REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1952 del 2003, proposto da:

Cooperativa Edilizia "Sacro Cuore" Arl, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni Attilio De Martin, con domicilio eletto presso la segreteria del TAR;

contro

Comune di Albignasego - (Pd), rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Segantini, con domicilio eletto presso Studio Falciani in Venezia, San Marco, 3472;

nei confronti di

Cooperativa Edilizia "Ydros" Arl, rappresentato e difeso dagli avv. Sergio Dal Pra', Davide Furlan, con domicilio eletto presso la segreteria del TAR ; Cooperativa Edilizia "Arnica" Arl, Cooperativa Edilizia "Habitat" Arl, Cooperativa Edilizia "Altichiero" Arl, Cooperativa Edilizia "Casambiente" Arl;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

della determinazione numero 639 del 15 luglio 2003 avente a oggetto: "bando protocollo numero 1693 del 20 gennaio 2003 per l'assegnazione delle aree PEEP -località San Lorenzo nucleo numero 1-aggiudicazione definitiva;

e i relativi verbali di gara, approvati dalla commissione esaminatrice e in particolare il verbale 21 febbraio 2003 successivamente modificato dal verbale 27 maggio 2003;

di qualsiasi ulteriore atto o provvedimento, ivi comprese le graduatorie provvisoria e definitiva, e dell'anno 26 maggio 2003 protocollo 14771.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Albignasego - (Pd) e di Cooperativa Edilizia "Ydros" Arl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

vista l'ordinanza di reiezione dell'istanza cautelare;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2009 il dott. Riccardo Savoia e uditi per le parti l'avv.to De Martin per la parte ricorrente e l'avv.to Menorello, in sostituzione dell'avv.to Dal Pra' per la Cooperativa Edilizia Ydros a.r.l. L'avv.to Menorello è presente anche per il Comune di Albignasego, in sostituzione dell'avv.to Segantini.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 20 gennaio 2003 il Comune di Albignasego pubblicava il bando avente ad oggetto l'assegnazione di un lotto edificabile nell'ambito del perimetro del Peep in località San Lorenzo.

La società ricorrente ha presentato rituale domanda di partecipazione unitamente ad altre cooperative edilizie. In data 21 febbraio 2003 veniva predisposta la graduatoria provvisoria, che vedeva la cooperativa ricorrente assegnataria del lotto medesimo, atteso che altra società cooperativa avente maggior punteggio era stata già dichiarata provvisoriamente aggiudicataria di un altro lotto, sempre nel medesimo nucleo.

Stilata la graduatoria provvisoria, veniva inviata in data 3 marzo 2003 una nota di integrazione documentale, precisandosi che la documentazione richiesta sarebbe dovuta pervenire a pena di esclusione entro sette giorni dal ricevimento della presente, secondo quanto previsto dalla norma di bando laddove si prevedeva che sulla base della graduatorie di assegnazione il competente responsabile effettuerà la verifica dell'effettiva sussistenza dei requisiti di ammissibilità degli elementi che hanno comportato l'attribuzione del punteggio, la cui completa documentazione, anche relativamente ai soci, dovrà essere fornita, a pena di esclusione, entro sette giorni dalla richiesta.

In data 7 marzo 2003 perveniva alla ricorrente un'ulteriore nota che si riferiva alle posizioni di soci diversi da quelli cui alla nota precedente.

Infine in data 26 maggio 2003 perveniva un'ulteriore nota, laddove si domandava di trasmettere copia conforme del libro soci in ordine alla posizione di un socio il quale risultava iscritto per due diverse società cooperative; in tale occasione specificava" che dai documenti presentati con vostra in atti del 12 marzo 2003…, la copia conforme del libro soci non dimostra l'iscrizione del socio Pizzeghello Fabio. Si segnala che risulta invece il nominativo del socio Pizzeghello Renzo.”

Con nota del 30 maggio 2003 la ricorrente trasmetteva copia conforme del libro soci da cui risulta l’iscrizione a socio del Pizzeghello Fabio (numero 668 libro soci), erroneamente scambiato con il socio Pizzeghello Renzo (numero 682 libro soci).

Con il provvedimento impugnato in via principale la ricorrente veniva esclusa dalla procedura per mancata produzione nei termini di bando della documentazione richiesta.

Vengono articolati i seguenti motivi di diritto:

violazione della disciplina in materia di verbalizzazione delle operazioni di gara e di funzionamento degli organi collegiali, dei principi di continuità e di concentrazione delle pubbliche gare, dei principi di trasparenza e imparzialità dell'azione amministrativa e dell'articolo 97 della Costituzione, essendosi la gara protratta per ben sei mesi e non risultando l'impossibilità di esaurire i lavori istruttori in una sola o in successive sedute.

violazione del principio di non aggravamento del procedimento amministrativo, violazione della clausola del bando, in quanto non sarebbe stata data facoltà al responsabile del procedimento di richiedere per più di una volta l'integrazione documentale prevista dalla clausola di bando;

violazione della clausola del bando e violazione dell'articolo 6 e 18 della legge numero 241 del 7 agosto 1990, in quanto l'evidente sussistenza di errore scusabile avrebbe dovuto indurre il responsabile del procedimento a procedere alla rettifica dell’istanza erronea o incompleta e non all'esclusione della domanda della ricorrente;

eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità interna della motivazione, posto che alla cooperativa edilizia ricorrente è stato attribuito un punteggio pari a zero;

eccesso di potere per disparità di trattamento in quanto ad altra società cooperativa è stato chiesto di giustificare la posizione del socio che aveva sottoscritto la domanda anche per la cooperativa ricorrente, e il fatto che quest'ultimo abbia poi optato per la cooperativa controinteressata non vale a escludere che in tale ipotesi il responsabile del procedimento abbia correttamente proceduto all'attività istruttoria volta all'eliminazione del rilevato vizio, il che non sarebbe viceversa accaduto nel riscontrato caso di omonimia.

La ricorrente ha ribadito l'interesse a ricorrere, nonostante l'avvenuta aggiudicazione medio tempore, anche sotto il profilo della proponibilità della domanda risarcitoria.

Si sono costituite l'amministrazione e la cooperativa controinteressata, controdeducendo puntualmente.

La domanda cautelare è stata respinta con ordinanza numero 529 del 1 ottobre 2003.

All'odierna udienza, prodotte memoria conclusionale dalle parti, dopo discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso deve essere accolto in ragione dell’assorbente fondatezza del 3^ motivo, con il quale si deduce la violazione della lex specialis e dell’art.6 della legge n 241/90.

Prescrive infatti la normativa di gara che il competente responsabile effettuerà la verifica dell'effettiva sussistenza dei requisiti di ammissibilità e degli elementi che hanno comportato l'attribuzione del punteggio, la cui completa documentazione, anche relativamente ai soci, dovrà essere fornita, a pena di esclusione, entro sette giorni dalla richiesta.

Richiedeva inoltre il bando che risultasse dall'esame dell’estratto del libro soci utilmente documentata l'iscrizione di 24 soci iscritti e interessati all'intervento.

Orbene la ricorrente ha nel termine indicato prodotto la documentazione utile a giustificare l'iscrizione di 23 soci, in quanto il 24º è stato erroneamente indicato Pizzeghello Renzo e non Pizzeghello Fabio, sicché è stata esclusa.

Ma in presenza dell'evidente errore materiale, e considerato il fatto che entrambi nominativi indicati rientrano fra gli iscritti ai soci della cooperativa, - e rientravano già all’atto della presentazione della domanda - ben è predicabile l'obbligo di integrazione e rettifica della documentazione prodotta esistente in capo al responsabile procedimento previsto dall’art. 6 della legge n.241/90, secondo cui compete allo stesso esercizio di ogni attività volta all'acquisizione dell’ istruttoria quanto più complete e compiuta, e ciò a prescindere dal numero delle istanze regolarizzatrici necessarie per tale fine, non potendosi postulare per altro verso l'aggravamento del procedimento le quante volte le richieste siano giustificate, sempre salvo l'effetto sospensivo nei termini procedimentali, che si verifica una sola volta, vale a dire in occasione della prima richiesta istruttoria.

In altri termini era obbligo preciso del responsabile dell’istruttoria svolgere ogni tipo di attività volta all'accertamento dei fatti oggetto del procedimento, è se per tale necessità sono opportune più istanze istruttorie, non è violato il principio di non aggravamento del procedimento le quante volte tali istanze siano giustificate dall'esigenza di procedere.

Dunque anche l'evidente errore materiale in cui è incorsa la cooperativa, la quale ha nei termini previsti prodotto la documentazione richiesta, ben avrebbe potuto indurre il responsabile del procedimento a richiedere la rettifica di istanze erronee o incomplete nella esplicazione di quel principio di regolarizzazione degli atti che si affianca a quello acquisitivo proprio dell'iniziativa di ufficio della fase istruttoria, sicché ne deriva che a fronte di documentazione ritenuta inidonea è onere dell'amministrazione completare l’ istruttoria richiedendo all'interessato quanto necessario a tal fine, e il principio secondo il quale il responsabile del procedimento amministrativo è tenuto a indicare o rettificare eventuali irregolarità formali è applicabile anche al procedimento di gara pubblica, a condizione che non sia turbata la par condicio dei concorrenti e non vi sia una modificazione del contenuto della documentazione presentata (confronta fra le tante Consiglio di Stato, sezione quinta, 3 settembre 2001 numero 4586).

Assorbiti dunque gli ulteriori motivi di ricorso perché svolgenti profili sostanzialmente confluenti con quello accolto, ovvero perché considerati inammissibili in quanto non integrati nella forma dei motivi aggiunti come preannunciato nell’atto introduttivo del giudizio, il ricorso deve dunque essere accolto, con conseguente annullamento della determinazione impugnata, pur sussistendo, attesa la particolarità della specie, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese fra le parti.

P.Q.M.

Il tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, e per l'effetto annulla la determinazione impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2009 con l'intervento dei Magistrati:

Vincenzo Antonio Borea, Presidente

Fulvio Rocco, Consigliere

Riccardo Savoia, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/07/2010