REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2064 del 2009, proposto da:

Martino Santo Trovato, rappresentato e difeso dall'avv. Oreste Puglisi, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tar;

contro

Azienda Ospedaliera Papardo, rappresentata e difesa dall'avv. Arturo Merlo, con domicilio eletto presso avv. Egidio Incorpora, in Catania, via Aloi, 46;

nei confronti di

Edilsgro' di Coppolino Angelo, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

del provvedimento prot. 4614/831 del 5.03.2009 con il quale l’Azienda Ospedaliera Papardo ha decretato l’esclusione e la mancata aggiudicazione al ricorrente della gara per la realizzazione di un micro-nido aziendale presso il P.O. Papardo;

di tutti i provvedimenti presupposti, connessi o consequenziali, ivi compresa la segnalazione da autorità, enti od organi comunque denominati, e di ogni provvedimento di affidamento dell’appalto ad altra ditta;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Papardo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 aprile 2010 il dott. Francesco Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente impresa individuale Trovato Martino Santo ha partecipato alla gara indetta dall’Azienda Ospedaliera Papardo di Messina per l’affidamento dei lavori di realizzazione delle opere e della di fornitura di arredi ed attrezzature necessari per l’approntamento di un micro-nido aziendale, ed è stata esclusa dalla procedura a causa del mancato possesso del requisito di “regolarità fiscale” di cui all’art. 75, co. 1, lett. g, del D.P.R. 554/1999.

Più in particolare, la stazione appaltante ha ritenuto insussistente il requisito in questione in virtù di una attestazione rilasciata dall’Agenzia delle Entrate di Milazzo – a seguito di esplicita richiesta dell’Azienda Ospedaliera – nella quale si afferma che alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara sull’impresa ricorrente gravava il “mancato pagamento della somma di Euro 4.396,78, definitivamente accertata alla data del 18.07.2008” relativa all’anno 2004 (cfr. nota Agenzia delle Entrate prot. 2009/6529 del 25.02.2009).

Dopo aver contestato invano in via amministrativa la sussistenza della presunta irregolarità, l’impresa ha impugnato il provvedimento di esclusione con ricorso straordinario al Presidente della Regione, poi trasposto in sede giurisdizionale, denunciando i vizi indicati di seguito, e chiarendo altresì che – una volta rimossa l’illegittima esclusione – diverrebbe aggiudicataria della gara:

1.- violazione e falsa applicazione dell’art. 75, co. 1, lett. g, del D.P.R. 554/1999;

la ricorrente si duole, in particolare, del fatto che la stazione appaltante non avrebbe preso nella dovuta considerazione la documentazione prodotta successivamente all’esclusione, dalla quale emergerebbe senza dubbio l’inesistenza del presunto debito tributario, già saldato ben prima di presentare domanda di partecipazione alla gara;

2.- violazione e falsa applicazione dell’art. 38, lett. g, del D. Lgs. 163/2006 e s.m.i. – eccesso di potere per mancato riconoscimento della non definitività dell’accertamento – violazione del diritto di difesa – illegittimità procedimentale per mancato annullamento in autotutela;

in ogni caso, sostiene la ricorrente – anche nell’ipotesi in cui fosse ravvisata l’esistenza di una pendenza col Fisco – questa non potrebbe costituire motivo di esclusione dalla gara, in quanto si tratterebbe di debito non ancora definitivamente accertato, essendo pendenti i termini per l’impugnativa giurisdizionale.

Si è costituita in giudizio per resistere l’intimata Azienda Ospedaliera. Non si è invece costituita – pur se regolarmente evocata – la controinteressata impresa Edilsgrò, aggiudicataria dell’appalto.

Con ordinanza n. 1479/2009, ritenuti sussistenti alcuni profili di probabile fondatezza del gravame, il Collegio ha fissato l’udienza pubblica di trattazione del merito ai sensi dell’art. 23 bis, co. 3, L. 1034/1971.

Di seguito, le parti hanno depositato memorie difensive e, all’udienza del 15 aprile 2010, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Viene sottoposta all’esame del Collegio la questione riguardante la legittimità del provvedimento di esclusione da una pubblica gara di una impresa concorrente per asserita mancanza del requisito della cd. “regolarità fiscale” di cui all’art. 75, co. 1, lett. g, del D.P.R. 554/1999.

1.- In via preliminare, va disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa dell’Azienda resistente, basata sulla circostanza formale che la ricorrente avrebbe chiesto in sede giurisdizionale la “dichiarazione di nullità, invalidità o comunque di inefficacia del provvedimento impugnato e dell’eventuale atto di aggiudicazione”, piuttosto che il loro “annullamento”.

L’eccezione non ha pregio per il fatto la ricorrente ha utilizzato nel suo petitum una formula ampia ed onnicomprensiva con la quale si chiede – in sostanza - la rimozione dal mondo giuridico degli atti impugnati, sulla base di vizi di legittimità calendati. In più, si rileva che il petitum formale risulta accompagnato nel corpo dell’atto da numerose e rilevanti espressioni semantiche che postulano “l’annullamento” degli atti (ad esempio, nella pagina iniziale del ricorso).

L’illustrato modo di redigere il ricorso non ne comporta l’inammissibilità, sia a causa del tenore complessivo dell’atto (che contiene vari riferimenti alla rimozione degli atti impugnati), sia per le considerazioni che di seguito si espongono.

In proposito, va ricordato che a seguito della riforma della L. 241/90 operata con la Legge 15/2005, è stata recepita nel diritto amministrativo positivo quella distinzione – già elaborata in passato dalla dottrina, in analogia con la sistematica del “negozio giuridico” di diritto privato – tra vizi di “nullità” del provvedimento (art. 21 septies) e vizi che comportano “l’annullabilità” dello stesso (art. 21 octies). Entrambe le patologie codificate nella legge di riforma rientrano nel più ampio e generale concetto di “invalidità” dell’atto, nel quale si inseriscono quali sottocategorie.

Chiedendo di “ritenere e dichiarare …. l’invalidità del provvedimento” il ricorrente ha, allora, fatto riferimento alla categoria più generale che assomma tutti i vizi dell’atto amministrativo, senza distinguerli nella loro più specifica portata. Né si può affermare che tale indicazione generale non sia conforme a legge dato che sin dalle origini della giustizia amministrativa, in base all’art. 6, co. 1, n. 3, del R.D. 642/1907 (Regolamento per la procedura innanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, richiamato dall’art. 19 della L. Tar) il ricorso giurisdizionale deve contenere, tra l’altro, “la esposizione sommaria dei fatti, i motivi su cui si fonda il ricorso, con l’indicazione degli articoli di legge o di regolamento che si ritengono violati e le conclusioni”. Ne consegue che – in base a quest’ultima disposizione - non grava sul ricorrente la specifica qualificazione del tipo di vizio denunciato (ossia, se di “nullità” o di “annullabilità”). Né può ritenersi che tale onere sia sorto ora, dopo la modifica della L. 241/90, atteso che gli artt. 21 septies e 21 octies della L. 15/2005 sono intervenuti solo a classificare i vizi dell’atto amministrativo, senza modificare o ampliare gli oneri processuali del ricorrente sotto il profilo qui in esame.

In sintesi, alla stregua della norma che impone precisi oneri formali nella redazione del ricorso, e della disposizione che distingue vizi comportanti la “nullità” da quelli causa di “annullabilità”, non può essere qualificato inammissibile il gravame redatto con un petitum ampio nel quale si chieda genericamente al giudice di accertare l’<invalidità> (quale categoria generale sopra descritta) dell’atto impugnato, disponendone contestualmente la rimozione dal mondo giuridico, senza specificare se l’effetto demolitivo della sentenza debba essere ricondotto alla sussistenza di cause di “nullità” o di “annullabilità” dell’atto stesso.

2.- Si può quindi passare ad esaminare il merito delle censure.

Il Collegio premette che la questione posta non implica particolari apprezzamenti e/o valutazioni in punto di diritto concernenti l’interpretazione dell’art. 75 del D.P.R. 554/99 citato, ma si presta ad essere agevolmente definita sulla base di una attenta analisi documentale delle varie attestazioni (prodotte agli atti di causa), provenienti tutte dall’Agenzia delle Entrate.

In primo luogo, va premesso che l’originaria certificazione sulla situazione fiscale della ditta ricorrente (nota prot. 2009/6529 del 25.02.2009) - emessa dall’Agenzia delle Entrate a seguito dell’accertamento disposto dalla stazione appaltante attraverso richieste di attestazioni e precisazioni rivolte all’ufficio tributario - si dimostrava certamente idonea a fondare la contestata esclusione dalla gara, nella parte in cui attestava l’esistenza di un debito fiscale per l’anno 2004 definitivamente accertato, e sussistente alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Per completezza, va aggiunto che la predetta certificazione evidenziava anche la sussistenza di ulteriori debenze, relative all’anno 2005, sulle quali però non era ancora calato il manto della definitività.

Assume rilievo per la vicenda in esame il fatto che la ricorrente abbia subito contestato radicalmente nella sua essenza l’esistenza del debito tributario dell’anno 2004, affermando di averlo saldato tramite versamento con modello F 24 circa due mesi prima di partecipare alla procedura per cui è causa. Su questa circostanza si basa il primo motivo di ricorso, col quale viene denunciata appunto violazione e falsa applicazione dell’art. 75, co. 1, lett. g, del D.P.R. 554/1999.

La censura è fondata e rilevante.

Invero, pur essendo state emanate nel corso della vicenda in esame diverse attestazioni da parte del competente ufficio tributario (alcune delle quali poco chiare e/o incomplete), la ricorrente ha infine prodotto la certificazione dell’Agenzia delle Entrate prot. 2009011966 datata 2 aprile 2009 (all. 6/A al ricorso) nella quale si chiarisce definitivamente che il debito del 2004 è stato assoggettato a procedura di “sgravio” a seguito del pagamento effettuato dalla ricorrente (conformemente a quanto affermato nel ricorso) già in data 29 maggio 2008, ossia ben prima di partecipare alla gara d’appalto.

In sintesi, il pagamento della cartella esattoriale relativa al 2004 era stato eseguito dalla ricorrente prima di partecipare alla gara, e questo le avrebbe consentito di proclamare la propria “regolarità” sotto il profilo in esame; tuttavia, tale versamento non era stato immediatamente tenuto in conto dall’amministrazione finanziaria, che ne ha attestato l’effettiva sussistenza solo con certificazione postuma, successiva alla disposta esclusione della ricorrente dalla gara.

Quanto esposto vale a dichiarare insussistente l’irregolarità fiscale posta a fondamento dell’atto di esclusione, ed impone conseguentemente l’annullamento giurisdizionale di quest’ultimo atto.

Una ultima notazione va fatta con riguardo alla seconda attestazione contenuta nel certificato a sé favorevole prodotto dalla ricorrente (doc. 6/A citato), riguardante anche l’esistenza di pendenze fiscali relative all’anno 2005 non ancora definitivamente accertate.

Tali ultime circostanze non possono valere ad invalidare la tesi della ricorrente – ed a predicare quindi l’inesistenza del requisito della “regolarità fiscale” - per una duplice ragione: a) in primo luogo, pur essendo conosciute (in quanto citate anche nelle precedenti certificazioni) la stazione appaltante non le ha mai elevate ad ostacolo per la partecipazione alla gara; b) in secondo luogo, è ormai consolidato l’orientamento giurisprudenziale che ritiene irrilevanti – ai fini dell’art. 75, co. 1, lett. g, del D.P.R. 554/1999 – i debiti fiscali ove non siano ancora muniti del carattere della definitività (cfr., ex multis, Tar Marche Ancona n. 292/2005: “Le infrazioni agli obblighi derivanti dalle norme a disciplina dei rapporti di lavoro - come a quelli sulla sicurezza o in materia di imposte e tasse - possono giustificare l'esclusione sole se accertate in modo "definitivo", tale dovendosi intendersi l'espressione "debitamente accertate" di cui all'art. 75 comma 1 lett. e), d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, dovendosi altrimenti dubitare della conformità della disposizione in esame ai principi di cui agli art. 3 e 97 cost., sia perché inspiegabilmente diversa dall'ipotesi, sostanzialmente identica, di cui alla successiva lett. d), sia per violazione del principio di legalità ed imparzialità dell'azione amministrativa, dal momento che sarebbero sottoposti a "preventiva" esclusione comportamenti che ben possono, poi, risultare non solo affatto illeciti, ma anche "indebitamente" accertati.” Negli stessi termini, Tar Campania, Salerno, 2176/2008; Tar Lazio, Roma 7842/2008).

In conclusione, per quanto esposto, il ricorso merita accoglimento.

Si stima equo disporre la compensazione delle spese processuali in considerazione dell’incolpevole affidamento riposto dall’Azienda ospedaliera resistente sulle attestazioni rilasciatele dal competente ufficio tributario.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania (sezione interna I^) – accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione della ricorrente dalla procedura di gara.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2010 con l'intervento dei Magistrati:

Vincenzo Zingales, Presidente

Salvatore Schillaci, Consigliere

Francesco Bruno, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/06/2010