REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 706 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

EGEA - Ente Gestione Energia e Ambiente S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Bruno Sarzotti, Giuseppe Fuda, Fabio Todarello e Claudia Sarrocco, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Bruno Sarzotti in Torino, corso Re Umberto, 27;

contro

Consorzio Irriguo di Secondo Grado Valle Gesso, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Inglese, Giovanni Olivieri e Cristina Martilla, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Cristina Martilla in Torino, via della Rocca, 45;

nei confronti di

Tre Colli S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Masini e Matteo Chiosso, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Matteo Chiosso in Torino, via Mercantini, 6;

per l'annullamento

del provvedimento di aggiudicazione definitiva adottato in data 9.5.2010, comunicato in data 14.5.12010, con il quale il Consorzio Irriguo ha disposto l'aggiudicazione a favore della Tre Colli S.p.a. della gara avente ad oggetto l'affidamento della concessione di costruzione e gestione di un impianto di generazione di energia idroelettrica in località Tetto del Lupo di Cuneo e di gestione della relativa condotta di adduzione;

del provvedimento di aggiudicazione provvisoria del 9.4.2010;

del verbale della commissione di gara n. 1 del 2.10.2009;

di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e consequenziale, ivi inclusi il bando di gara nonché tutti gli altri verbali della commissione di gara.

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Irriguo di Secondo Grado Valle Gesso e di Tre Colli S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2010 il dott. Richard Goso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società ricorrente riferisce di aver partecipato alla procedura di gara indetta dal Consorzio Irriguo Valle Gesso per l’affidamento della concessione di costruzione e gestione di un impianto di generazione idroelettrica in località Tetto del Lupo di Cuneo e di gestione della relativa condotta di adduzione, classificandosi alla seconda posizione con punti 83,06, mentre l’aggiudicataria Tre Colli S.p.a. ha conseguito complessivi 84,85 punti.

Con ricorso giurisdizionale ritualmente notificato, l’esponente impugna il provvedimento di aggiudicazione definitiva del 9 maggio 2010 (nonché l’aggiudicazione provvisoria e i verbali di gara), deducendo i seguenti motivi di gravame:

I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006. Violazione e falsa applicazione della lex specialis della gara. Violazione del principio della par condicio tra i concorrenti. Violazione dei principi in materia di giusto procedimento e di trasparenza dell’azione amministrativa. Difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione dell’art. 97 della Costituzione con riferimento ai principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa.

L’impresa aggiudicataria avrebbe dovuto, ad avviso della deducente, essere esclusa dalla gara in quanto non aveva presentato la dichiarazione ex art. 38 del codice dei contratti per il signor Luigino Persegona, membro del Consiglio di Amministrazione e munito di ampi poteri di gestione e di rappresentanza.

II) Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara. Violazione del principio di imparzialità dell’azione amministrativa e di parità di trattamento. Eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza. Difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione dell’art. 97 della Costituzione con riferimento ai principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa.

Le dedotte censure afferiscono alle valutazioni della Commissione di gara che avrebbero condotto all’attribuzione di un punteggio eccessivamente elevato alla controinteressata.

Sulla scorta di questi motivi di ricorso, la ricorrente instava conclusivamente per l’annullamento dei provvedimenti impugnati.

Si sono costituite in giudizio la stazione appaltante e l’aggiudicataria, entrambe contrastando nel merito la fondatezza del ricorso e opponendosi al suo accoglimento; la difesa dell’amministrazione ne eccepisce anche la tardività.

Con ricorso per motivi aggiunti, l’interessata ha esteso la contestazione alla nota del 8 giugno 2010, con cui la stazione appaltante aveva replicato al “preavviso di ricorso” comunicatole dalla ricorrente medesima.

Con ordinanza n. 512 del 2 luglio 2010, è stata accolta l’istanza cautelare proposta in via incidentale dalla ricorrente, ritenendo che fosse assistita da apprezzabili elementi di fumus la censura dedotta con il primo motivo di ricorso.

Il provvedimento cautelare è stato riformato dal Consiglio di Stato, Sezione Sesta, con le ordinanze nn. 4021 e 4022 del 2 settembre 2010, per i motivi di cui si riferirà infra.

In prossimità dell’udienza di merito, le parti hanno depositato memorie difensive; in particolare, la ricorrente ha introdotto la domanda di aggiudicazione del contratto ovvero di risarcimento dei danni.

Chiamato alla pubblica udienza del 17 giugno 2010, il ricorso è stato ritenuto in decisione; ha fatto seguito la pubblicazione del dispositivo di sentenza n. 66 del 8 ottobre 2010.

DIRITTO

1) E’ controversa, nel presente giudizio, la legittimità del provvedimento di aggiudicazione della gara indetta dal Consorzio Irriguo Valle Gesso per l’affidamento della concessione di costruzione e gestione di un impianto di generazione idroelettrica in località Tetto del Lupo di Cuneo.

La ricorrente, classificatasi alla seconda posizione della graduatoria finale, con distinti motivi di ricorso sottopone a censura la mancata esclusione dell’impresa aggiudicataria nonché le valutazioni operate dalla Commissione di gara in ordine alle offerte tecniche delle concorrenti.

2) In via preliminare, la difesa dell’amministrazione eccepisce la tardività del ricorso rispetto al termine di impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria.

L’eccezione è palesemente destituita di fondamento in quanto, per giurisprudenza consolidata (cfr., fra le ultime, T.A.R. Piemonte, sez. II, 11 maggio 2010, n,. 2365), l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria costituisce, vista la natura endoprocedimentale di tale atto, una facoltà e non un onere per l'impresa che concorre per l'aggiudicazione di un appalto pubblico.

Il ricorso introduttivo del presente giudizio è stato tempestivamente notificato in data 7 giugno 2010, quindi entro il termine decadenziale di trenta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva avvenuta il 14 maggio 2010.

3) Con il primo motivo di ricorso, l’esponente censura l’operato della Commissione di gara che, omettendo di rilevare l’assenza della dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 da parte di uno dei rappresentanti della Società controinteressata (il signor Luigino Persegona), non ha escluso la concorrente dalla gara.

Le parti resistenti eccepiscono che il soggetto suindicato non era tenuto a rendere la dichiarazione ex art. 38 in quanto semplice consigliere sfornito dei poteri di rappresentanza della Società, salvo alcune attribuzioni espressamente delegategli, e che, in ogni caso, l’omissione non rileva, poiché solo l’effettiva esistenza di condanne per reati incidenti sull’affidabilità morale e professionale degli amministratori (inesistenti nel caso del signor Persegona) giustifica l’esclusione dalla gara, non la semplice omissione della dichiarazione che va conseguentemente assimilata all’ipotesi di “falso innocuo”.

La prima argomentazione difensiva deve essere disattesa in quanto smentita dalla visura camerale in atti, dalla quale risulta che al consigliere Luigino Persegona sono delegati i poteri di “concorrere a gare di appalto … stipulare e sottoscrivere i relativi contratti”.

L’art. 38 del d.lgs n. 163/2006 richiede che la dichiarazione in ordine all’assenza di condanne penali sia rilasciata, nel caso di società di capitali, dai direttori tecnici e dagli amministratori muniti di poteri di rappresentanza.

Quest’ultima locuzione è costantemente interpretata (cfr., fra le ultime, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 3 maggio 2010, n. 9132) nel senso di includere, data l'ampia formulazione utilizzata, nell'ambito di applicazione della relativa norma tutte le persone fisiche che, essendo titolari del potere di rappresentanza della persona giuridica, risultano comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell'ordinamento nei riguardi della loro personale condotta al soggetto rappresentato.

Nel caso in esame, i contenuti della delega rilasciata al signor Luigino Persegona fanno sì che lo stesso risulti titolare di una posizione di amministratore munito di poteri di rappresentanza, quindi da annoverarsi tra i soggetti tenuti alla dichiarazione ex art. 38 cit.

Accertata la doverosità della dichiarazione in parola, il secondo problema al vaglio del Collegio riguarda le conseguenze della sua omissione.

In sede cautelare, si era fatto implicito riferimento al prevalente orientamento giurisprudenziale secondo cui l’omissione delle dichiarazioni da rendere ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, costituisce di per sé motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3742; 7 maggio 2008, n. 2090; 15 gennaio 2008, n. 36).

Il provvedimento cautelare, peraltro, è stato riformato dal giudice d’appello con motivazioni che, richiamando la decisione della Sesta Sezione n. 1017 del 22 febbraio 2010, affermano l’opposto principio secondo cui anche la radicale omissione della dichiarazione di che trattasi non comporta l’esclusione dalla gara dell’impresa interessata, sempre che non sussistano in concreto ragioni ostative alla partecipazione.

Il nuovo orientamento va condiviso in quanto aderente al dato letterale dell’art. 38 (che, in effetti, descrive le modalità per l’attestazione del possesso dei requisiti in capo ai concorrenti, ma non riconnette in modo espresso una sanzione di esclusione dalla gara all’ipotesi di omessa dichiarazione) e teso alla valorizzazione del dato sostanziale sotteso alla disposizione, ossia l’effettivo possesso dei requisiti prescritti per la partecipazione.

Ne consegue che la mancata dichiarazione ex art. 38 non può comportare di per sé l’esclusione dalla gara, fatto salvo, ovviamente, il caso in cui detta omissione sottenda l’assenza in concreto dei requisiti di partecipazione nonché l’ulteriore ipotesi (evidenziata proprio nella citata decisione del giudice d’appello) in cui la legge di gara contenga puntuali prescrizioni le quali comportano l’esclusione del concorrente che ha omesso la dichiarazione (ovvero reso una dichiarazione non conforme alla situazione sottostante).

La prima situazione è estranea alla fattispecie in esame, essendo incontestato il possesso dei requisiti morali in capo al signor Luigino Persegona, del quale è stato prodotto agli atti il certificato negativo del casellario giudiziale.

Le disposizioni della lex specialis, invece, non sono perspicue.

L’art. 12 del bando di gara stabilisce che nella busta contenente la documentazione amministrativa debba essere inserita, “a pena di esclusione dalla procedura”, la dichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, sottoscritta dal legale rappresentante del concorrente e conforme al facsimile di cui all’allegato 1 del bando.

L’allegato 1, a sua volta, richiede di allegare alla dichiarazione del legale rappresentante le “dichiarazioni rilasciate e sottoscritte da ciascuno degli ulteriori soggetti indicati dall’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del d.lgs. n. 163/2006 attestanti che gli stessi non si trovano in alcuna delle cause di esclusione previste dallo stesso art. 38 lett. b) e c)”.

Dal complesso delle disposizioni della lex specialis, perciò, non emerge con chiarezza se la previsione di esclusione dalla gara contenuta nell’art. 12 del bando debba essere riferita unicamente all’omissione della dichiarazione ex art. 38 da parte del legale rappresentante ovvero anche all’omissione delle analoghe dichiarazioni che, giusta i contenuti dell’allegato 1 del bando, devono essere rese da tutti gli altri amministratori muniti di poteri di rappresentanza.

La questione interpretativa deve essere risolta facendo applicazione del principio, consolidato in giurisprudenza (cfr., fra le ultime, Cons. Stato, sez. V, 14 settembre 2010, n. 6691), secondo cui, in presenza di clausola della lex specialis ambigua o comunque tale da dare luogo ad incertezze, occorre far prevalere il favor partecipationis.

Su tali presupposti, va escluso che le disposizioni del bando di gara andassero interpretate, nella specie, nel senso di comminare l’esclusione dalla gara per l’eventualità in cui alcuno degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza avesse omesso la dichiarazione ex art. 38, ferma restando la necessità che sussistano i requisiti sottostanti.

Ne deriva la reiezione del primo motivo di ricorso.

4) Il secondo motivo di ricorso contiene, come già accennato, censure riferite alle valutazioni della Commissione di gara ed ai punteggi attribuiti per gli aspetti tecnici dell’offerta.

Premesso che tali censure sono già state giudicate dal Consiglio di Stato, in sede di appello avverso l’ordinanza cautelare resa in primo grado, come non idonee a far emergere “profili di palese irragionevolezza per ciò che attiene le determinazioni adottate dall’Amministrazione aggiudicatrice”, va rilevato come gli sforzi argomentativi della parte ricorrente siano tesi a evidenziare l’incongruità dello scarto di punteggio attribuitole per la voce “impianti elettromeccanici e di automazione” (punti 7,04 contro i 16 punti attribuiti alla controinteressata), nonostante le due offerte si differenziassero fra loro solo per la scelta del dimensionamento delle turbine e per le soluzioni relative allo scarico sincrono dell’impianto.

Quanto al primo aspetto, le due concorrenti hanno proposto lo stesso modello di turbina, variando solo il dimensionamento degli impianti proposti: la ricorrente ha proposto una turbina da 1,0 mc/sec. e una da 2,0 mc/sec., mentre l’aggiudicataria ha proposto due turbine uguali da 1,5 mc/sec.

Quest’ultima soluzione progettuale è stata prescelta dalla Commissione di gara perché ritenuta idonea a garantire un miglior rendimento dell’impianto, in considerazione della limitata variabilità delle portate d’acqua nel corso dell’anno.

Tale valutazione esprime un uso della discrezionalità tecnica dell’amministrazione scevro da profili di abnormità, irragionevolezza o inattendibilità e si sottrae, pertanto, alle censure della ricorrente.

Altra questione riguarda l’indicazione delle portate effettive contenuta nel bando di gara, cui la ricorrente ha fatto riferimento per la scelta del dimensionamento delle turbine, indicazione poi disattesa dalla Commissione di gara che si è attenuta, invece, ai dati di portata medio tempore rilevati dalla Provincia di Cuneo, attestanti una variabilità assai minore di quella indicata nel bando di gara.

Un siffatto modo di procedere, seppure non perfettamente lineare, non presenta però profili di patologia tali da inficiare la legittimità delle valutazioni operate in sede di gara e della decisione finale.

Va segnalato, infatti, che lo stesso bando di gara, all’allegato 1, richiamava l’attenzione dei concorrenti sul carattere puramente indicativo dei dati di portata ivi indicati, invitandoli a “svolgere le proprie autonome valutazioni esclusivamente sulla base di propri accertamenti, verifiche e elaborazioni”.

Tale condizione – che, peraltro, doveva essere sottoscritta per accettazione dai concorrenti – non poteva lasciare dubbi circa gli accertamenti da compiersi a cura delle imprese partecipanti e consentiva di ritenere integrate le fondamentali garanzie di trasparenza della procedura e di par condicio dei concorrenti.

Gli ulteriori rilievi di parte ricorrente in ordine all’effettiva conoscenza dei dati rilevati dalla Provincia di Cuneo, che essa suppone intervenuta in un momento successivo alla valutazione delle offerte tecniche, sono smentiti dalla documentazione prodotta dalla difesa dell’amministrazione, da cui si evince che tali dati erano stati resi pubblici fin dal 23 febbraio 2010, quindi prima della valutazione delle offerte tecniche avvenuta nelle sedute del 26 febbraio e del 9 marzo 2010.

Infine, la ricorrente lamenta l’erroneità delle valutazioni compiute dalla Commissione giudicatrice in relazione ai meccanismi per lo scarico dell’impianto e alla durata degli impianti elettromeccanici.

Anche queste ultime doglianze, però, afferiscono a profili di discrezionalità tecnica e non paiono supportate da elementi atti a dimostrare l’illogicità delle scelte compiute dalla Commissione.

5) Il ricorso, in conclusione, deve essere respinto, ivi inclusa ovviamente la domanda di risarcimento dei danni in forma specifica o per equivalente.

Le oscillazioni giurisprudenziali di cui si è reso conto in precedenza costituiscono circostanza atta a giustificare l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sui motivi aggiunti, li respinge entrambi.

Respinge la domanda di subentro nel contratto.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2010 con l'intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Richard Goso, Primo Referendario, Estensore

Ariberto Sabino Limongelli, Referendario

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/10/2010