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omissis
Premesso in fatto
1. Ai sensi dell’art. 8, comma 3, del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158, la s.p.a. Ferrovie dello Stato ha affidato alla s.p.a. Italferr la progettazione esecutiva delle tratte ferroviarie Padova-Dolo e Dolo-Mestre, nell’ambito del quadruplicamento della linea dell’«Alta velocità» Padova-Mestre.
In data 21 giugno 2000, la s.p.a. Italferr ha invitato nove società italiane di ingegneria a presentare l’offerta per l’affidamento dei servizi di supporto alla progettazione esecutiva delle medesime tratte ferroviarie.
Successivamente, la s.p.a. Italferr ha aggiudicato i relativi contratti alla s.p.a. Lotti & Associati ed alla s.r.l. Selpro.
2. Col ricorso n. 13820 del 2000, proposto al TAR per il Lazio, la s.p.a. Bonifica e la s.p.a. Sotecni hanno impugnato le lettere di invito trasmesse dalla s.p.a. Italferr e i successivi atti di aggiudicazione ed hanno dedotto, oltre a vari profili di eccesso di potere, che sono stati violate le norme di diritto comunitario e di diritto interno in tema di pubblicità delle gare.
3. Con la sentenza n. 1689 del 2001 (di cui è stato pubblicato il dispositivo n. 11394 del 2000), il TAR ha ravvisato la propria giurisdizione, ha accolto il ricorso, ha annullato gli atti impugnati ed ha condannato le società soccombenti al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio.
4. La sentenza del TAR è stata impugnata:
- dalla s.p.a. Italferr (con l’appello n. 633 del 2001, proposto con riserva di motivi avverso il dispositivo, e con l’appello n. 3677, contenente motivi aggiunti a seguito del deposito della motivazione);
- dalla s.p.a. Ferrovie dello Stato (con l’appello n. 739 del 2001).
Si sono costituite in giudizio la s.p.a. Bonifica e la s.p.a. Sotecni, che hanno chiesto la reiezione dei gravami.
Nel corso del giudizio, tutte le parti hanno approfonditamente illustrato le proprie deduzioni ed hanno insistito nelle già formulate conclusioni.
5. All’udienza del 10 luglio 2001, la causa è stata trattenuta per la decisione.
Considerato in diritto
1. Al fine di realizzare la linea ferroviaria dell’«Alta velocità» Padova-Mestre (composta da due sub tratte), la s.p.a. Ferrovie dello Stato ha affidato alla s.p.a. Italferr la relativa progettazione esecutiva, in applicazione dell’art. 8, comma 3, del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158 (per il quale «il presente decreto non si applica … agli appalti di servizi … assegnati da un soggetto aggiudicatario ad un’impresa collegata»).
A sua volta la s.p.a. Italferr:
- ha invitato nove società italiane di ingegneria a presentare l’offerta per l’affidamento dei servizi di supporto alla progettazione esecutiva della medesima linea;
- ha aggiudicato i relativi contratti alla s.p.a. Lotti & Associati ed alla s.r.l. Selpro.
Col ricorso di primo grado, proposto al TAR per il Lazio, tali atti della s.p.a. Italferr sono stati impugnati dalla s.p.a. Bonifica e dalla s.p.a. Sotecni, le quali hanno dedotto, oltre a vari profili di eccesso di potere, che sono state violate le norme di diritto comunitario e quelle interne in tema di pubblicità delle gare.
Il TAR, con la sentenza appellata, ha ravvisato la propria giurisdizione (v. pp. 3-4), ha accolto il ricorso ed ha annullato gli atti impugnati.
2. Con gli atti di appello (proposti avverso il dispositivo della sentenza) e i successivi atti contenenti motivi aggiunti (proposti a seguito del deposito della relativa motivazione), la sentenza del TAR è stata impugnata dalla s.p.a. Italferr e dalla s.p.a. Ferrovie dello Stato, che hanno chiesto il rigetto del ricorso di primo grado (senza contestare in quanto tale la statuizione del TAR sulla sussistenza della giurisdizione esclusiva amministrativa) ed hanno formulato le seguenti articolate censure.
2.1. La s.p.a. Italferr ha dedotto che essa non avrebbe l’obbligo di dare applicazione al decreto legislativo n. 158 del 1995, perché non potrebbe essere qualificata né ‘impresa pubblica’ né titolare di diritti speciali o esclusivi.
La mancata qualificazione di ‘impresa pubblica’ della s.p.a. Italferr discenderebbe dalla natura della s.p.a. Ferrovie dello Stato, che sarebbe tenuta a rispettare il decreto legislativo n. 158 del 1995 solo in quanto titolare di diritti speciali o esclusivi (di per sé non trasmissibili alla società collegata sulla base di atti negoziali) e non in quanto ‘impresa pubblica’ (qualità che, non spettando alla s.p.a. Ferrovie dello Stato, non sarebbe neppure trasmissibile alla società collegata).
Secondo l’assunto, l’espressione dell’art. 8, comma 3, del decreto legislativo n. 158 del 1995 (per cui «il presente decreto non si applica» agli appalti di servizi assegnati da un soggetto aggiudicatario ad un’impresa collegata) andrebbe dunque interpretata nel senso che:
- “se l’assegnazione avviene in favore di una impresa collegata, non una singola norma, ma il decreto legislativo n. 158/95 nel suo insieme, nella totalità della sua norma, diviene inapplicabile”;
- le ipotesi complessivamente previste dall’art. 8 definirebbero “il limite esterno dell’ambito in cui si applica la direttiva” comunitaria n. 38 del 1993;
- “anche i contratti stipulati dalle società collegate con i terzi sono fuori dall’ambito della direttiva”, anche perché le società collegate “non sono comprese nell’elenco dei soggetti aggiudicatori di cui all’art. 2, comma 1, che sono gli unici cui si applichi la direttiva”;
- la s.p.a. Italferr non potrebbe essere considerata titolare di diritti speciali o esclusivi, poiché l’incarico le è stato conferito sulla base di atti negoziali dalla s.p.a. Ferrovie dello Stato (di cui andrebbe ribadita, anche sotto tale aspetto, la sola qualità di titolare di diritti speciali o esclusivi).
Anche la s.p.a. Italferr ha criticato nel suo complesso la sentenza impugnata, in quanto la ha qualificata come “impresa pubblica”, ed ha altresì rilevato che:
- “le due nozioni di impresa pubblica e di impresa collegata si escludono a vicenda”, con la conseguenza che alla società collegata, per l’art. 8, comma 3, del decreto legislativo n. 158 del 1995, «non si applica» il medesimo decreto nella sua interezza;
- a differenza del settore dei lavori pubblici, in quello dei servizi pubblici la direttiva comunitaria avrebbe disposto che “un soggetto privato, una volta che … sia stato scelto e quale che sia stato il metodo della scelta, ... possa operare alla stregua di qualsiasi imprenditore privato, assumendo la intera responsabilità del servizio che gli è stato affidato”;
- poiché “la disciplina comunitaria degli appalti non va oltre i casi e i modi da essa contemplati”, la società collegata, in assenza di una norma che assoggetti alle gare la sua attività, potrebbe liberamente concludere i contratti sulla base del principio della libertà di impresa.
Anche la s.p.a. Ferrovie dello Stato ha formulato analoghe censure, riportando la normativa di settore e deducendo altresì che:
- essa va considerata come “soggetto privato che agisce nel settore del trasporto in virtù di diritti speciali” e non come impresa pubblica concessionaria;
- la s.p.a. Italferr non sarebbe “in alcun modo assimilabile ad un organismo di diritto pubblico”, per “la mancanza in suo capo del requisito rappresentato dal perseguimento di specifici bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale”;
- la erroneità della motivazione della sentenza impugnata si evincerebbe anche dal contenuto della lettera, di data 12 febbraio 2001, con cui il direttore dell’ufficio appalti pubblici della Commissione europea si è pronunciato sulla questione sollevata dalla medesima s.p.a. Ferrovie dello Stato, circa l’affidamento dei servizi riguardanti la realizzazione della tratta ferroviaria in questione.
2.2. Sotto un secondo e subordinato profilo, la s.p.a. Italferr ha contestato l’osservazione del TAR, per la quale essa è una “promanazione organizzativa dell’impresa pubblica concessionaria”.
Dopo aver ribadito le deduzioni sulle nozioni di impresa pubblica e di impresa collegata, l’appellante ha dedotto che:
- vi sarebbe “l’indifferenza dell’ordinamento comunitario rispetto ai subappalti affidati senza esperimento di gara”, per cui anche sotto questo profilo la s.p.a. Italferr non sarebbe qualificabile ente aggiudicatore, amministrazione aggiudicatrice o impresa pubblica;
- le direttive sui settori speciali non hanno soltanto inteso sviluppare la concorrenza, ma anche mantenere la par condicio tra gli enti operanti nel settore;
- avrebbe errato il TAR a seguire la “tesi preconcetta” per cui vi sarebbe stata la elusione della normativa comunitaria, anche perché la direttiva n. 38 del 1993 (in considerazione della estrema complessità dei servizi ingegneristici) avrebbe consentito che “i soggetti operatori dei settori esclusi potessero mantenere la par condicio, continuando ad avvalersi di imprese collegate per ragioni, oltre che economiche, anche eminentemente pratiche e legate alla specificità dei settori”.
2.3. Sotto un ulteriore subordinato profilo, la s.p.a. Italferr ha censurato la sentenza del TAR, per la parte in cui essa ha escluso che essa abbia concluso contratti di subappalto con la s.p.a. Lotti & Associati e la s.r.l. Selpro, deducendo che:
- gli accordi quadro conclusi tra la s.p.a. Ferrovie dello Stato e la s.p.a. Italferr avrebbero comportato la stipula di veri e propri contratti di appalto di servizi, comprese le progettazioni, con la possibilità di subaffidare a terzi le progettazioni;
- a differenza del subappalto di lavori pubblici (per il quale soltanto si applicherebbe l’art. 18 della legge n. 55 del 1990), il subappalto di servizi pubblici potrebbe aver luogo anche in assenza della sua preventiva indicazione nel contratto di appalto di servizi pubblici;
- le lettere di invito della s.p.a. Italferr, anche se si sono rivolte a futuri “appaltatori”, avrebbero riguardato più tecnicamente futuri “subappaltatori”, dovendo il giudice non limitarsi a constatare il nomen iuris del titolo giuridico posto al suo esame;
- in linea generale, a differenza di quanto affermato dal TAR, potrebbero costituire oggetto del subappalto di servizi anche la integrale redazione degli elaborati grafici e tutte le relative attività ed operazioni di natura strumentale, anche di carattere materiale.
Nel suo atto contenente motivi aggiunti, corrispondenti censure ha formulato anche la s.p.a. Ferrovie dello Stato, la quale ha altresì osservato che:
- “il fatto che l’affidamento infragruppo sia un vero e proprio appalto è dimostrato anche dalla disciplina codicistica in materia di società collegate”, nel senso che “il gruppo non costituisce un soggetto autonomo rispetto alle società collegate o controllate, le quali mantengono la loro piena autonomia ed indipendenza sul piano giuridico” “e sono, quindi, in grado di concludere tra loro rapporti giuridici (anche di appalto), come qualsiasi altra società non collegata”;
- nella specie, tenuto conto dell’appalto concluso tra la s.p.a. Ferrovie dello Stato e la s.p.a. Italferr e del valore economico dei relativi contratti, il subappalto concluso dalla s.p.a. Italferr (in nome e per conto proprio) ha riguardato attività ed operazioni che potevano risultarne oggetto.
3. Le censure sopra riassunte (da esaminare congiuntamente per la loro connessione) sono complessivamente infondate e vanno respinte.
Ad avviso della Sezione:
a) la s.p.a. Ferrovie dello Stato è qualificabile come amministrazione aggiudicatrice, ai sensi dell’art. 2 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158, in quanto ha la doppia natura di ‘impresa pubblica’ e di ‘soggetto privato che si avvale di diritti speciali o esclusivi’, per l’esercizio dell’attività ferroviaria;
b) l’art. 8, comma 3, del decreto legislativo n. 158 del 1995 [nella parte in cui dispone che «il presente decreto non si applica … agli appalti di servizi: a) assegnati da un soggetto aggiudicatario ad un’impresa collegata»] pone una deroga di natura eccezionale al principio generale della necessità della gara per la scelta del contraente da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, limitatamente alla stipula di un contratto tra questa e la sua impresa collegata;
c) l’impresa collegata, che ha stipulato con l’amministrazione aggiudicatrice un contratto avente per oggetto servizi (anche ingegneristici), deve indire la gara pubblica, qualora non presti direttamente i servizi ed intenda avvalersi dell’attività di un altro soggetto (anche quando il contratto abbia consentito all’impresa collegata di scegliere i suoi contraenti in assenza di gare);
d) non rilevano le contestazioni sul nomen iuris del contratto stipulato tra la s.p.a. Ferrovie dello Stato e la s.p.a. Italferr e dei contratti da questa successivamente stipulati, poiché la normativa sulle gare, di cui al decreto legislativo n. 158 del 1995, trova indefettibile applicazione ogni volta che l’impresa collegata alla s.p.a. Ferrovie dello Stato intenda instaurare un rapporto a prestazioni corrispettive (di scambio o societario) per la prestazione di servizi (anche ingegneristici).
3.1. Quanto alla determinazione della natura della s.p.a. Ferrovie dello Stato (rilevante per definire l’applicabilità del decreto legislativo n. 158 del 1995 nei confronti della s.p.a. Italferr), ritiene la Sezione che essa sia non solo un ‘soggetto privato che si avvale di diritti speciali o esclusivi’ per l’esercizio dell’attività ferroviaria, ma anche una ‘impresa pubblica’ in senso tecnico.
La qualità di ‘soggetto privato che si avvale di diritti speciali o esclusivi’ è stata rimarcata dalle stesse appellanti (sia pure per trarre argomenti in loro favore, al fine di far negare in questa sede la trasmissibilità di tale qualità alla s.p.a. Italferr) ed effettivamente sussiste, poiché:
- in base al decreto legge 11 luglio 1992, n. 333, convertito nella legge 8 agosto 1992, n. 359, la s.p.a. Ferrovie dello Stato è succeduta all’Ente Ferrovie dello Stato, acquisendo la qualità di concessionario ex lege del servizio ferroviario (anche in relazione alla progettazione ed alla costruzione di nuove linee), costituente un servizio pubblico essenziale di interesse nazionale e riferibile allo Stato (cfr. Sez. VI, 9 aprile 2001, n. 2135; Sez. VI, 20 maggio 1995, n. 498; Ad. Gen., 1° ottobre 1993, n. 93);
- nel servizio ferroviario, i diritti speciali o esclusivi della s.p.a. Ferrovie dello Stato risultano sussistenti per la gestione dei trasporti ferroviari (ancora sottratta alla libera concorrenza, la quale può peraltro caratterizzare anche l’attività svolta dall’organismo di diritto pubblico: Corte di Giustizia delle Comunità europee,10 novembre 1998, C-360/96, punti 43 e 47; Corte di Giustizia delle Comunità europee, 15 gennaio 1998, C-44/96, punti 25, 32 e 33), per la gestione del parco rotabile e per la gestione della rete ferroviaria (analogamente a quanto avviene per la gestione di quella autostradale).
Tuttavia, contrariamente a quanto hanno ritenuto le appellanti, la s.p.a. Ferrovie dello Stato è anche una ‘impresa pubblica’ in senso tecnico: le qualità di ‘soggetto privato che si avvale di diritti speciali o esclusivi’ e di ‘impresa pubblica’ non sono tra loro incompatibili, nel senso che esse sono cumulabili e non alternative, riguardando aspetti diversi.
La prima riguarda il ‘regime giuridico particolare’, di cui si avvale il soggetto privato nel corso della sua attività, mentre la seconda consegue alla sussistenza dei presupposti o degli indici rivelatori, specificati nell’art. 2, lettera b), del decreto legislativo n. 158 del 1995 (per il quale si ha l’impresa pubblica quando una pubblica amministrazione può «esercitare, direttamente o indirettamente, una influenza dominante», perché ne ha «la proprietà» o «una partecipazione finanziaria»).
Nella specie, è pacifico che il Ministero del Tesoro sia titolare del capitale della s.p.a. Ferrovie dello Stato, sicché sussiste in concreto l’indice rivelatore: va pertanto confermato l’orientamento della Sezione sulla natura di ‘impresa pubblica’ di tale società (Sez. VI, 5 agosto 1999, n. 1018).
Concludendo sul punto, va disattesa la tesi delle appellanti, secondo le quali la natura di amministrazione aggiudicatrice della s.p.a. Ferrovie dello Stato deriverebbe solo dalla sua titolarità di diritti speciali o esclusivi: essa è anche una ‘impresa pubblica’.
3.2. A questo punto, va determinata la portata dell’art. 8, comma 3, del decreto legislativo n. 158 del 1995, per il quale «il presente decreto non si applica … agli appalti di servizi: a) assegnati da un soggetto aggiudicatario ad un’impresa collegata».
Tale norma pone una deroga alla regola generale, per la quale la s.p.a. Ferrovie dello Stato, quale amministrazione aggiudicatrice, deve indire la gara pubblica per la selezione della controparte (in un rapporto di scambio o societario) avente per oggetto la prestazione di servizi (anche ingegneristici).
In deroga al principio della indizione della gara per la stipula di contratti da cui sorga l’obbligo di prestare i servizi nell’interesse della amministrazione aggiudicatrice, il richiamato art. 8, comma 3, consente che questa possa liberamente stipulare, con una sua impresa collegata, un contratto comunque denominato (ad esempio, di concessione, affidamento, appalto, subappalto).
La direttiva comunitaria e la normativa di recepimento hanno così dato tassativo rilievo alla sussistenza di un rapporto di collegamento consistente nella «influenza dominante» (come definita dall’art. 8, comma 5, e dall’art. 2, comma 2, del decreto legislativo n. 158 del 1995).
Per il conditor iuris comunitario, la sussistenza di tale rapporto di collegamento comporta che l’impresa collegata sia una ‘promanazione organizzativa infragruppo’ del soggetto aggiudicatario e rende non necessaria l’indizione della gara per definire i loro rapporti: è dunque ravvisabile un mero assetto organizzativo ‘interno’ dell’amministrazione aggiudicatrice, di cui la impresa collegata va considerata una sua sostanziale alter ego.
Ciò comporta che (considerata la natura eccezionale e derogatoria della norma che non richiede la gara per la stipula del contratto tra l’amministrazione aggiudicatrice e la sua impresa collegata) torna ad applicarsi la regola generale della indefettibilità della gara quando l’impresa collegata, a sua volta, intenda concludere ulteriori contratti perché non presta direttamente (con le proprie strutture ed il proprio personale) i servizi presi in considerazione dal contratto concluso con l’amministrazione aggiudicatrice.
L’espressione «il presente decreto non si applica», di cui al medesimo art. 8, comma 3, non significa pertanto che tutti i contratti stipulati dalla società collegata non siano disciplinati dal decreto legislativo n. 158 del 1995, ma dispone una deroga alla regola generale della gara, limitatamente ai rapporti tra l’amministrazione aggiudicatrice e la società collegata.
In altri termini, la società collegata è tenuta ad applicare la normativa pubblicistica applicabile dalla amministrazione aggiudicatrice, quando a sua volta intende concludere contratti a prestazioni corrispettive con soggetti che effettivamente prestino i servizi nell’interesse della sua dante causa.
La tesi delle appellanti, per cui alla società collegata non si applicherebbe radicalmente il decreto legislativo n. 158 del 1995, risulta dunque smentita:
- dalla interpretazione letterale e sistematica dell’art. 8, comma 3, che si riferisce unicamente alla assegnazione degli appalti di servizi alla sola impresa collegata;
- dalla sua interpretazione logica, poiché, altrimenti opinando, la regola generale della gara manterrebbe la sua applicabilità solo qualora lo volesse l’amministrazione aggiudicatrice (che potrebbe agevolmente affrancarsi dal rispetto della normativa pubblicistica, creando una impresa collegata).
Sotto tale aspetto, va rimarcato che:
- la disciplina comunitaria sulla gara per la scelta del contraente si applica ogni volta che vi sia un rapporto (sia esso di scambio o societario) definibile ‘a prestazioni corrispettive’ od ‘oneroso’ con una amministrazione aggiudicatrice (Corte di Giustizia delle Comunità europee, 18 luglio 2001, C-399/98);
- non rilevano in contrario i singoli procedimenti ed i singoli istituti che, nei limiti consentiti dal sistema, si affermano nella normativa nazionale o nella prassi (cfr. Sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1577; Sez. V, 4 novembre 1994, n. 1257), anche quando sia scelto il socio per costituire una società mista per azioni o siano acquistate le azioni di una preesistente società (cfr. Sez. V, 19 febbraio 1998, n. 192), ovvero quando si individui un concessionario (cfr. Sez. II, 11 dicembre 1991, n. 1221/91; Sez. II, 11 dicembre 1991, n. 1208/01; Sez. II, 19 giugno 1991, n. 570/91), cui si affidi la realizzazione dei lavori pubblici o lo svolgimento di forniture o di servizi.
Pertanto, contrariamente a quanto è stato dedotto dalle appellanti, gli atti impugnati in primo grado non hanno trovato il loro giuridico fondamento nell’art. 8, comma 3, del decreto legislativo n. 158 del 1995.
3.3. Quanto precede comporta che i servizi (anche di ingegneria) disciplinati dal decreto legislativo n. 158 del 1995 devono essere comunque svolti da soggetti selezionati tramite la pubblica gara (tranne il caso in cui i servizi siano svolti direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice o dalla sua impresa collegata).
Nella specie, la s.p.a. Ferrovie dello Stato si è avvalsa dal sopra riportato art. 8, comma 3, del decreto legislativo n. 158 del 1995: la pacifica circostanza evidenziata a p. 7 della sentenza impugnata (cioè che la s.p.a. Ferrovie dello Stato possiede 13.973 azioni sulle complessive 14.186, e dunque la maggioranza assoluta delle quote azionarie della s.p.a. Italferr) comporta che non possono ravvisarsi aspetti di invalidità del contratto di affidamento, concluso tra la s.p.a. Ferrovie dello Stato e la s.p.a. Italferr.
Peraltro, proprio per la sua qualità di impresa collegata (scelta senza gara), la s.p.a. Italferr avrebbe dovuto indire la prescritta gara, così come avrebbe dovuto fare la s.p.a. Ferrovie dello Stato se non avesse concluso il contratto con la sua impresa collegata.
Per la sua qualità di impresa collegata alla s.p.a. Ferrovie dello Stato, la s.p.a. Italferr, infatti, va a sua volta qualificata sia come ‘impresa pubblica’, sia come ‘soggetto privato che si avvale di diritti speciali o esclusivi’.
Sotto il primo aspetto, vanno richiamate le disposizioni della direttiva comunitaria n. 38 del 1993 e dell’art. 2 (comma 1, lettera b), e comma 2), del decreto legislativo n. 158 del 1995, per le quali si è in presenza di una ‘impresa pubblica’ quando una pubblica amministrazione può «esercitare, anche indirettamente, una influenza dominante» su una impresa commerciale, detenendone la maggioranza del capitale sottoscritto.
Ha quindi rilievo decisivo l’influenza dominante che il Ministero del Tesoro (quale titolare del patrimonio della s.p.a. Ferrovie dello Stato) esercita sulla s.p.a. Italferr (il cui patrimonio azionario è il possesso, per il 98,5%, della s.p.a. Ferrovie dello Stato): da tale influenza dominante deriva che la s.p.a. Italferr, quale ‘impresa pubblica’, è tenuta ad indire le gare in applicazione del decreto n. 158 del 1995.
Sotto il secondo aspetto (e in relazione all’art. 2, comma 1, lettera c), del decreto legislativo n. 158 del 1958), va rimarcato che l’impresa collegata, a sua volta, diventa ‘soggetto privato che si avvale di diritti speciali o esclusivi’ per il solo fatto che abbia avuto l’«assegnazione» dei servizi dalla sua dante causa in assenza di gara, in quanto diviene a sua volta titolare di diritti speciali o esclusivi.
Infatti, con la conclusione del contratto previsto dall’art. 8, comma 3, si determina una fattispecie legale previamente individuata, in base alla quale l’amministrazione aggiudicatrice:
- si avvale di una norma di «legge» (come richiesto dall’art. 2, comma 3, del decreto legislativo n. 158 del 1995) e conferisce all’impresa collegata - sia essa un soggetto privato che si avvale di diritti speciali o esclusivi o anche una impresa pubblica - le proprie qualità soggettive (costituenti il presupposto che giustifica sia la regola generale della gara, sia la sua deroga ai fini dell’assegnazione senza gara all’impresa collegata);
- attua una delegazione intersoggettiva della funzione pubblica che essa svolge (cfr. Sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1577), nei confronti di una sua alter ego avente distinta soggettività giuridica;
- così determina una ‘traslazione’ dell’obbligo-dovere di indire la gara (sicché il contratto con l’impresa collegata non può ridurre l’ambito di applicabilità della normativa pubblicistica sulla gara).
Inoltre, contrariamente a quanto hanno dedotto le appellanti, tenuto conto della natura del servizio ferroviario la s.p.a. Italferr va altresì considerata organismo di diritto pubblico (ai sensi dell’art. 2, comma 1, del decreto legislativo n. 158 del 1995), perché (non rilevando in questa sede la questione se si tratti di una definizione ulteriore e diversa) sussiste in concreto anche il requisito rappresentato dal perseguimento di «specifici bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale»:
- la progettazione più o meno complessa di sistemi ferroviari (in quanto concerne la libera circolazione delle persone, nell’ambito di valutazioni che attengono a scelte essenziali, concernenti gli aspetti ambientali, le relazioni interpersonali e lo sviluppo dei commerci) mira a soddisfare bisogni “di interesse generale” (tali da essere prioritari e prevalenti “sul fine economico utilitaristico proprio dell’attività di impresa comune”: cfr. Sez. VI, 7 giugno 2001, n. 3090);
- per tale loro natura, questi bisogni di interesse generale non hanno un mero carattere industriale o commerciale, anche perché non ha importanza verificare se i contratti conclusi dalla s.p.a. Italferr (in base agli atti impugnati in primo grado) abbiano o meno riguardato una parte preponderante dell’attività da essa complessivamente svolta (cfr. Corte di Giustizia delle Comunità europee, 15 gennaio 1998, C-44/96, punti 26 e 29).
Pertanto, la clausola del contratto concluso tra la s.p.a. Ferrovie dello Stato e la s.p.a. Italferr (secondo la quale quest’ultima avrebbe potuto scegliere i propri contraenti in assenza di qualsiasi gara) va considerata in contrasto con una norma imperativa e come tale non impegnativa per le parti ed irrilevante rispetto ai terzi e alle società ricorrenti in primo grado, che hanno impugnato gli atti della s.p.a. Italferr per la violazione del diritto comunitario e di quello interno di recepimento.
Non ha rilievo in senso contrario il parere (di data 12 febbraio 2001 e richiamato dalle appellanti) reso dal dirigente dell’ufficio del servizio legale della Commissione europea, poiché esso non ha una diretta incidenza sul presente giudizio e non si è espresso sul rilievo concreto delle articolate circostanze dedotte con le censure di primo grado.
In conclusione, ritiene la Sezione che gli atti impugnati in primo grado ed emessi dalla s.p.a. Italferr siano affetti dai vizi già riscontrati nella sentenza impugnata, di violazione della regola di indizione della gara, sancita dal decreto legislativo n. 158 del 1995.
3.4. Quanto precede comporta l’irrilevanza delle ulteriori argomentazioni difensive delle appellanti, che hanno contestato la correttezza della sentenza impugnata, per la parte in cui essa (nell’esaminare la questione se sia stata altresì violata la normativa sul subappalto) ha previamente esaminato la natura del contratto concluso tra la s.p.a. Ferrovie dello Stato e la s.p.a. Italferr.
Sia esso un contratto di appalto di servizi (come dedotto dalle appellanti) ovvero un contratto atipico o innominato sui generis o un accordo di diritto amministrativo, in ogni caso va ribadito che ai fini della scelta del contraente a titolo oneroso (sia esso o meno un appaltatore, in un rapporto di scambio o societario) la disciplina della gara trova indefettibile applicazione, non importando il nomen iuris o la atipicità del contratto o dell’accordo, ovvero l’atteggiarsi delle modalità di finanziamento dei lavori, dei servizi o delle forniture (cfr. Corte di Giustizia delle Comunità europee, 12 luglio 2001, C-399/98; Cons. Stato, Sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1577; Sez. V, 4 novembre 1994, n. 1257).
Non rileva in questa sede, pertanto, la connessa questione se siano concretamente qualificabili come subappalti i contratti conclusi dalla s.p.a. Italferr con la s.p.a. Lotti & Associati e la s.r.l. Selpro: al di là della loro qualificazione, è decisivo il fatto che con essi la s.p.a. Italferr (quale impresa collegata alla s.p.a. Ferrovie dello Stato) abbia convenuto che i servizi siano resi da altri soggetti, che si sarebbero dovuti scegliere nel rispetto del decreto legislativo n. 158 del 1995.
Vanno inoltre dichiarate irrilevanti, per carenza di interesse, le ulteriori censure formulate dalle appellanti avverso il capo della sentenza con cui il TAR ha ravvisato un ulteriore profilo di illegittimità degli atti impugnati, per la violazione dell’art. 2 della legge n. 109 del 1994.
Infatti, poiché effettivamente risulta violato il decreto legislativo n. 158 del
1995, sussiste una ratio decidendi autonoma e sufficiente, correttamente
posta dal TAR a fondamento del loro annullamento.
3.5. Poiché le precedenti conclusioni cui è giunto il collegio si inseriscono nell’ambito di una costante giurisprudenza di questo Consiglio e si basano su inequivoche disposizioni del decreto legislativo n. 158 del 1995 e della direttiva comunitaria n. 38 del 1993, non sussistono i presupposti per disporre (come chiesto dalla s.p.a. Ferrovie dello Stato) la rimessione alla Corte di Giustizia delle Comunità europee della questione riguardante la corretta l’interpretazione degli articoli 11 e 13 della medesima direttiva comunitaria.
Infatti, il giudice nazionale, anche quando decide in ultimo grado, deve sempre verificare la rilevanza e la serietà della questione: anche per il diritto comunitario il differimento della definizione di una lite può essere disposto dal giudice solo quando vi siano sufficienti ragioni e non a causa della mera deduzione o istanza di una delle parti (cfr. Sez. V, 23 aprile 1998, n. 478).
4. Per le ragioni che precedono, gli appelli in esame vanno respinti, previa loro riunione.
La condanna al pagamento delle spese e degli onorari del secondo grado del giudizio può seguire, come di regola, la soccombenza.
Di essa è fatta liquidazione nel dispositivo.
Per questi motivi
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge, previa loro riunione, i ricorsi in appello nn. 633, 739 e 3677 del 2001.
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