, Estensore

Paola Malanetto, Referendario

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/06/2010