REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 277 del 2010, proposto da Polis di Travaglini Maria Rosa & C. s.n.c., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Aldo Ceci, elettivamente domiciliata in Latina, in viale dello Statuto n. 41 presso lo studio dell’avvocato Pol;

contro

il comune di Cassino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Franca Femiano, elettivamente domiciliato in Latina, viale XXI aprile n. 53 presso lo studio dell’avvocato P. Faralli;

nei confronti di

Alessandro Morsilli, rappresentato e difeso dall’avvocato Giacomo Delli Colli, elettivamente domiciliato presso la segreteria della sezione;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione

degli atti del gara per l’affidamento per sei anni del servizio pubblico di gestione della sede farmaceutica rurale n. 9 S. Bartolomeo, della determinazione n. 279 del 17 febbraio 2010, recante aggiudicazione definitiva al controinteressato della gara, dei verbali nn. 1, 2, 3 e 4 e di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e /o consequenziale, ivi compreso il bando di gara approvato con determinazione n. 1801 del 12 novembre 2009, la determinazione n. 32 del 13 gennaio 2010, recante la nomina della commissione giudicatrice, il contratto pubblico eventualmente stipulato e, per quanto di necessità, il certificato prot. n. 1856 del 12 aprile 2010 a firma del responsabile del VI settore comunale, nonché per ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto e il risarcimento dei danni.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Cassino e di Alessandro Morsilli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2010 il dott. Davide Soricelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società ricorrente contesta gli esiti della gara per l’affidamento della gestione della IX sede farmaceutica indetta dal comune di Cassino.

Alla gara, da aggiudicare con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, partecipavano la ricorrente e il dottor Alessandro Morsilli che risultava aggiudicatario (con punti 95,5 a fronte dei 39,65 punti assegnati alla prima).

2. Con il ricorso e i successivi motivi aggiunti la società ricorrente denuncia che il comune ha illegittimamente ammesso alla gara il dottor Morsilli la cui offerta, al contrario, avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non conforme al bando di gara sotto molteplici profili. Essa quindi conclude chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione, la dichiarazione di inefficacia del contratto e il risarcimento dei danni.

3. Resistono al ricorso il comune di Cassino e il dottor Morsilli.

4. Con ordinanza n. 158 del 15 aprile 2010, confermata dall’ordinanza n. 2144 del 12 maggio 2010 della V sezione del Consiglio di Stato, è stata respinta l’istanza di tutela cautelare.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato.

2.1 Con il primo motivo la ricorrente denuncia che l’offerta del dottor Morsilli avrebbe dovuto essere esclusa perché priva della dichiarazione richiesta a pena di esclusione dall’articolo 5 del bando di gara (dichiarazione avente a oggetto “l’impegno alla presentazione della garanzia definitiva, in caso di aggiudicazione, all’atto della sottoscrizione del contratto di servizio …”).

2.2. Il comune di Cassino eccepisce che questa censura è tardiva in quanto la documentazione in questione è stata esaminata nella seduta del 27 gennaio 2010 e risulta dal verbale che il rappresentante (rectius un delegato) della ricorrente, presente a tale seduta, non ha sollevato alcuna obiezione.

L’eccezione è all’evidenza infondata dato che il provvedimento che definisce la procedura di gara è l’aggiudicazione definitiva per cui il termine d’impugnazione non può che decorrere dalla data (della comunicazione) di quest’ultima non esistendo onere d’impugnazione immediata di atti semplicemente strumentali, qual è l’ammissione dell’offerta da parte della commissione di gara.

2.3. Nel merito il motivo è infondato; il dottor Morsilli ha infatti reso la dichiarazione in questione sia pure non utilizzando una formula identica a quella del punto d.11 del bando di gara; in particolare il controinteressato ha dichiarato di “essere in possesso di una solidità economica e finanziaria …. che sarà successivamente dimostrata e garantita mediante dichiarazioni bancarie”; indubbiamente la formula usata non è perfettamente conforme a quella del bando dato che non reca un esplicito riferimento alle forme della garanzia indicate nella lettera c) (che il punto d.11 espressamente richiama); in questa prospettiva è condivisibile quanto affermato dalla ricorrente nell’ultima memoria circa la non equivalenza sul piano formale e sostanziale tra quanto indicato nel bando e quanto di fatto dichiarato dal dottor Morsilli; tuttavia – anche considerato che il dichiarante è un farmacista e quindi non ha particolari competenze giuridiche e che le previsioni dei bandi non possono essere intese in senso esasperatamente formalistico – la non conformità allo schema non avrebbe comunque potuto giustificare l’esclusione dalla gara; al riguardo non può che ribadirsi quanto già osservato in sede cautelare in ordine alla possibilità, ove la commissione avesse avuto dubbi circa il carattere impegnativo della dichiarazione ovvero la sua piena conformità alla legge di gara, di chiedere al dottor Morsilli una regolarizzazione, operazione senz’altro possibile in applicazione non formalistica dell’articolo 46 del d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 e senza violazione della parità di trattamento, dato che la dichiarazione, ancorchè non identica a quella del bando, non poteva considerarsi completamente omessa.

3. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia che l’offerta dell’aggiudicatario illegittimamente non è stata assoggettata a verifica di anomalia con conseguente violazione degli articoli 86, 87 e 88 del d.lg. 12 aprile 2006, n. 163; sostiene il ricorrente che nella fattispecie la verifica di anomalia sarebbe stata imposta dall’applicazione del secondo comma dell’articolo 86 citato dato che il punteggio per l’elemento prezzo attribuito all’offerta del dottor Morsilli è superiore ai 4/5 dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando (e infatti l’offerta è stata valorizzata attribuendo il punteggio massimo di 45).

Sotto diverso profilo la ricorrente denuncia che l’offerta economica dell’aggiudicatario sarebbe del tutto inidonea a garantire una gestione remunerativa della farmacia; in particolare viene dedotta la violazione dell’articolo 87, comma 3, del codice appalti, sostenendo che il piano economico ed occupazionale si basa su costi del personale di gran lunga inferiori a quelli stabiliti dal C.C.N.L. farmacie; inoltre sono indicate ulteriori incongruenze quali: a) la mancata considerazione del costo per la pulizia dei locali; b) l’errata indicazione del rapporto tra la quota di fatturato a carico del S.S.N. e quella a carico dell’utente (fissato in 52%/48% a fronte di un dato statistico nazionale di 70%/30%); c) indicazione di un utile lordo (dal 26,89% al 28,67%) in contrasto coi dati derivanti dagli “studi di settore” che indicano una cifra massima del 26%; d) l’impossibilità di comprendere il fatturato programmato e le sue previsioni di crescita nel periodo 2010-2015.

Il motivo è infondato.

Occorre premettere che ad avviso del Collegio alla gara in contestazione non è direttamente applicabile la disciplina degli articoli 86 e segg. del codice degli appalti, in considerazione del disposto dell’articolo 30; la gara in contestazione, infatti, non è diretta a consentire all’amministrazione di acquisire un servizio (con conseguente obbligo a suo carico di pagare per tale servizio un corrispettivo all’aggiudicatario); si tratta invece di una concessione di pubblico servizio in cui, a fronte dell’attribuzione al gestore del diritto di gestire autonomamente e a proprio rischio il servizio (che è erogato al pubblico), appropriandosi dei risultati di tale gestione, il concessionario-gestore si assume l’obbligo di corrispondere all’amministrazione un canone.

La circostanza che la disciplina che impone in determinate situazioni alla stazione appaltante di procedere obbligatoriamente alla verifica dell’anomalia non sia direttamente applicabile alla gara all’esame non implica che alla stessa non siano applicabili i principi generali in materia di gare e, in particolare, il principio che obbliga la commissione a verificare che l’offerta sia seria e remunerativa.

Tuttavia nella fattispecie la ricorrente non ha fornito alcun persuasivo elemento che faccia davvero ritenere che l’offerta del dottor Morsilli non fosse idonea a garantire una gestione in utile della farmacia e che pertanto la commissione avrebbe dovuto chiedergli di meglio giustificarla.

Per quanto concerne infatti il personale, non appare certo incongrua la difesa dei resistenti che evidenziano che i relativi oneri sono relativi a personale assunto a tempo parziale; in ordine agli altri elementi risultanti dalla consulenza di parte allegata al ricorso si osserva sinteticamente che le affermazioni dalla stessa recate non sono in alcun modo documentate (ciò vale ad esempio per l’affermazione di un rapporto 70%/30% tra quota di fatturato ascrivibile a farmaci erogati a carico del S.S.N. e quota a carico della clientela privata poichè i dati statistici medi, agevolmente reperibili attraverso la ricerca su Internet, riferiscono di una percentuale media 55%/45%, prossima a quella su cui si basano le stime dell’aggiudicatario) e non dimostrano comunque che l’offerta del dottor Morsilli non sia remunerativa, tanto più che l’utile d’esercizio in essa ipotizzato (pari a circa il 6% del fatturato globale) è inferiore alla percentuale (massima) del 7% indicata dalla stessa consulenza.

4. Con l’ultimo motivo del ricorso principale (reiterato e approfondito con il terzo motivo aggiunto) la ricorrente denuncia che il dottor Morsilli avrebbe dovuto essere escluso dalla gara in applicazione della clausola del bando che espressamente escludeva coloro che “si trovino in contenzioso con il comune di Cassino o abbiano creato problemi o disagi allo stesso nel corso degli anni”.

La ricorrente intende riferirsi alla circostanza che il dottor Morsilli si era aggiudicato la gestione della farmacia in questione all’esito di una precedente gara in cui aveva formulato un’offerta assolutamente non remunerativa (per sua stessa ammissione); ella denuncia che, in correlazione al pregresso esercizio della farmacia e al mancato pagamento di canoni, esisterebbe un contenzioso tra il comune di Cassino e l’aggiudicatario: di qui la doverosità della sua esclusione in base alla disposizione di bando citata.

La censura è infondata.

Tra il comune di Cassino e il dottor Morsilli non risulta esistente alcun contenzioso giudiziario; per quanto riguarda la vicenda relativa alla gestione della farmacia sulla base degli esiti della precedente gara, risulta che il dottor Morsilli si era aggiudicato il servizio per la durata di un anno impegnandosi a versare un canone (pari a circa il doppio di quello offerto nella gara in contestazione) che era risultato eccessivamente oneroso e inidoneo a garantire una gestione remunerativa; proprio per questa ragione egli – alla scadenza dell’affidamento – aveva sollecitato l’indizione di una nuova gara e si era dichiarato indisponibile a proseguire la gestione oltre il periodo originariamente stabilito (pur avendo fatto comunque fronte agli obblighi assunti) e, su richiesta e in accordo con il comune, aveva accettato di proseguire la gestione nelle more della nuova gara impegnandosi a versare il solo canone di locazione dei locali.

5. Può quindi passarsi all’esame dei motivi aggiunti.

Con il primo motivo aggiunto la ricorrente denuncia che l’offerta del dottor Morsilli andava esclusa perché egli ha omesso di presentare la dichiarazione prevista al punto 5, e), del disciplinare (si tratta della dichiarazione di impegno a corrispondere al “gestore uscente” le somme da quest’ultimo già versate per il pagamento dei farmaci presenti in farmacia, la somma di euro 48.103,62 corrispondente al costo sostenuto per l’acquisto degli arredi e l’indennità di avviamento).

Ad avviso della ricorrente tale dichiarazione andava resa da “tutti” i partecipanti alla gara e quindi anche dallo stesso dottor Morsilli, nonostante egli sia il “gestore uscente”.

La censura è infondata.

La dichiarazione in questione attiene alla regolazione dei rapporti tra il gestore uscente, che altri non è che il dottor Morsilli, e il gestore subentrante e ha la chiara funzione di garantire l’interesse del comune a organizzare un ordinato “passaggio delle consegne” al fine di evitare contenziosi tra nuovo e vecchio gestore (e soprattutto che il comune di Cassino possa essere in qualche modo coinvolto in tali contenziosi e divenire destinatario di pretese economiche da parte del vecchio gestore); se questo è l’interesse sostanziale sotteso alla dichiarazione è chiaro che tale interesse sostanziale e la disposizione del bando che lo tutela attraverso l’imposizione dell’assunzione degli impegni sopra descritti da parte di ogni concorrente ha come presupposto la soggettiva diversità tra il gestore uscente e il nuovo gestore; logicamente quindi la disposizione del bando non può che essere interpretata nel senso che suoi destinatari sono soltanto i concorrenti diversi dal vecchio gestore; non contrasta pertanto con il disciplinare di gara correttamente interpretato che il dottor Morsilli non abbia reso la dichiarazione perché egli, quale gestore uscente, non vi era obbligato.

Né la ricorrente ha indicato quale funzione pratica avrebbe svolto la dichiarazione in questione, ove resa dal gestore uscente, e quale interesse del comune essa avrebbe tutelato, limitandosi a invocare in un’ottica esasperatamente formalista il mero dato della omissione della dichiarazione.

6. Con il secondo motivo aggiunto è denunciata la violazione dell’articolo 83 del d.lg. m. 163 del 2006 sotto diverso profilo; la ricorrente denuncia che illegittimamente la commissione di gara ha definito criteri di valutazione delle offerte, benché il testo attualmente vigente della disposizione abbia soppresso questo potere della commissione stabilendo che criteri di valutazione nonché sub-criteri, sub-pesi sub-punteggi siano stabiliti direttamente dal bando.

Il motivo è infondato dato che la disciplina dell’articolo 83 per quanto già visto sopra non è direttamente applicabile alla gara all’esame.

Deve aggiungersi che, anche a ritenere, come appare più corretto, che i principi generali in materia di gare siano applicabili al procedimento in contestazione, la regola dell’articolo 83 che si assume violata non assurge al rango di principio generale della materia, come si può desumere dalla circostanza che, sino alle modifiche introdotte nel settembre 2008, l’articolo 83 riconosceva alla commissione il potere di stabilire criteri di valutazione e la giurisprudenza aveva sino ad allora sempre ritenuto che ciò fosse possibile e persino auspicabile nell’ottica di una limitazione, sulla base di parametri predefiniti, della soggettività dei giudizi delle commissioni.

7. Conclusivamente il ricorso e i motivi aggiunti vanno respinti. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe e relativi motivi aggiunti, li respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento a favore di ciascuno dei resistenti della somma di euro duemilacinquecento a titolo di spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2010 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Corsaro, Presidente

Santino Scudeller, Consigliere

Davide Soricelli, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/11/2010