REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 1995 del 2010, proposto da:

Bx Export S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Daniele Turco, Simone Uliana, con domicilio eletto presso Alessandro Colzi in Firenze, via San Gallo n. 76;

contro

E.S.T.A.V. Nord-Ovest - Ente Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta Nord Ovest - Struttura Organizzativa di Lucca, E.S.T.A.V. Nord-Ovest Toscana;

per l'annullamento

a) della determinazione dirigenziale – ESTAV Nord-Ovest – n. 1637 dell’8/11/2010 con cui l’Amministrazione appaltatrice ha disposto l’esclusione della Società BS Export s.r.l. dal Lotto 2 della procedura aperta per la “fornitura in somministrazione di materiale per sterilizzazione per le necessità delle aziende Sanitarie dell’Area Vasta Nord Ovest, per un periodo di n. 3 anni con opzione di rinnovo per ulteriori 2 anni suddiviso in 21 lotti, la cui descrizione è dettagliata nell’allegato B1 del Disciplinare di gara”, Determinazione dirigenziale mai trasmessa alla ricorrente e conosciuta esclusivamente per relationem in quanto richiamata nella nota dell’Amministrazione appaltatrice prot. N. 26756 del 15.11.2010 di cui al successivo capo b);

b) della nota AR anticipata via fax e via e-mail – ESTAV-Nord-Ovest – prot. N. 26756 del 15.11.2010, con cui l’Amministrazione appaltatrice ha comunicato l’esclusione della Società BS Export s.r.l. dal Lotto 2 della procedura aperta per la “fornitura in somministrazione di materiale per sterilizzazione per le necessità delle aziende Sanitarie dell’Area Vasta Nord Ovest, per un periodo di n. 3 anni con opzione di rinnovo per ulteriori 2 anni suddiviso in 21 lotti, la cui descrizione è dettagliata nell’allegato B1 del Disciplinare di gara”;

c) del Bando di gara predisposto dall’Amministrazione appaltatrice nella procedura concorsuale di cui si tratta, nei limiti di cui in ricorso;

d) del Disciplinare di gara predisposto dall’Amministrazione appaltatrice nella procedura concorsuale di cui si tratta, nella parte in cui ESTAV Nord-Ovest ha previsto, sotto comminatoria di esclusione, il pagamento del contributo gare mediante le modalità contenute nelle istruzioni operative dell’AVCP anziché mediante bollettino postale;

e) dei verbali di gara tutti e delle determinazioni assunte negli stessi dalla Commissione giudicatrice, verbali mai trasmessi dall’Amministrazione appaltatrice all’odierna ricorrente;

f) dell’aggiudicazione provvisoria e definitiva del Lotto 2, ove nelle more approvata, e del contratto d’appalto concluso dall’Amministrazione appaltatrice con l’aggiudicataria, ove nelle more sottoscritto;

g) di ogni altro atto preordinato, connesso o consequenziale a quelli impugnati ivi compresi pareri, proposte e valutazioni adottati medio tempore dall’Amministrazione appaltatrice in relazione alla procedura di gara in esame.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Nell’atto introduttivo del giudizio la società ricorrente espone di aver partecipato alla gara indetta da Estav Nord Ovest per la fornitura di materiale per la sterilizzazione e di essere stata esclusa dalla procedura medesima per aver prodotto nella domanda di partecipazione il previsto versamento all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici – pari ad € 20,00 – ma con una modalità diversa da quelle previste dall’Autorità medesima (tra le quali non è contemplato il versamento con bollettino postale, come effettuato dalla ricorrente). Tanto premesso la ricorrente impugna l’atto di esclusione assieme al disciplinare di gara laddove prevede, a pena di esclusione, l’obbligo del versamento suddetto con specifiche modalità e ne contesta la legittimità, soprattutto evidenziando la palese violazione ad opera della clausola della normativa di gara invocata dall’Amministrazione, se intesa nei termini di cui all’atto di esclusione, del principio di proporzionalità.

La stazione appaltante non si è costituita in giudizio.

Chiamata la causa alla camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione nel merito, dato di ciò avviso alle parti.

Rileva il Collegio che il gravato provvedimento di esclusione della ricorrente dalla procedura di gara costituisce diretta e automatica applicazione della previsione del disciplinare di gara secondo cui il concorrente deve produrre in sede di gara “a pena di esclusione, attestazione, comprovata in uno dei modi consentiti dall’Autorità, dell’avvenuto versamento del contributo dovuto all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, ai sensi dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 il cui importo per lotto è indicato nella tabella relativa al capitolato tecnico”. È infatti pacifico che la ricorrente ha proceduto ad effettuare il versamento con bollettino postale, che non rientra tra le modalità previste dall’Autorità, che contempla solo pagamento on line, mediante carta di credito ovvero in contanti, presso tutti i punti vendita della rete dei tabaccai abilitati al pagamento di bollette e bollettini.

Tuttavia nel caso di specie, diversamente da quanto avveniva nella fattispecie decisa dalla Sezione nella recente sentenza n. 6707 del 2 dicembre 2010, parte ricorrente impugna anche la clausola della lex specialis che impone il versamento del contributo all’Autorità, con specifiche modalità, a pena di esclusione, ritenendo la stessa lesiva del principio di proporzionalità, che non sarebbe rispettato nella parte in cui sanzione con la espulsione dalla gara l’imprenditore che, come nella vicenda in esame, ha tempestivamente pagato il previsto contributo (pari ad euro 20), tuttavia errando nella scelta della modalità di pagamento (con bollettino postale invece che con carta di credito o contante).

La censura è fondata.

Il principio di proporzionalità, elaborato nel seno della dottrina e della giurisprudenza tedesca e poi assunto come principio generale del diritto comunitario, trova senz’altro ingresso e significativo rilievo anche nel nostro ordinamento, non solo perché nella specie si verte in materia di rilevanza comunitaria o per il generale rinvio ai principi comunitari contenuto nell’art. 1, comma 1, della legge n. 241 del 1990 (come modificato dalla legge n. 15 del 2005), ma più specificamente per l’ampio richiamo del suddetto principio effettuato dal Codice dei contratti pubblici (tra l’altro agli artt. 2, 27, 30 d.lgs. n. 163 del 2006). Su tale principio sussiste un’ampia elaborazione giurisprudenziale, oltre ad approfonditi studi, e disponiamo oggi anche di una definizione normativa, dal momento che l’art. 23 della legge 28 dicembre 2005, n. 262, seppur in un contesto disciplinare determinato, afferma che il principio di proporzionalità è “inteso come criterio di esercizio del potere adeguato al raggiungimento del fine, con il minor sacrificio degli interessi dei destinatari”. In effetti anche secondo l’elaborazione giurisprudenziale e dottrinale la verifica del rispetto del principio di proporzionalità deve svolgersi intorno a questi due profili, cioè da un lato verificando se la determinazione amministrativa risulta funzionale rispetto alle finalità perseguite dalla p.a. e quindi adeguata rispetto alla funzione e dall’altro vagliando se essa non risulti però eccessiva nella misura, cioè spropositata rispetto al perseguimento dell’interesse pubblico primario e tale da sacrificare troppo e in termini ingiustificati gli altri interessi coinvolti nella procedura amministrativa.

Gli accennati elementi teorici devono essere adesso applicati alla vicenda in esame, cioè alle prescrizioni di gara che sanzionano con l’esclusione dalla gara non già il solo mancato versamento del contributo all’Autorità previsto dalla legge ma anche il pur effettuato tempestivo versamento in quanto posto in essere con modalità di pagamento diverse da quelle previste. Ritiene il Collegio che la suddetta disciplina di gara non regga allo scrutinio relativo al rispetto del principio di proporzionalità, in particolare risultando che la sanzione inflitta al concorrente (espulsione dalla gara) sia eccessiva e non proporzionata rispetto all’obiettivo di garantire il pagamento del dovuto contributo, giacché il pagamento stesso è stato effettuato e con tempestività, sol con mezzo irregolare in quanto diverso da quelli contemplati.

Alla luce dei rilievi che precedono il ricorso deve essere accolto, con annullamento degli atti impugnati. L’annullamento dell’atto di esclusione e del disciplinare in parte qua comporterà la necessità che la stazione appaltante valuti anche l’offerta presentata in gara dalla ricorrente. Ciò comporterà un soddisfacimento in forma specifica dell’interesse della ricorrente, risultando infondata e dovendo quindi essere respinta la richiesta di risarcimento del danno per equivalente avanzata dalla ricorrente.

Il Collegio ritiene altresì di dover compensare le spese di giudizio, stante la novità della questione esaminata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti gravati, ai sensi di cui in motivazione.

Respinge la domanda di risarcimento del danno per equivalente.

Compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 con l'intervento dei magistrati:

Carlo Testori, Presidente FF

Riccardo Giani, Primo Referendario, Estensore

Alessandro Cacciari, Primo Referendario

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/12/2010