REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 369 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Tecno Impianti S.n.c. di Pezzoni Alfredo & C., rappresentata e difesa dagli avv. Dionigi De Sanctis e Vincenzo Speranza, con domicilio eletto presso Simone Nocentini in Firenze, via dei Rondinelli 2;

contro

Comune di Pisa in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppina Gigliotti, Gloria Lazzeri, Susanna Caponi, con domicilio eletto presso Graziella Ferraroni in Firenze, via Duca D'Aosta 2;

nei confronti di

- Società Mannelli S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Maurizio Manetti, con domicilio eletto presso Maurizio Manetti in Firenze, via B. Varchi 59;

- Società Laterra S.r.l.;

per l'annullamento

A) con l’atto introduttivo del giudizio:

- della determina n. D/15/222 del 17.2.2010, con la quale il funzionario Responsabile del Comune di Pisa ha disposto la revoca dell'aggiudicazione provvisoria in favore della società Tecno Impianti S.n.c. e la conseguente decadenza della medesima dalla gara di appalto per i lavori di demolizione e rifacimento impianti di illuminazione pubblica in varie strade della loc. Tirrenia di Pisa e, contestualmente, ha disposto la aggiudicazione provvisoria in favore della Mannelli S.p.A., utilmente collocata in graduatoria;

- ove e per quanto occorra, della nota n. 2645 del 21.01.2010 con la quale è stato comunicato alla impresa ricorrente l'avvio del procedimento ex art.7 L.241/90, per la revoca dell'aggiudicazione provvisoria della presente procedura di gara;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ancorchè incogniti.

B) con i motivi aggiunti depositati il 15/6/2010:

- della determinazione DIR-15/643 del 25.05.2010 con cui il Comune di Pisa ha disposto l'aggiudicazione definitiva dei lavori di cui si tratta in favore della società controinteressata.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pisa e della Società Mannelli S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2010 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1) Con bando pubblicato il 30/9/2009 il Comune di Pisa ha indetto una procedura aperta per l'affidamento di lavori di demolizione e rifacimento degli impianti di illuminazione pubblica in varie strade di Tirrenia, da aggiudicare in base al criterio del prezzo più basso.

Nella seduta del 25/11/2009 la gara è stata provvisoriamente aggiudicata alla ditta Tecno Impianti s.n.c., che ha offerto un ribasso del 20,968% sull'importo dei lavori di € 532.262,94.

In fase di accertamento dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 la stazione appaltante ha peraltro rilevato, a carico di un socio amministratore cessato dalla carica il 4/12/2009, una sentenza pronunciata ex art. 444 c.p.p. passata in giudicato e non dichiarata in sede di gara; conseguentemente, nonostante le controdeduzioni formulate dall'impresa, il Comune di Pisa ha disposto, con determina dirigenziale n. D-15/222 del 17/2/2010: di non procedere all'aggiudicazione definitiva dei lavori di cui si tratta nei confronti della ditta Tecno Impianti s.n.c., di dichiararne la decadenza dall'aggiudicazione provvisoria, di incamerare la cauzione provvisoria, di segnalare quanto sopra all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici e di aggiudicare provvisoriamente i lavori in questione alla ditta Mannelli s.p.a.

2) Contro il provvedimento di cui sopra e per il risarcimento del danno subito e subendo la ditta Tecno Impianti s.n.c. ha proposto il ricorso in epigrafe formulando censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si è costituito in giudizio il Comune di Pisa che ha eccepito l'inammissibilità del gravame e ne ha chiesto comunque la reiezione perché infondato.

3) Nella camera di consiglio del 24 marzo 2010 questo Tribunale, con ordinanza n. 218, ha respinto la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato.

Si è successivamente costituita in giudizio, per resistere al ricorso, la società Mannelli s.p.a.

Contro la decisione cautelare di questo TAR la ditta ricorrente ha proposto appello, che la Sezione Quinta del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 2503 dell’1 giugno 2010, ha accolto "ai limitati fini della fissazione del merito".

4) Con atto di motivi aggiunti depositato il 18/6/2010 Tecno Impianti s.n.c. ha esteso l'impugnazione alla determina dirigenziale n. DZ-15/643 del 25/5/2010 con cui il Comune di Pisa ha disposto l'aggiudicazione definitiva dei lavori di cui si controverte alla società Mannelli s.p.a.; ed ha chiesto altresì la restituzione della cauzione pari a € 11.685,00 nel frattempo escussa dalla stazione appaltante.

L'Amministrazione resistente ha depositato una memoria difensiva.

La nuova istanza cautelare proposta con i motivi aggiunti è stata trattata da questo Tribunale nella camera di consiglio del 21 giugno 2010 ed è stata respinta con ordinanza n. 473 nella considerazione che i motivi aggiunti erano stati notificati alla società controinteressata nel domicilio reale e non nel domicilio eletto; nel contempo, peraltro, il TAR ha fissato la pubblica udienza del 19 ottobre 2010 per la trattazione della causa nel merito.

5) La società ricorrente ha allora provveduto a notificare i motivi aggiunti alla società Mannelli s.p.a. nel domicilio eletto ed ha quindi rinnovato l'istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati. Tanto la controinteressata quanto la ricorrente hanno depositato memorie in vista della successiva camera di consiglio del 14 luglio 2010 in cui il Tribunale, con ordinanza n. 615, ha infine accolto la domanda cautelare di sospensione del provvedimento di aggiudicazione definitiva impugnato con i motivi aggiunti.

6) Tutte le parti hanno depositato memorie conclusive in vista dell'udienza del 19 ottobre 2010, in cui la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1) Il bando relativo alla gara di cui si discute prevedeva al punto 7): "Modalità di partecipazione. Le imprese interessate devono presentare la domanda di partecipazione e le offerte, attenendosi alle istruzioni messe a disposizione dall'Amministrazione, atti ai quali integralmente si rinvia per le modalità di partecipazione".

Il documento "Modalità di svolgimento della gara… e istruzioni per la partecipazione" prescriveva al punto 1 "Modalità di presentazione dell'offerta" che i concorrenti dovevano inviare al Comune di Pisa un plico contenente due buste, nella prima delle quali doveva essere contenuta la documentazione indicata nell'allegato n. 1.

L'allegato n. 1 elencava, tra la documentazione da presentare, la "domanda di partecipazione redatta secondo il facsimile all. 2" (punto 1) e le "eventuali dichiarazioni sostitutive previste dalle note 13 e 14 a piè pagina dell'allegato n. 2"; a quest'ultimo proposito il punto 3) precisava: "Le dichiarazioni dovranno riportare tutte le condanne risultanti dal casellario giudiziale, comprese quelle per le quali il dichiarante abbia beneficiato della non menzione. Nella dichiarazione dovranno essere specificati sia i reati commessi mediante riferimento agli articoli specifici del codice penale o di altre norme aventi natura penale, sia natura che quantum della pena irrogata, eventuali provvedimenti di riabilitazione o estinzione".

A sua volta l'allegato n. 2 (costituente il "modulo domanda di partecipazione") conteneva al punto 9) la dichiarazione circa l'insussistenza di condanne ostative alla partecipazione alle pubbliche gare, nonché un richiamo alla nota 13 che – anche con riferimento ad eventuali dichiarazioni sostitutive da produrre nel caso in cui detti elementi, riferiti ad altri soggetti, non fossero di piena e diretta conoscenza di chi presentava l'istanza - precisava: "Le dichiarazioni dovranno riguardare tutte le condanne risultanti dal casellario giudiziale, comprese quelle per le quali il dichiarante abbia beneficiato della non menzione (vedi punto 3 dell'allegato 1 del presente documento) ".

Quanto alle cause di esclusione dalla gara il documento "Modalità di svolgimento della gara… e istruzioni per la partecipazione" prevedeva, tra le altre, che l'impresa sarebbe stata esclusa (punto 5 lett. m) nel caso in cui "non avesse dichiarato tutte le condanne risultanti dal casellario giudiziale" ovvero (punto 5 lett. o) "la domanda di partecipazione e le restanti dichiarazioni non siano redatte in conformità alle istruzioni dell'Amministrazione".

2) L'impresa ricorrente, all'epoca dei fatti denominata Tecno Impianti s.n.c. di Borrelli Giuseppe e Pezzoni Alfredo (denominazione successivamente variata in Tecno Impianti di Pezzoni Alfredo & C. s.n.c.), ha presentato domanda di partecipazione alla gara di cui si controverte allegando una dichiarazione sostitutiva datata 9/11/2009 a firma del sig. Giuseppe Borrelli, in qualità di socio amministratore, riguardante anche la circostanza "che nei suoi confronti non è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale".

Intervenuta l'aggiudicazione provvisoria, il Comune di Pisa ha proceduto ai necessari accertamenti rilevando che nei confronti del sig. Giuseppe Borrelli (non più socio dell’impresa dal 4/12/2009) risultava una sentenza di condanna passata in giudicato non dichiarata dal predetto, in violazione di quanto prescritto dalla lex specialis di gara (si tratta di una sentenza pronunciata ex art. 444 c.p.p. dal Tribunale di Pescara in data 5/10/2006, con cui è stata applicata la pena di mesi 1 e giorni 10 di arresto ed € 2.222,00 di ammenda per il reato di cui all'art. 22 comma 10 del T.U. n. 286/1998 in tema di immigrazione, con sospensione della pena e successiva concessione dell'indulto); di qui la comunicazione di avvio del procedimento di decadenza dell'aggiudicazione provvisoria, seguita dalle controdeduzioni dell'impresa interessata, ritenute peraltro insoddisfacenti dalla stazione appaltante, che ha infine adottato il provvedimento impugnato. Le ragioni di tale determinazione sono illustrate nell'allegato A al provvedimento in questione e possono essere così sintetizzate:

- le prescrizioni dettate dalla stazione appaltante per la partecipazione alla gara imponevano di dichiarare tutte le eventuali condanne subite, nessuna esclusa, comprese le sentenze patteggiate e quelle per le quali si sia beneficiato della non menzione;

- spettava all'Amministrazione e non al concorrente valutare la gravità del reato e la sua incidenza sulla moralità professionale;

- anche se è maturato il periodo di tempo necessario per l'estinzione del reato, la stessa non opera automaticamente e dunque tale circostanza non basta per giustificare l'omessa dichiarazione;

- tale omissione integra una dichiarazione non veritiera costituente di per sé autonoma causa di esclusione e, quindi, di decadenza dell'aggiudicazione provvisoria.

3) Occorre preliminarmente esaminare l'eccezione di inammissibilità formulata dalla difesa dell'Amministrazione resistente con riferimento alla circostanza che l’impresa ricorrente avrebbe dovuto impugnare anche il bando di gara, in quanto lesivo.

Il Collegio osserva che la ricorrente non lamenta pregiudizi derivanti dalla formulazione del bando, ma anzi sostiene di avere correttamente interpretato e applicato le prescrizioni di gara; essa non era dunque tenuta ad estendere l'impugnazione alla lex specialis: l'eccezione risulta perciò infondata, dovendosi piuttosto valutare nel merito l'attendibilità o meno di quanto prospettato nel ricorso circa l'osservanza della disciplina di gara da parte della predetta impresa.

4) Nell'atto introduttivo del giudizio si sostiene con la prima censura: che quando il sig. Giuseppe Borrelli ha reso la dichiarazione di cui si discute erano decorsi più di due anni dalla data della sentenza patteggiata; che dunque erano ormai estinti il reato (contravvenzionale) e ogni effetto penale, a norma dell’art. 445 comma 2 c.p.p., richiamato nell'ultima parte dell’art. 38 comma 1 lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006; che pertanto l'interessato non era tenuto a dichiarare la sentenza in questione e che conseguentemente tale mancanza non può integrare una dichiarazione mendace.

La censura è infondata; contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso l'estinzione ex art. 445 comma 2 c.p.p. non opera automaticamente, ma necessita di una pronuncia del giudice dell'esecuzione che deve accertare la sussistenza dei presupposti a cui la norma subordina l'effetto estintivo; in tal senso si è recentemente espressa Cass. Penale, Sez. I, 24 novembre 2009 n. 49987 e conforme è anche l'orientamento del Giudice amministrativo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 giugno 2010 n. 4019; TAR Liguria, Sez. II, 18 febbraio 2009 n. 233; TAR Piemonte, Sez. I, 10 ottobre 2008 n. 2568). Cade dunque il presupposto da cui muove il ragionamento della parte ricorrente e la stessa documentazione depositata in giudizio da Tecno Impianti conferma l'infondatezza della doglianza: l'estinzione del reato di cui alla sentenza patteggiata del 2006 è stata infatti dichiarata in data 28/12/2009 dal Giudice dell'esecuzione del Tribunale di Pescara, che ha accolto l'istanza in tal senso formulata dal sig. Giuseppe Borrelli in data 7/5/2009; perciò quando il predetto, in qualità di amministratore, ha reso (in data 9/11/2009) la dichiarazione ritenuta mendace dal Comune di Pisa egli era consapevole sia della necessità di una pronuncia del giudice, sia della circostanza che l'estinzione non poteva ancora essere fatta valere.

5) Con il secondo motivo l'impresa ricorrente ha dedotto, in sintesi: che la valutazione circa l'incidenza di un reato sulla moralità professionale è rimessa (almeno in prima battuta) allo stesso concorrente, che dunque non è tenuto a dichiarare necessariamente tutte le sentenze di condanna o equiparate; che le prescrizioni di gara hanno fedelmente riprodotto il contenuto dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, per cui non era imposta una dichiarazione relativa a tutti i reati.

Anche questa censura è infondata perché muove da presupposti erronei. Non è vero che la lex specialis di gara non prevedeva nulla di più rispetto a quanto tassativamente indicato dal citato art. 38; al contrario, la disciplina riguardante le modalità di partecipazione (dettagliatamente richiamate al precedente punto 1) era finalizzata ad acquisire la conoscenza di tutti i precedenti penali riguardanti i soggetti interessati; ciò era espresso con chiarezza ed evidenza dalla formulazione del punto 3 dell’allegato 1 al documento "Modalità di svolgimento della gara… e istruzioni per la partecipazione", richiamato dalla nota 13 dell'allegato n. 2 (costituente il "modulo domanda di partecipazione"); il citato punto 3 prescriveva di dichiarare "tutte le condanne risultanti dal casellario giudiziale, comprese quelle per le quali il dichiarante abbia beneficiato della non menzione" e richiedeva, altresì, di fornire specifici dettagli relativi alle singole condanne, riguardanti anche "eventuali provvedimenti di riabilitazione o estinzione". Quest'ultimo elemento è particolarmente significativo: vuol dire che la stazione appaltante imponeva di dichiarare anche le condanne in relazione alle quali erano ormai venuti meno gli effetti penali, cioè condanne che l’art. 38 comma 1 lett. c) del Codice dei contratti pubblici non annovera tra quelle costituenti causa di esclusione dalla partecipazione alle gare. Ciò significa che la stazione appaltante ha in proposito dettato prescrizioni (la cui legittimità non è oggetto di discussione del presente giudizio) ben più restrittive di quelle del citato art. 38, imponendo la dichiarazione di tutte le condanne, nessuna esclusa e, correlativamente, sottraendo ai concorrenti ogni possibilità di valutare la rilevanza delle stesse ai fini dell'ammissione alla procedura.

È pacifico (e non è peraltro contestato nell'atto introduttivo del giudizio) che la stazione appaltante può richiedere, in ordine ai profili di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, dichiarazioni più specifiche e dettagliate di quelle prescritte dalla norma; in particolare, per quanto riguarda il comma 1 lett. c), può imporre di dichiarare tutte le condanne penali (o equiparate): in tal senso si vedano, tra le altre, le decisioni del Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 giugno 2010 n. 4019 e 4 agosto 2009 n. 4905. L'incompletezza di tali dichiarazioni concreta la violazione, da un lato, di un obbligo prescritto dalla disciplina di gara, dall'altro del più generale obbligo di rendere autodichiarazioni veritiere; in una controversia per molti aspetti simile alla presente la Sezione Quinta del Consiglio di Stato, con la sentenza 13 luglio 2010 n. 4520, ha riconosciuto la legittimità di un provvedimento di annullamento di un'aggiudicazione provvisoria fondato sulla riscontrata violazione degli obblighi di cui sopra.

Nella vicenda in esame la mancata dichiarazione relativa alla sentenza patteggiata del 2006 costituisce violazione delle rigorose prescrizioni dettate dal Comune di Pisa, con specifico riferimento al punto 5 lett. m) e o) delle "Modalità di svolgimento della gara… e istruzioni per la partecipazione", nonché del più generale obbligo di rendere dichiarazioni veritiere; e ciò legittima l'esclusione dell'impresa ricorrente dalla gara.

6) Le conclusioni raggiunte al punto precedente valgono anche per evidenziare l'infondatezza delle censure di cui al terzo motivo dell'atto introduttivo con cui si contesta la mancata motivazione in ordine alla gravità del reato oggetto della sentenza patteggiata del 2006 e alla sua incidenza sulla moralità professionale.

Infondato, anzi irrilevante è poi il richiamo all'indulto concesso al sig. Giuseppe Borrelli nel 2007 relativamente alla pena patteggiata nel 2006: l'indulto estingue la pena e non il reato e dunque non poteva avere alcuna incidenza ai fini della partecipazione alla gara di cui si controverte.

Del tutto inconsistente è, infine, l'ultima censura dedotta nell'atto introduttivo del giudizio; le ragioni dell'operato dell'Amministrazione sono infatti ampiamente illustrate nel provvedimento impugnato e nell'atto ad esso allegato, anche con riferimento alle controdeduzioni formulate dalla parte ricorrente.

7) In conclusione, tutte le censure formulate con l'atto introduttivo del giudizio risultano infondate.

8) Quanto ai motivi aggiunti depositati il 18/6/2010 si osserva:

- Tecno Impianti s.n.c. ha esteso l'impugnazione alla determina dirigenziale n. DZ-15/643 del 25/5/2010 con cui il Comune di Pisa ha disposto l'aggiudicazione definitiva dei lavori di cui si controverte alla società Mannelli s.p.a.;

- tale provvedimento è stato adottato benché la stazione appaltante avesse accertato che nel casellario giudiziale del sig. Renzo Mannelli, Presidente del C.d.A. della predetta società, figura un decreto penale di condanna non dichiarato all'atto della presentazione dell'offerta; tale omissione è stata peraltro ritenuta riconducibile ad un errore scusabile dell'Amministratore delegato e legale rappresentante dell'impresa;

- contro la determina dirigenziale di cui sopra la parte ricorrente ha dedotto la censura di disparità di trattamento, sostenendo che le considerazioni poste a fondamento dell'atto impugnato confermavano l'illegittimità della sua esclusione dalla gara: illegittimità derivante anche dalla circostanza che le disposizioni della lex specialis (e, in particolare, quelle di cui al punto 5 lett. m) del disciplinare di gara e quelle di cui all'allegato 1 punto 3) erano tra loro contrastanti, per cui doveva prevalere il principio del favor partecipationis.

9) L'interesse della società ricorrente all'annullamento dell'aggiudicazione definitiva disposta in favore della controinteressata sussiste solo se a tale annullamento si accompagni quello del provvedimento adottato in danno della ricorrente medesima e impugnato con l'atto introduttivo del giudizio; in caso contrario Tecno Impianti non trarrebbe alcun vantaggio dal venir meno dell'aggiudicazione definitiva, di cui semmai si gioverebbero le imprese collocatesi nella graduatoria della gara alle spalle delle due contendenti.

Attraverso le censure formulate con i motivi aggiunti, in realtà, la ricorrente punta ad evidenziare non l'illegittimità (per vizi propri) dell'aggiudicazione definitiva alla controinteressata, bensì l'illegittimità del provvedimento originariamente impugnato nel presente giudizio, in quanto fondato su una interpretazione della disciplina di gara poi smentita dagli atti successivi: di qui la disparità di trattamento. Chiarito dunque che il Collegio deve pronunciarsi circa la legittimità o meno dell'aggiudicazione definitiva solo in relazione alla sua eventuale illegittimità derivata, va subito rilevato che non sussistono gli estremi per ravvisare la pretesa disparità di trattamento, atteso che il Comune di Pisa ha fondato la ritenuta "scusabilità" dell'omissione imputata all'impresa controinteressata su circostanze che non ricorrono per quanto riguarda l'omissione che invece ha condotto all'adozione, a carico di Tecno Impianti, del provvedimento impugnato con l'atto introduttivo del giudizio; basta pensare che nel caso dell’impresa ricorrente la dichiarazione carente è stata resa dallo stesso soggetto a carico del quale figurava il precedente penale non dichiarato, mentre nel caso dell'impresa controinteressata è stata resa da un soggetto diverso. Tanto è sufficiente per differenziare in modo significativo le due situazioni ed impedisce di rimettere in discussione l'esclusione della ricorrente dalla gara per incompletezza e non veridicità di una delle dichiarazioni richieste, che non è risultata affetta dei vizi dedotti con l'atto introduttivo del giudizio.

Per quanto infine riguarda le argomentazioni ampiamente sviluppate nei motivi aggiunti relative alla disciplina del casellario giudiziale, al contenuto delle relative certificazioni ed al preteso contrasto tra diverse disposizioni della lex specialis di gara, il Collegio rileva in primo luogo la tardività delle censure formulate in proposito, non proposte con l'atto introduttivo del giudizio (notificato il 10/3/2010) bensì solo con i motivi aggiunti (notificati 15/6/2010). Tali censure sono comunque infondate; il punto 5 lett. m) della disciplina di gara comminava l'esclusione nel caso in cui il concorrente "non avesse dichiarato tutte le condanne risultanti dal casellario giudiziale", utilizzando una formulazione della massima ampiezza, la cui portata era comunque inequivocamente e definitivamente chiarita dalla precisazione onnicomprensiva (e non certo contrastante) contenuta nel punto 3) dell'allegato 1.

10) Anche i motivi aggiunti risultano dunque infondati.

11) In relazione a quanto sopra il ricorso e i motivi aggiunti vanno respinti.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando, respinge il ricorso e i motivi aggiunti.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese del giudizio in favore del Comune di Pisa e della società Mannelli s.p.a. nella misura di € 6.000,00 (seimila/00) oltre a CPA e IVA per ciascuna delle predette parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2010 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Papiano, Presidente

Carlo Testori, Consigliere, Estensore

Riccardo Giani, Primo Referendario

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/11/2010