REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 408 del 2010, proposto da:

De Vizia Transfer S.p.A., rappresentato e difeso dall'avv. Paola D'Alessandro, con domicilio eletto presso Paola D'Alessandro in Venezia - Mestre, piazza XXVII Ottobre, 43;

contro

Comune di Isola Rizza in Persona del Sindaco P.T.;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

dell'ordinanza del Sindaco del Comune di Isola Rizza n. 37 dd. 31.12.2009 relativa alla gestione per il periodo 1.1.2010-30.6.2010 del servizio di raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 giugno 2010 la dott.ssa Alessandra Farina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente svolge attività di raccolta e trasporto rifiuti nel Comune di Isola Rizza a seguito di successivi affidamenti, da ultimo in virtù del contratto d’appalto prorogato, con determinazione dirigenziale n. 256 del 20.8.2009, sino alla data del 31.12.2009.

In prossimità della scadenza della proroga, il Comune contattava la società al fine di acquisire la disponibilità ad un’ulteriore proroga del servizio per altri sei mesi, alle medesime condizioni economiche e tecniche in atto, nelle more della predisposizione degli atti e degli adempimenti necessari per l’affidamento mediante pubblica gara del nuovo servizio.

La ricorrente declinava la proposta di ulteriore proroga, alla luce del disposto di cui all’art. 23-bis del D.L. n. 112/2008, per effetto del quale, attese le interpretazioni giurisprudenziali rese sul punto, anche la gestione in regime di proroga di un servizio va equiparata all’affidamento diretto, senza gara, dello stesso, come tale impeditiva della partecipazione per l’affidatario ad altre gare per l’acquisizione di ulteriori servizi.

Sulla scorta di tale interpretazione, onde evitare il pregiudizio derivante dall’impedimento alla partecipazione ad altre gare, la ricorrente rifiutava la proposta di proroga.

Di tal chè l’amministrazione comunale decideva di assumere l’ordinanza n. 37/2009, ai sensi dell’art. 50 del D.lgs. n. 267/2000, al fine di assicurare comunque la continuità del servizio di gestione dei rifiuti urbani, tenuto conto della qualità di servizio essenziale, non suscettibile di subire interruzioni.

Avverso il provvedimento sindacale così assunto insorgeva la ricorrente deducendo le seguenti censure:

Violazione degli artt. 50 del D.lgs. n. 267/2000 e 191 del D.lgs. n. 152/2006 per carenza di presupposti.

Non sussistono le condizioni di fatto e di diritto per giustificare l’adozione di una ordinanza contingibile ed urgente, essendo rinvenibili nell’ordinamento gli strumenti ordinari per assicurare l’esecuzione e la continuità del servizio di igiene urbana.

Violazione dei principi di ragionevolezza, di buona amministrazione e di proporzionalità.

Eccesso di potere per sviamento, carenza dei presupposti e inadeguatezza del mezzo rispetto al fine.

Non sono ravvisabili le condizioni oggettive per ricorrere a tale rimedio straordinario, non essendosi venuta a determinare una situazione del tutto imprevedibile, connessa alla salute pubblica e l’ambiente, da rimediare con urgenza.

Invero, era ben nota all’amministrazione l’imminente scadenza del contratto in essere con la ricorrente e quindi la necessità di intervenire con gli strumenti ordinari per assicurare la continuità del servizio.

L’amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.

All’udienza del 10 giugno 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Oggetto delle doglianze dedotte con il gravame in oggetto è l’ordinanza contingibile ed urgente assunta dal Sindaco del Comune di Isola Rizza, al fine di assicurare la continuità del servizio di igiene nel territorio comunale.

La ricorrente è attuale gestore del servizio, a seguito di proroghe concesse dopo l’iniziale affidamento mediante trattativa privata.

Come ricordato in fatto nonché nelle premesse al provvedimento impugnato, a seguito della richiesta avanzata dall’amministrazione di provvedere alla prosecuzione del servizio in regime di proroga per un ulteriore semestre (1.1.2010/30.6.2010), nelle more della predisposizione degli atti e degli adempimenti necessari per l’affidamento del nuovo servizio, la ricorrente ha denegato la propria disponibilità alla proroga, onde non ricadere nella fattispecie prevista dall’art. 23-bis del D.L. n. 112/2008, che, sul presupposto elaborato dalla giurisprudenza in sede interpretativa dell’assimilazione del regime di proroga all’affidamento diretto, impedisce agli affidatari diretti la partecipazione alle gare per l’acquisizione di nuovi servizi.

A fronte di tale diniego, l’adozione dell’ordinanza contingibile ed urgente, assunta dal Comune sul presupposto della necessità di assicurare la continuità del servizio.

Ritiene il Collegio che il ricorso sia infondato, seppure con le precisazioni che di seguito verranno esplicitate.

Invero, è indubitabile che il servizio de quo sia di carattere essenziale e come tale non possa subire interruzioni e che l’attuale gestione sia stata resa proprio in virtù delle proroghe disposte a favore della ricorrente.

Ciò può quindi giustificare in fatto la scelta dell’amministrazione di assicurare la continuità del servizio mediante un provvedimento extra ordinem, a fronte della nuova posizione assunta dalla ricorrente, non più disponibile (per le pur legittime ragioni esternate) alla prosecuzione del servizio in regime di ulteriore proroga.

Al tempo stesso, non si possono ignorare le motivazioni che, alla luce della disposizione contenuta nell’art. 23-bis del D.L. n. 112/2008, hanno fondato il diniego alla richiesta di gestione in proroga del servizio da parte della ricorrente.

Alla luce dell’interpretazione espressa in giurisprudenza circa l’assimilazione della gestione in regime di proroga all’affidamento diretto del servizio senza gara, è invero ben comprensibile la posizione assunta dalla società De Vizia .

Ciò premesso, osserva il Collegio che proprio per la particolarità della situazione venutasi a determinare e in considerazione dell’importanza ed essenzialità del servizio da rendere alla collettività, sia possibile ritenere la sussistenza delle condizioni e dei presupposti per legittimare l’ordinanza sindacale contingibile ed urgente, onde assicurare comunque, senza il ricorso ad una nuova ed ulteriore proroga, la continuità del servizio nelle more della predisposizione degli atti necessari per il nuovo affidamento.

Al tempo stesso, tuttavia, proprio per le diverse modalità nonché i diversi presupposti per effetto dei quali è stata affidata per ulteriori sei mesi alla ricorrente la gestione del servizio di igiene urbana, non si ritiene che tale condizione possa essere configurata o assimilata (come ritenuto per la proroga) ad un affidamento diretto, come tale ricadente nella previsione di cui al richiamato art. 23-bis e quindi costituire per la ricorrente causa di impedimento alla partecipazione a gare per l’affidamento di ulteriori servizi.

Il Collegio è quindi dell’avviso che l’avvenuto affidamento, per il semestre considerato, del servizio alla ricorrente per effetto di un provvedimento extra ordinem, assunto sulla base di presupposti di diritto del tutto diversi da quelli in base ai quali in via ordinaria si procede mediante proroga dell’affidamento in corso, non sia assimilabile a tale ultima ipotesi e quindi non possa costituire per la società istante impedimento per l’eventuale partecipazione ad altre gare.

Per tali considerazioni, ferme restando le precisazioni sopra espresse, il ricorso va respinto.

Spese compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Prima Sezione, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2010 con l'intervento dei Signori:

Vincenzo Antonio Borea, Presidente

Riccardo Savoia, Consigliere

Alessandra Farina, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE    

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/07/2010