HomeSentenzeArticoliLegislazionePrivacyRicercaChi siamo
TAR Piemonte, Sez. I, 14/1/2011 n. 26
Sulla legittimità dell'esclusione di una ATI da una gara per l'affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani in quanto la mandante risultava affidataria diretta di servizi pubblici locali diversi da quello posto in gara.

Il testo novellato dell'art. 23-bis, c. 9, come sostituito dall'art. 15, c. 1, lett. d), del d.l. n. 135/2009, consente alla società titolare di affidamento diretto di individuare la gara oggetto di deroga su tutto il territorio nazionale, anziché nel solo contesto territoriale interessato dall'affidamento in essere.

E' legittima l'esclusione di una ATI costituenda dalla procedura di gara, indetta da un Consorzio Obbligatorio di Comuni, avente ad oggetto l'appalto dei servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani in ottantaquattro comuni della provincia, in quanto la mandante era partecipata al 49,5% da una S.p.a. la quale, a sua volta, era titolare di affidamenti diretti del servizio di distribuzione del gas naturale in molteplici comuni. Tali affidamenti, disposti senza procedura di gara, erano, infatti, suscettibili di attribuire vantaggi competitivi all'affidataria e costituivano, pertanto, presupposto per l'applicazione del divieto di partecipazione nei confronti della società partecipata, previsto dall'art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, convertito in l. n. 133/2008.

La ratio sottesa alle disposizioni normative di cui agli artt. 113, c. 6 del T.U.E.L. e 23-bis, c.9, del d.l. n. 112/2008, convertito in l.n. 133/2008 (nel testo vigente al momento della pubblicazione del bando nel caso di specie) era quella di evitare che le società titolari di affidamenti diretti, quindi operanti in un mercato protetto, potessero operare con enti diversi da quelli di riferimento e introdurre meccanismi di alterazione della concorrenza derivanti dai privilegi di cui esse godono. Il legislatore, peraltro, ha ritenuto di dettare regole transitorie che contemplavano la possibilità di partecipare alle "prime gare" aventi ad oggetto i servizi forniti da tali società. La deroga era finalizzata ad evitare un'ingiustificata dissipazione delle risorse investite nelle società già affidatarie dirette di servizi pubblici locali e di tutelare l'affidamento generato in capo alle stesse. Tenendo conto di tali finalità e della natura derogatoria, quindi eccezionale, delle disposizioni normative in esame, le stesse vanno interpretate in senso letterale, circoscrivendone conseguentemente l'applicazione alla possibilità di partecipare alla prima gara successiva per chi svolgeva in affidamento diretto il medesimo servizio.
Pertanto, nel caso di specie, è corretta la determinazione assunta dalla stazione appaltante e l'infondatezza della tesi di parte ricorrente che pretende di riferire la nozione di "prima gara" a tutte le procedure competitive indette per la prima volta, anche da enti diversi da quelli presso i quali operava l'affidatario diretto. Quest'ultima interpretazione, peraltro, non sarebbe consentita neppure dal testo novellato dell'art. 23-bis, c. 9, come sostituito dall'art. 15, c. 1, lett. d), del d.l. n. 135/2009, secondo il quale "i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti".
Il nuovo dettato normativo, comunque inapplicabile ratione temporis alla procedura di gara, ha innovato la disciplina previgente nel senso di conferire una particolare facoltà di scelta alla società titolare di affidamento diretto la quale può ora individuare la gara oggetto di deroga su tutto il territorio nazionale, anziché nel solo contesto territoriale interessato dall'affidamento in essere.
La disposizione medesima, invece, non può essere interpretata come se contemplasse la possibilità di partecipare a tutte le prime gare indette da ciascun ente su tutto il territorio nazionale, giacché tale approccio ermeneutico, oltre a contrastare con la delineata ratio dell'art. 23-bis (anche nella nuova versione), svuoterebbe di reale significato il divieto di partecipazione posto in linea di principio dalla norma.

Materia: servizi pubblici / disciplina

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 694 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

SEA - Soluzioni Ecologiche Ambientali S.r.l. e Stirano S.r.l., nella rispettiva qualità di mandataria e mandante della ATI costituenda SEA/Stirano, rappresentate e difese dagli avv. Fabio Todarello e Alfredo Lanfredi, con domicilio eletto presso Maria Teresa Quaranta in Torino, via Torricelli, 12;

 

contro

CO.VE.VA.R - Consorzio Obbligatorio Comuni del Vercellese e della Valsesia per la gestione dei rifiuti urbani, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Claudio Vivani e Blerina Pogace, con domicilio eletto presso Claudio Vivani in Torino, corso Duca degli Abruzzi, 15;

 

nei confronti di

Aimeri Ambiente S.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’ATI costituenda con Atena S.p.a. e con Edera S.c. a r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Daniela Anselmi, Guido Bertone, Riccardo Montanaro e Cristina Romano, con domicilio eletto presso Riccardo Montanaro in Torino, via del Carmine, 2;

De Vizia Transfer S.p.a.;

 

per l'annullamento

dei provvedimenti di esclusione dalla procedura di gara avente ad oggetto appalto dei servizi di raccolta, trasporto dei rifiuti urbani, spazzamento e lavaggio del suolo, trasporto dai centri comunali di raccolta dei rifiuti urbani agli impianti di recupero e trattamento, altri servizi di igiene urbana, carte dei servizi, servizio informativo telefonico all'utenza e, più precisamente, dei seguenti atti:

- comunicazione prot. 489 del 10.5.2010, pervenuta il 12.5.2010;

- raccomandata prot. n. 488 del 10.2.2010;

- verbali di gara tutti ove si dispone e si dà atto dell'esclusione;

- nota prot. 524 del 21.5.2010;

nonché di qualsiasi atto presupposto, connesso e consequenziale;

nonché per l'accertamento dei danni,

e, con motivi aggiunti di ricorso, per l’annullamento

della determina n. 32 del 20.9.2010 adottata dal Consiglio di Amministrazione, avente ad oggetto “aggiudicazione definitiva di appalto dei servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e servizi integrativi” e relativa nota di trasmissione in data 1.10.2010;

di tutti i verbali di gara dal n. 1 al n. 16,

nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore eventualmente sottoscritto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del CO.VE.VA.R e di Aimeri Ambiente S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2010 il dott. Richard Goso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1) Con bando spedito alla G.U.C.E. il 21 agosto 2009, il Consorzio Obbligatorio Comuni del Vercellese e della Valsesia per la gestione dei rifiuti urbani (di seguito, per brevità, CO.VE.VA.R) ha indetto una gara, a procedura aperta, per l’affidamento dei servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani in ottantaquattro comuni della provincia di Vercelli.

Il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa; la durata dell’affidamento di otto anni.

 

2) Partecipavano alla gara un concorrente singolo (De Vizia Transfer S.p.a.) e due raggruppamenti temporanei di imprese, uno costituendo fra SEA S.r.l. e Stirano S.r.l., odierne ricorrenti, e l’altro fra Aimeri Ambiente S.r.l. (capogruppo), Edera s.c. a r.l. (mandante) e Atena S.p.a. (mandante).

 

3) Nella seduta del 6 maggio 2010, la Commissione di gara decideva di procedere all’esclusione del raggruppamento SEA/Stirano, ritenendo sussistenti i presupposti configurati dall’art. 23-bis della legge n. 133/2008 in quanto la mandante Stirano aveva dichiarato di essere partecipata al 49,5% da Egea S.p.a., titolare di affidamento diretto in alcuni comuni del servizio di distribuzione del gas naturale.

Nella stessa seduta, la Commissione ammetteva alla gara le altre due concorrenti.

L’esclusione veniva comunicata al raggruppamento SEA/Stirano con nota del 10 maggio 2010.

 

4) In data 26 maggio 2010, le Società escluse presentavano preavviso di ricorso, riscontrato negativamente dal CO.VE.VA.R con nota del 8 giugno 2010.

 

5) Prima di tale data, peraltro, le interessate avevano provveduto a notificare rituale ricorso giurisdizionale con cui instano per l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara e per il risarcimento dei danni, sulla scorta di motivi di gravame così rubricati:

 

I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 113 del t.u.e.l. n. 267/2000. Violazione e falsa applicazione dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, convertito in legge n. 133/2008. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15, comma 1, lett. d), d.l. n. 135/2009, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 166/2009. Erronea rappresentazione dei presupposti di fatto e di diritto. Eccesso di potere per disparità di trattamento.

 

II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 113 del t.u.e.l. n. 267/2000. Violazione e falsa applicazione dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, convertito in legge n. 133/2008. Violazione dell’art. 30, comma 26, della legge n. 99/2009. Erronea rappresentazione dei presupposti di fatto e di diritto.

 

III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 113 del t.u.e.l. n. 267/2000. Violazione e falsa applicazione dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, convertito in legge n. 133/2008, sotto ulteriore profilo. Violazione del principio di proporzionalità. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Sviamento.

 

IV) Violazione e falsa applicazione dell’art. 113 del t.u.e.l. n. 267/2000. Violazione e falsa applicazione dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, convertito in legge n. 133/2008, sotto ulteriore profilo. Disparità di trattamento.

 

V) Violazione e falsa applicazione dell’art. 113 del t.u.e.l. n. 267/2000. Violazione e falsa applicazione dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, convertito in legge n. 133/2008, sotto ulteriore profilo. Disparità di trattamento. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

6) Si è costituito in giudizio il CO.VE.VA.R, eccependo la parziale inammissibilità del gravame e argomentando nel senso della sua infondatezza.

 

Si è costituita anche la controinteressata Aimeri Ambiente S.r.l., prendendo essenzialmente posizione nei confronti della legittimità del provvedimento che ne ha disposto l’ammissione alla gara.

 

7) Con un primo ricorso per motivi aggiunti, le interessate, senza dedurre nuove censure, hanno esteso l’impugnazione all’atto con cui era stato rigettato il preavviso di ricorso.

 

Il CO.VE.VA.R si è opposto all’accoglimento dei motivi aggiunti con apposita memoria difensiva.

 

8) Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, non contenente l’impugnazione di atti diversi né la deduzione di nuovi vizi di legittimità, le ricorrenti hanno addotto ulteriori argomenti a sostegno della censura di disparità di trattamento formulata con il primo e il quinto motivo del ricorso introduttivo.

L’Amministrazione resistente e la controinteressata hanno controdedotto con apposite memorie difensive.

 

9) Con ordinanza n. 511 del 2 luglio 2010, confermata in appello, è stata respinta, per carenza di fumus, l’istanza cautelare proposta in via incidentale dalle ricorrenti.

 

10) Con un terzo ricorso per motivi aggiunti, è stata estesa l’impugnazione al provvedimento del 20 settembre 2010, con cui il Consiglio di Amministrazione del CO.VE.VA.R ha definitivamente aggiudicato la gara al raggruppamento Aimeri/Edera/Atena, e introdotta domanda di inefficacia del contratto.

Le ricorrenti ripropongono le precedenti censure e deducono un nuovo motivo di ricorso, così rubricato:

 

VI) Violazione e falsa applicazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione dell’art. 51 del cod. proc. civ. Violazione dei principi in materia di costituzione e funzionamento delle commissioni per le aggiudicazioni delle pubbliche gare. Violazione dei principi in materia di giusto procedimento e di trasparenza del’azione amministrativa. Carenza assoluta di istruttoria e difetto di motivazione. Violazione dell’art. 97 della Costituzione con riferimento ai principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per contraddittorietà. Illogicità manifesta. Sviamento.

 

11) In prossimità della pubblica udienza, le parti hanno depositato ulteriori scritti difensivi.

 

Il CO.VE.VA.R ha anche depositato una memoria di replica.

 

12) Il ricorso è stato chiamato alla pubblica udienza del 16 dicembre 2010 e, previa trattazione orale, è stato ritenuto in decisione.

In pari data è stato pubblicato il dispositivo di sentenza n. 89/2010.

 

DIRITTO

13) In via preliminare, l’Amministrazione resistente eccepisce, con la memoria depositata il 14 giugno 2010, l’inammissibilità del ricorso proposto da Stirano S.r.l. in quanto la procura speciale ai difensori è stata sottoscritta da un soggetto (il dott. Lorenzo Veronese, nella qualità di Amministratore delegato della Società) asseritamente privo del potere di rappresentarla in giudizio.

Come si evince dalla visura camerale in atti, il dott. Veronese avrebbe il potere di concorrere alle gare d’appalto nei limiti dell’importo annuo di € 51.645,69, palesemente inidoneo rispetto al valore dell’appalto di cui si controverte, e la sua rappresentanza processuale risulterebbe conseguentemente circoscritta, secondo i principi, alle liti che non eccedono detto importo, dovendo per gli importi eccedenti munirsi di preventiva autorizzazione scritta del Consiglio di Amministrazione.

La ricorrente, peraltro, ha prodotto agli atti del giudizio (cfr. doc. n. 23, depositato il 26 giugno 2010) l’atto con cui il Consiglio di Amministrazione di Stirano S.r.l., in data 24 settembre 2009, ha conferito all’Amministratore delegato dott. Veronese “mandato pieno e incondizionato” a partecipare alla gara indetta dal CO.VE.VA.R e a formulare l’offerta, anche attraverso la costituzione di un raggruppamento temporaneo di imprese.

L’eccezione, pertanto, è infondata in fatto.

 

14) Con la memoria depositata il 30 giugno 2010, la controinteressata Aimeri eccepisce, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti, a causa della mancata impugnazione del bando e del disciplinare di gara, ossia degli atti presupposti in applicazione dei quali è stata disposta l’esclusione del raggruppamento ricorrente, nonché degli atti con cui la Commissione ha chiesto chiarimenti ai concorrenti circa la sussistenza del divieto di partecipazione ex art. 23-bis del d.l. n. 112/2008.

L’eccezione è priva di pregio in quanto parte ricorrente non contesta le clausole della legge di gara che prevedevano le cause di esclusione dei concorrenti, ma l’interpretazione che ne è stata data dalla stazione appaltante.

Quanto alle richieste di chiarimenti della Commissione, si tratta di atti istruttori privi di valenza provvedimentale, come tali inidonei a formare oggetto di impugnativa giurisdizionale.

 

15) Nel merito, le censure dedotte con il primo motivo di ricorso investono i presupposti giuridici della contestata esclusione dalla gara.

Come riferito in premessa, tale misura è stata adottata in quanto la mandante Stirano S.r.l. aveva dichiarato di essere partecipata al 49,5% da Egea S.p.a. la quale, a sua volta, era titolare di affidamenti diretti del servizio di distribuzione del gas naturale in molteplici comuni: la stazione appaltante ha ritenuto che tali affidamenti, disposti senza procedura di gara, fossero suscettibili di attribuire vantaggi competitivi all’affidataria e costituissero, pertanto, presupposto per l’applicazione del divieto di partecipazione nei confronti della società partecipata, previsto dall’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, convertito in legge n. 133/2008.

Le ricorrenti avversano tale interpretazione, sostenendo che essa produrrebbe un inammissibile effetto di restrizione della concorrenza e che la normativa di riferimento andrebbe applicata, viceversa, nel senso di garantire la massima partecipazione alle procedure di gara: nella fattispecie, avrebbe dovuto trovare applicazione, ad avviso di parte ricorrente, la deroga prevista dall’art. 113, comma 14-quater, del d.lgs. n. 267/2000, che consentirebbe alle società titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali di partecipare a tutte le “prime gare” indette nel settore di pertinenza, anche da enti locali diversi da quelli di riferimento.

Lo scrutinio della censura non può prescindere, ovviamente, dalla ricostruzione della normativa di riferimento.

Essa è costituita, in primo luogo, dal menzionato art. 113 che, al sesto comma (successivamente abrogato dall'art. 12, comma 1, lett. a), del d.P.R. n. 168/2010), stabiliva: “Non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5” (cioè le gare per l’affidamento di servizi pubblici locali di rilevanza economica) “le società che, in Italia o all'estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime”.

 

Il successivo comma 14-quater introduceva una deroga al divieto di partecipazione previsto dal sesto comma, con riferimento ai “casi in cui si tratti dell'espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa”.

Analoga preclusione per i soggetti titolari di affidamenti diretti era stabilita dall’art. 23-bis, comma 9, del d.l. n. 112/2008, convertito in legge n. 133/2008, che, nel testo vigente al momento della pubblicazione del bando, contemplava un’ipotesi derogatoria così formulata: “I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere alla prima gara svolta per l’affidamento, mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, dello specifico servizio già a loro affidato”.

La ratio sottesa a tali disposizioni normative era evidentemente quella di evitare che le società titolari di affidamenti diretti, quindi operanti in un mercato protetto, potessero operare con enti diversi da quelli di riferimento e introdurre meccanismi di alterazione della concorrenza derivanti dai privilegi di cui esse godono.

Il legislatore, peraltro, ha ritenuto di dettare regole transitorie che contemplavano la possibilità di partecipare alle “prime gare” aventi ad oggetto i servizi forniti da tali società.

La deroga era finalizzata ad evitare un’ingiustificata dissipazione delle risorse investite nelle società già affidatarie dirette di servizi pubblici locali e di tutelare l’affidamento generato in capo alle stesse.

Tenendo conto di tali finalità e della natura derogatoria, quindi eccezionale, delle disposizioni normative in esame, le stesse vanno interpretate in senso letterale, circoscrivendone conseguentemente l’applicazione alla possibilità di partecipare alla prima gara successiva per chi svolgeva in affidamento diretto il medesimo servizio.

Ne deriva la valutazione di correttezza della determinazione assunta dalla stazione appaltante e l’infondatezza della tesi di parte ricorrente che pretende di riferire la nozione di “prima gara” a tutte le procedure competitive indette per la prima volta, anche da enti diversi da quelli presso i quali operava l’affidatario diretto.

Quest’ultima interpretazione, peraltro, non sarebbe consentita neppure dal testo novellato dell’art. 23-bis, comma 9, come sostituito dall'art. 15, comma 1, lett. d), del d.l. n. 135/2009, secondo il quale “i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti”.

Il nuovo dettato normativo, comunque inapplicabile ratione temporis alla procedura di gara di cui si controverte, ha innovato la disciplina previgente nel senso di conferire una particolare facoltà di scelta alla società titolare di affidamento diretto la quale può ora individuare la gara oggetto di deroga su tutto il territorio nazionale, anziché nel solo contesto territoriale interessato dall’affidamento in essere.

La disposizione medesima, invece, non può essere interpretata come se contemplasse la possibilità di partecipare a tutte le prime gare indette da ciascun ente su tutto il territorio nazionale, giacché tale approccio ermeneutico, oltre a contrastare con la delineata ratio del’art. 23-bis (anche nella nuova versione), svuoterebbe di reale significato il divieto di partecipazione posto in linea di principio dalla norma.

Per tali ragioni, la censura è infondata e va disattesa.

 

16) Nel contesto del primo motivo di gravame, le ricorrenti deducono anche il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento, con riferimento alla decisione di ammettere alla gara gli altri due concorrenti: tale decisione, ad avviso delle deducenti, costituirebbe esplicitazione di quella lettura estensiva della deroga introdotta dall’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 che è stata rifiutata nei soli confronti del raggruppamento SEA/Stirano.

Più precisamente, le ricorrenti affermano che l’ammissione alla gara degli altri concorrenti si fonda sull’applicazione dell’art. 23-bis nel testo introdotto dal d.l. n. 135/2009, mentre nei propri confronti sarebbe stato applicato il testo antecedente la novella.

I medesimi argomenti formano, in buona sostanza, il contenuto del quinto e ultimo motivo di ricorso.

La censura in esame va disattesa innanzitutto perché fondata su un’errata interpretazione della previsione derogatoria formulata dal comma 9 dell’art. 23-bis, come sostituito dal d.l. n. 135/2009: come rilevato al punto precedente, infatti, neppure il testo novellato di tale disposizione normativa consente ai soggetti titolari di affidamenti diretti di partecipare, come pretenderebbe parte ricorrente, a tutte le prime gare indette da ciascun ente sul territorio nazionale per l’affidamento dei servizi propri del settore in cui essi operano.

In termini più generali, peraltro, osterebbe all’accoglimento della dedotta censura di eccesso di potere per disparità di trattamento l’indimostrata identità delle situazioni sostanziali proprie dei diversi concorrenti.

Il raggruppamento Aimeri/Edera/Atena, infatti, è stato ammesso alla gara, nonostante Atena S.p.a. avesse dichiarato di essere affidataria diretta di servizi pubblici locali, in quanto si trattava proprio della prima gara indetta per l’affidamento dei servizi da essa gestiti e ricorrevano, pertanto, i presupposti derogatori configurati dal più volte citato comma 9 dell’art. 23-bis.

Ben diverso è il caso del raggruppamento ricorrente il quale, invece, è stato escluso in quanto la mandante risultava affidataria diretta di servizi pubblici locali diversi da quello posto in gara.

Quanto alla posizione di De Vizia Transfer S.p.a., essa è stata ammessa alla gara alla luce della dichiarazione dell’Amministratore delegato relativa all’insussistenza della titolarità di servizi pubblici locali non affidati mediante procedure competitive (cfr. doc. 22 CO.VE.VA.R), di per sé idonea, fatti salvi i successivi accertamenti e approfondimenti, a consentirne la partecipazione.

 

17) Con il secondo motivo di ricorso, le esponenti affermano che il servizio pubblico locale di distribuzione del gas naturale, di cui la partecipante di Stirano S.r.l. è affidataria diretta in alcuni comuni, non rileverebbe ai fini del divieto di partecipazione ex art. 23-bis, d.l. n. 112/2008, trattandosi di servizio escluso dall’ambito di operatività di tale disposizione normativa.

La censura fa riferimento al disposto del comma 1 dell’art. 23-bis che, nel testo modificato dalla legge n. 99/2009, applicabile ratione temporis, si chiudeva con la seguente previsione: “Sono fatte salve le disposizioni del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, e dell'articolo 46-bis del decreto legge 1º ottobre 2007, n. 159, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 novembre 2007, n. 222, in materia di distribuzione di gas naturale”.

La clausola in parola, peraltro, non può essere interpretata nel senso fatto proprio da parte ricorrente: l’esclusione ivi prevista significa, infatti, che il servizio di distribuzione del gas naturale è soggetto ad una disciplina settoriale diversa da quella che governa la generalità dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, ma, come esattamente rilevato dalla stazione appaltante, non può comportare l’irrilevanza di tale servizio quale presupposto per l’applicazione del generale divieto di partecipazione di cui al nono comma dell’art. 23-bis, trattandosi comunque di affidamento diretto suscettibile di ingenerare, indipendentemente dall’oggetto del servizio, concreti vantaggi competitivi in capo al soggetto che ne beneficia.

 

18) Privo di pregio è anche il terzo motivo di ricorso, fondato sulla tesi per cui il legame derivante dalla partecipazione nel capitale di una società da parte di altra società non sarebbe di per sé sufficiente a perfezionare il presupposto del divieto ex art. 23-bis, comma 9; si richiederebbe a tal fine, invece, l’esistenza di un legame qualificato, concretamente atto a determinate distorsioni della concorrenza, che si verifica nel solo caso in cui la società partecipata costituisca lo strumento attraverso il quale la partecipante, già affidataria diretta di servizi pubblici locali, opera per acquisire l’affidamento di nuovi servizi.

Tale complessa prospettazione costituisce, però, una forzatura interpretativa, dal momento che la disposizione applicata nella fattispecie individua nell’esistenza di una situazione di controllo societario, senza ulteriori specificazioni, il presupposto del divieto di partecipazione alle gare e non consente approcci ermeneutici che, valorizzando dati extratestuali, risultano protesi alla riduzione dell’ambito di operatività del divieto.

Si soggiunge che l’interpretazione propugnata da parte ricorrente comporterebbe accertamenti complessi circa le interazioni tra società partecipante e partecipata che paiono difficilmente ascrivibili ai poteri di indagine delle stazioni appaltanti.

 

19) Con il quarto motivo di ricorso, le esponenti denunciano nuovamente il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento, in relazione al fatto che non è stato consentito loro di partecipare alla gara nonostante SEA S.r.l. già svolgesse il servizio di smaltimento rifiuti per conto di uno dei comuni del Consorzio, mentre analoga situazione sarebbe stata valorizzata dalla stazione appaltante al fine di consentire la partecipazione del raggruppamento Aimeri/Edera/Atena, nel quale Atena S.p.a. gestiva servizi pubblici analoghi a quello oggetto dell’odierna procedura di gara.

Il rilievo non è conferente alle motivazioni dell’esclusione le quali sono riferite alla posizione di Stirano S.r.l. (e non di Atena).

Considerata la natura unitaria del costituendo raggruppamento SEA/Stirano, l’esclusione della mandante implicava necessariamente l’esclusione del raggruppamento medesimo.

 

20) Per quanto concerne i ricorsi per motivi aggiunti, il primo e il secondo ricorso non contengono, come accennato in premessa, la prospettazione di vizi di legittimità diversi da quelli dedotti con il ricorso introduttivo.

Quanto al terzo ricorso per motivi aggiunti, proposto avverso l’aggiudicazione definitiva della gara, esso contiene un nuovo motivo di ricorso riferito alla composizione della Commissione di gara che sarebbe divenuta illegittima a seguito della sostituzione, avvenuta prima della fase di valutazione delle offerte tecniche, di uno dei componenti con l’ing. Ennio Radio: quest’ultimo è Amministratore delegato di una Società (5 Valli Servizi S.r.l.) appartenente al medesimo gruppo societario di Atena S.p.a., mandante del raggruppamento aggiudicatario, e verserebbe pertanto in situazione di incompatibilità.

La censura è inammissibile in quanto, essendo riferita alla pretesa illegittimità di atti successivi all’esclusione dalla gara del raggruppamento ricorrente, non comporterebbe, nell’eventualità di accoglimento, la riammissione dello stesso né il rinnovo dell’intera procedura, ma solo delle operazioni valutative inerenti le due concorrenti rimaste in gara.

La censura medesima, in ogni caso, appare destituita di fondamento, poiché le cause di incompatibilità previste dalla legge vanno applicate con criteri di stretta interpretazione giuridica coerenti con la materia che, per sua natura, è regolata da un principio di stretta legalità.

Ne consegue che la titolarità di una carica in una compagine societaria appartenente al medesimo gruppo di uno dei concorrenti non appare, di per sé, sufficiente a configurare una situazione di incompatibilità a carico del membro della Commissione, laddove non si comprovi l’esistenza di una concreta commistione di interessi fra i due soggetti, prova che, nella specie, non è stata fornita.

 

21) Per tali ragioni, il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono infondati e devono essere respinti.

 

22) Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti.

Condanna le ricorrenti al pagamento delle spese del grado di giudizio che liquida forfetariamente nell’importo di € 2.500,00 oltre IVA e CPA per ognuna delle parti resistenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2010 con l'intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Richard Goso, Primo Referendario, Estensore

Paola Malanetto, Referendario

 

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

   

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/01/2011

 

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

HomeSentenzeArticoliLegislazioneLinksRicercaScrivici