REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 207 del 2010, proposto da:

Società Italiana per il Gas S.p.A., con sede in Torino, rappresentata e difesa dall'avv. Stefano D'Ercole, con domicilio eletto presso Enrico Menichetti, in Perugia, piazza IV Novembre, 36;

contro

Comune di Todi, rappresentato e difeso dall'avv. Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Anna Rosa Sindico, in Perugia, via Bontempi, 1;

per l'annullamento

- della nota, prot. n. 9993 del 10.3.2010 inviata dal Comune di Todi alla Società Italiana per il Gas S.p.A a mezzo raccomandata, ricevuta l'11.3.2010 e anticipata via fax il 10.3.2010, avente ad oggetto: “Affidamento servizio di distribuzione del gas — d.lgs. n. 164/2000 e ss.mm. ii. Richiesta di trasmissione della documentazione occorrente ai fini dell’espletamento della gara, a valere anche quale formale istanza di accesso ai documenti amministrativi ai sensi degli artt. 22 e ss.. L. 241/1990” e con cui si è comunicato “- che l’affidamento in essere, regolato dal Contratto Rep. n. 5116 del 22.5.1984, stante le decisioni assunte da questa Amministrazione Comunale, ha cessato i suoi effetti con il 31.12.2009, per intervenute superiori disposizioni di legge” e dell’allegata Delibera di C.C. n. 07 dell’11 febbraio 2010 avente ad oggetto “Servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale d.lgs. 23.05.2000, n. 164 e s.m.i.” e con cui si è deliberato “DI DARE ATTO che il rapporto in essere tra il Comune di Todi e Italgas, relativo al servizio di distribuzione gas metano, è giunto a scadenza il 31.12.2009, ai sensi di quanto stabilito dal combinato disposto dall’art.15 comma 7, lett. a), b) d.lgs. n.164/2000 della legge 23 febbraio 2006; DI ATTIVARE le procedure di gara per l’affidamento del servizio secondo le indicazioni e le direttive in premessa qui integralmente richiamate ed espressamente approvate”;

- nonché di ogni altro atto antecedente, previo, successivo o comunque presupposto e/o connesso al provvedimento impugnato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Todi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2010 il dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Italgas, ricorrente, ha esercitato il servizio di distribuzione del gas metano nel territorio del Comune di Todi, a suo tempo affidato dal Comune, in esecuzione della deliberazione consiliare n. 17/1984, ad una società (la Estigas di Milano) in seguito incorporata dalla ricorrente.

Il relativo contratto, stipulato in data 22 maggio 1984 (rep. n. 5116), prevedeva una durata di ventinove anni.

L’impianto in questione è costituito da una rete interconnessa, che interessa quattro Comuni, alimentata da una cabina di prelievo.

2. Con deliberazione consiliare n. 7 in data 11 febbraio 2010, il Comune di Todi, in dichiarata applicazione degli articoli 15, comma 7, lettera a) e b), del d.lgs. 164/2000 e 23, comma 1, della legge 51/2006, ha “dato atto” che il predetto rapporto è scaduto il 31 dicembre 2009 ed ha stabilito di attivare la gara per il nuovo affidamento del servizio.

3. La ricorrente impugna detto provvedimento, lamentando che il provvedimento contrasti sotto diversi profili con la normativa vigente (d.lgs. 164/2000 e s.m.i., che, in attuazione della direttiva 98/30/CE, ha inteso “liberalizzare” il mercato del gas), la cui corretta applicazione le consentirebbe invece di continuare a prestare il servizio oltre il termine suindicato.

4. Il Comune di Todi si è costituito in giudizio e controdeduce puntualmente.

5. Va anzitutto disattesa l’eccezione di irricevibilità per tardività sollevata dal Comune.

Il 9 maggio 2010, sessantesimo giorno dalla comunicazione del provvedimento, era infatti domenica, così che risulta tempestiva la notificazione del ricorso avvenuta il giorno successivo.

6. Nel merito il ricorso è infondato.

6.1. La ricorrente sostiene anzitutto che, essendo la concessione il risultato di una “procedura di gara tra diverse ditte specializzate, ascrivibile ad una procedura di evidenza pubblica, con invito alle stesse a formulare un’offerta”, non trova applicazione il comma 7 dell’articolo 15 – che stabilisce per gli affidamenti e le concessioni in essere un periodo transitorio, destinato comunque a scadere (per effetto dell’articolo 23, comma 1, del d.l. 273/2005, convertito in legge 51/2006) il 31 dicembre 2009 – bensì il successivo comma 9, secondo cui gli affidamenti e le concessioni in essere <<sono mantenuti per la durata in essi stabilita ove questi siano stati attribuiti mediante gara, e comunque per un periodo non superiore a dodici anni a partire dal 31 dicembre 2000>> (in tali ipotesi, la scadenza del 31 dicembre 2012 è stata poi ribadita dall’articolo unico, comma 69, della legge 239/2004).

La prima questione da affrontare riguarda dunque l’individuazione di quale, tra le discipline transitorie volte a consentire un passaggio graduale al nuovo assetto del settore aperto alla concorrenza (<<Transizione nell’attività di distribuzione>> : così l’epigrafe dell’articolo 15, citato), debba applicarsi al servizio svolto nel Comune di Todi al momento dell’entrata in vigore del d.lgs. 164/2000, prima che il Comune, ai sensi dell’articolo 15, comma 6, possa (debba) procedere ad un nuovo affidamento del servizio secondo le modalità (gara) previste dall'articolo 14.

Ciò, secondo l’impostazione della censura in esame, dipende dalla qualificazione dell’affidamento originario in termini di “gara” o meno.

6.1.1. La ricorrente cerca di valorizzare quanto emerge dalla narrazione contenuta nelle premesse della deliberazione n. 17/1984, con cui venne stabilito l’affidamento originario.

In esse si legge che:

- il Comune ha proceduto ad una “ampia esplorazione … tra numerose ditte, note in campo nazionale, chiedendo la presentazione di un’offerta” mediante la nota prot. 16903 in data 1 dicembre 1982, a firma congiunta dei sindaci di Todi, Massa Martana e Marsciano;

- a tale richiesta “hanno risposto alcune ditte delle quali, durante la conferenza dei capigruppo tenutasi a fine anno sono state enucleate le seguenti tre che hanno manifestato un certo interesse a tale programma …”, così che esse, mediante nota prot. 33 in data 2 gennaio 1984, sono state invitate ad integrare entro e non oltre il 30 gennaio 1984, la propria adesione” e che “la proposta della ESTIGAS è stata esaminata dai membri della Giunta e dai capigruppo consiliari”.

6.1.2. Da quanto si legge nella deliberazione, non vi sono elementi utili a confermare che l’affidamento sia stato davvero il frutto – come afferma la ricorrente – di un “esame comparativo e motivato delle tre offerte pervenute ed enunciazione dei criteri che hanno condotto alla scelta di Estigas” (pag. 9 del ricorso).

Al contrario, dagli atti si evince che la “ampia esplorazione” del mercato avviata dai sindaci, mediante la nota prot. 16903/1982, si è risolta in una generica richiesta di offerte, alla quale era allegata soltanto una planimetria del territorio in scala 1 : 25.000 (così che risultava arduo per le imprese interpellate presentare una vera offerta – la stessa Estigas, con nota in data 28 dicembre 1982, aveva sottolineato al Comune di Todi l’impossibilità di elaborare una offerta nel termine di trenta giorni assegnato, e si era dichiarata disponibile ad avviare una trattativa). E può desumersi che nel corso del 1983 una trattativa effettivamente ebbe luogo, alla luce del contenuto della nota prot. 16339 in data 17 novembre 1983, con cui il Sindaco di Todi rendeva noto alla Estigas che “in relazione alle ipotesi formulate dai Vostri tecnici comunichiamo che la Giunta Municipale accetta la Vostra proposta di progettazione per la distribuzione del metano nel territorio comunale”, e della nota prot. 5542 in data 28 novembre 1983, con cui la Estigas riscontrava la precedente, trasmettendo al Comune il progetto con la bozza di convenzione e di regolamento d’utenza.

Pertanto, allorché i capogruppo consiliari decisero di “enucleare” tre imprese alle quali richiedere la presentazione di un’offerta, ciò che poi avvenne mediante la nota prot. 33 in data 31 dicembre 1983 (che non prevedeva un progetto di massima, né condizioni minime dell’affidamento, ma si limitava a richiedere la presentazione, entro trenta giorni, di: progetto esecutivo della rete e della cabina di prelievo, programma operativo, capitolati, prezziari, bozza di convenzione e relazione tecnica illustrativa), la Estigas si trovava in una condizione a dir poco privilegiata nei confronti dei potenziali concorrenti.

Concorrenti che, come esposto, per scelta del Comune furono limitati a tre (oltre alla Estigas, la Sabina Gas e la Cesap).

Non stupisce che, in tale contesto, la Estigas abbia presentato in data 25 gennaio 1984 un’offerta completa, mentre le altre due imprese interpellate abbiano risposto con un’offerta condizionata ad una contribuzione economica da parte del Comune, la prima; e con una richiesta di proroga (a quanto pare, non accolta) la seconda.

Inoltre, va rimarcato che anche la valutazione delle offerte è stata compiuta – sia pure in forma c.d. bipartisan – da consiglieri e/o assessori comunali, quindi da soggetti investiti di responsabilità politico-amministrative, e non dai funzionari ai quali era attribuita la relativa competenza e/o da un organo giudicante in possesso delle necessarie competenze tecnico-professionali.

In ogni caso, anche supponendo che un serio esame delle offerte sia avvenuto, resta il fatto che non risultavano in alcun modo prefissati - al momento della pubblicità originaria, ma anche in sede di invito ad offrire vero e proprio- né i contenuti minimi delle offerte, né i criteri per la loro valutazione comparativa.

6.1.3. Con riferimento a detto schema fattuale, appare del tutto improprio il riferimento ad una “gara informale riconducibile allo schema procedimentale della licitazione privata” (pag. 9 del ricorso).

In generale, è ormai pacifico (quanto meno dalla Comunicazione Interpretativa della Commissione europea 2000/C 121/02 sulle concessioni nel diritto comunitario) che le concessioni di pubblico servizio debbano essere affidate sulla base di procedure competitive nel rispetto dei principi di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione (cfr., con riferimento al servizio di distribuzione del gas, C.G.C.E., 17 luglio 2008, C-347/06).

Perciò, ad avviso del Collegio, una interpretazione comunitariamente orientata del presupposto considerato dall’articolo 15, comma 9, succitato, conduce a ritenere che l’elemento qualificante di una “gara”, sia (e fosse già, anche all’epoca dell’affidamento in questione) la predefinizione e comunicazione ai potenziali interessati delle regole della competizione (nella forma, quanto meno, dei contenuti delle offerte e dei relativi criteri di valutazione), unica seria garanzia che la scelta del contraente privato rispetti i principi di imparzialità e parità di trattamento, a tutela della concorrenza e del mercato, e presupposto indispensabile della sua sindacabilità in sede giurisdizionale.

D’altra parte, la proroga dodecennale degli affidamenti in essere si giustifica in quanto si tratti di affidamenti intervenuti sulla base di regole quanto meno analoghe a quelle che dovranno essere seguite per i nuovi, aventi la medesima durata massima.

Proprio riguardo al presupposto dell’applicazione dell’articolo 15, comma 9, la giurisprudenza ha affermato che “un procedimento di selezione del contraente, da parte di una pubblica amministrazione, presenta i caratteri di evidenza pubblica allorché sia seguito un insieme di regole stabilite da un’apposita normativa, o, in caso di discrezionale scelta circa il modo di individuare il contraente privato, si dimostri che sia stata data adeguata pubblicità alla iniziativa e vi siano state corrette limitazioni del potere di selezione, attraverso un insieme di garanzie, date ai terzi, di parità di trattamento, fra tutti i soggetti che intendevano proporre offerte, quanto alla valutazione di esse” (così, Cons. Stato, V, 27 giugno 2006, n. 4126).

Nel caso in esame, mancando questo minimum, sotto il profilo della predefinizione delle regole della competizione, e, più in generale, sotto quello della imparzialità e parità di trattamento nella scelta, occorre concludere che si sia in realtà trattato di un affidamento diretto.

6.1.4. La ricorrente insiste nella riconducibilità al genus della gara pubblica di tutte quelle procedure in cui sia in qualche modo garantito l’interpello del mercato, e richiama a tal fine quanto affermato da TAR Marche, I, 28 febbraio 2008, n. 153.

Va però sottolineato che detta pronuncia si è limitata ad affermare che “ai fini della possibilità di considerare “gara” ex art. 15, IX comma, del D.Lgs. n. 164/2000 quella svolta in modo c.d. ufficioso, cioè senza il rispetto di tutte le altre formalità previste per l’appalto concorso (…) è essenziale che vi sia stata una valutazione comparativa di più offerte e che le stesse siano state acquisite nel rispetto della c.d. “par condicio” e della trasparenza amministrativa, circostanze pur sempre avvenute nella fattispecie”.

Nel caso in esame, invece, non si verifica la violazione di “formalità” – pur sostanzialmente rilevanti, quali quelle concernenti i termini, la sequenza procedimentale, la distinzione tra offerta tecnica ed offerta economica, etc. – ma, prima ancora, la insussistenza dei requisiti minimi di imparzialità e trasparenza, che anche la pronuncia invocata dalla ricorrente ritiene imprescindibili.

6.2. Un secondo ordine di censure è introdotto dalla considerazione secondo la quale il d.lgs. 164/2000 confermava la dimensione precipuamente comunale, sia dell’organizzazione amministrativa di indirizzo, programmazione e controllo dell’attività di distribuzione del gas; sia, correlativamente, degli ambiti territoriali di riferimento per le procedure di gara. E dal rilievo della contraddizione di tale assetto rispetto alle esigenze di incentivare le aggregazioni societarie e territoriali, ai fini di migliorare l’efficienza gestionale, anche a vantaggio dell’utenza.

Ciò premesso, la società ricorrente sostiene che l’articolo 46-bis, del d.l. 159/2007, convertito in legge 222/2007 (poi modificato dalla legge 244/2007), nel recepire dette esigenze, abbia stabilito che le gare dovranno essere svolte per ambiti territoriali minimi da identificare con atti delle Amministrazioni statali, e che, conseguentemente, fintanto che non vengano adottati questi atti, i Comuni (o le loro forme associative) non possano procedere a nuovi affidamenti, venendosi così a determinare un periodo interinale di mantenimento delle gestioni preesistenti.

La tesi della ricorrente è che detta “moratoria” delle gare sia giustificata dalla necessità di assicurare che esse risultino idonee a selezionare il miglior operatore, quindi da un’esigenza di tutela della concorrenza.

6.2.1. Giova ricordare il testo delle previsioni in questione, in vigore dal 1 gennaio 2008, e quindi applicabili ratione temporis al provvedimento impugnato.

Secondo l’articolo 46-bis, citato, <<Al fine di garantire al settore della distribuzione di gas naturale maggiore concorrenza e livelli minimi di qualità dei servizi essenziali, i Ministri dello sviluppo economico e per gli affari regionali e le autonomie locali, sentita la Conferenza unificata e su parere dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas, individuano entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto i criteri di gara e di valutazione dell’offerta per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas previsto dall’articolo 14, comma 1, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, tenendo conto in maniera adeguata, oltre che delle condizioni economiche offerte, e in particolare di quelle a vantaggio dei consumatori, degli standard qualitativi e di sicurezza del servizio, dei piani di investimento e di sviluppo delle reti e degli impianti>> (comma 1); <<I Ministri dello sviluppo economico e per gli affari regionali e le autonomie locali, su proposta dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas e sentita la Conferenza unificata, determinano gli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas, a partire da quelli tariffari, secondo l’identificazione di bacini ottimali di utenza, in base a criteri di efficienza e riduzione dei costi, e determinano misure per l’incentivazione delle relative operazioni di aggregazione>> (comma 2); e <<Al fine di incentivare le operazioni di aggregazione di cui al comma 2, la gara per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas è bandita per ciascun bacino ottimale di utenza entro due anni dall’individuazione del relativo ambito territoriale, che deve avvenire entro un anno dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto>> (comma 3, come modificato dall’articolo 2, comma 175, lettera a), della legge 244/2007 – la formulazione originaria prevedeva la proroga di due anni dei termini stabiliti, ai fini della cessazione delle gestioni in essere, dall’articolo 23, comma 1, del d.l. 273/2005).

6.2.2. A questo punto, si tratta di stabilire se la previsione di un nuovo modello di organizzazione del servizio per “ambiti territoriali minimi” (concetto evidentemente mutuato dalla disciplina dei servizi idrico e di gestione dei rifiuti urbani), non ancora operativo per mancanza della definizione di detti ambiti e dei criteri di gara e di valutazione delle offerte, impedisca, nelle more, la cessazione delle gestioni in essere e l’indizione delle gare.

La giurisprudenza ha dato una risposta negativa.

In particolare, è stato affermato che dall’articolo 46-bis, nella vigente formulazione, “non può desumersi l'introduzione di una moratoria sine die delle procedure di gara nel settore della distribuzione del gas naturale. Tanto più che finora non sono stati ancora individuati i bacini ottimali di utenza e i criteri di selezione, nonostante siano abbondantemente scaduti i termini, previsti dall'art. 46 bis cit., per lo svolgimento dei relativi adempimenti (…). Tale conclusione è confortata dalla necessità di rispettare i principi comunitari in materia di tutela della concorrenza e libertà di prestazione dei servizi (cfr. in termini Cons. St., sez. V, 30 settembre 2008, n. 5213/ord.), nonché le stesse finalità descritte dal comma 1° dell'art. 46 bis di “garantire al settore della distribuzione di gas naturale maggiore concorrenza e livelli minimi di qualità dei servizi essenziali”. Inoltre, occorre considerare (…) che i singoli comuni non sembrano obbligati ad aderire ad un determinato bacino ai fini dell'indizione della gara essendo necessaria una specifica scelta in tal senso, come emerge dal complesso delle disposizioni di cui al menzionato art. 46 bis nelle parti in cui si prevedono da parte del Ministri competenti misure di incentivazione delle operazioni di aggregazioni (comma 2) e la facoltà dei comuni interessati alle nuove gare per il bacino di utenza ottimale di incrementare il canone di concessione entro i limiti indicati dalla norma stessa (comma 4).

Di conseguenza il singolo comune può legittimamente bandire isolatamente la propria procedura ad evidenza pubblica di affidamento del servizio anche in assenza dei criteri di gara e di valutazione dell'offerta e della previa identificazione dei bacini ottimali di utenza di cui al richiamato art. 46-bis” (così, Cons. Stato, V, 22 giugno 2010, n. 3890; nello stesso senso, vedi anche 5 settembre 2009, n. 5217; TAR Lombardia, Brescia, I, 27 maggio 2008, n. 566; 20 febbraio 2009, n. 322; id., II, 12 giugno 2009, n. 1221).

Il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi da tale orientamento.

6.2.3. La ricorrente sottolinea poi che l’articolo 30, comma 26, della legge 99/2009, novellando l’articolo 23-bis, comma 1, del d.l. 112/2008, convertito in legge 133/2008 (concernente i servizi pubblici locali), nell’affermare che il servizio pubblico di distribuzione del gas resta soggetto alla disciplina del d.lgs. 164/2000 e dell’articolo 46-bis, succitato, avrebbe inteso anche chiarire la attuale imprescindibilità di un’organizzazione sovracomunale di tale servizio.

Il Collegio osserva che, secondo detta previsione <<Sono fatte salve le disposizioni del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, e dell'articolo 46-bis del decreto legge 1º ottobre 2007, n. 159, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 novembre 2007, n. 222, in materia di distribuzione di gas naturale (…).Gli ambiti territoriali minimi (…)sono determinati dal Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro per i rapporti con le regioni, sentite la Conferenza unificata (…)e l'Autorità per l'energia elettrica e il gas, tenendo anche conto delle interconnessioni degli impianti di distribuzione e con riferimento alle specificità territoriali e al numero dei clienti finali. In ogni caso l'ambito non può essere inferiore al territorio comunale>>.

Ad avviso del Collegio, il significato della novella è quello di chiarire (confermare) il livello istituzionale delle competenze in materia di indirizzo del rinnovo delle concessioni.

Infatti, l’articolo 23-bis, comma 7, della legge 133/2008, stabilisce che la definizione dei bacini di gara per l’affidamento dei servizi pubblici locali spetti alle Regioni ed agli Enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, mentre le disposizioni contenute nell’articolo (non eccettuata quella di cui al comma 7), ai sensi del comma 1, <<si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili>>. Pertanto, alla previsione dell’articolo 30, comma 26, della legge 99/2009, può essere attribuita la finalità di salvaguardare il procedimento di definizione, in sede statale, dei nuovi ambiti per la distribuzione del gas (riportando la competenza a quella definita dall’articolo 46-bis, prima dell’entrata in vigore dell’articolo 23-bis).

In altri termini, mentre in linea di principio la disciplina generale in tema di servizi pubblici locali di rilevanza economica prevale anche su quelle di settore con essa incompatibili (comma 1 del citato articolo 23-bis), ciò non accade relativamente alla distribuzione del gas naturale, per la quale continuano ad applicarsi integralmente il d.lgs. 164/2000 e l’articolo 46-bis, succitato.

6.2.4. Un ultimo argomento a supporto della propria tesi sarebbe costituito, secondo la ricorrente, dalla rilevanza che la predetta disposizione attribuisce ormai alle interconnessioni degli impianti di distribuzione del gas.

Un’eventuale frammentazione dell’impianto da essa gestito, costituito, come esposto, da una rete interconnessa che serve quattro Comuni, determinerebbe significativi effetti tecnico-gestionali e farebbe venir meno le garanzie di sicurezza e gli standard gestionali finora assicurati.

Il Collegio osserva che la norma invocata sembra diretta a regolare l’esercizio dei poteri ministeriali di definizione degli ambiti (in ipotesi: laddove, in casi specifici, occorra derogare ai criteri generali prescelti per la delimitazione, al fine di ottenere un risultato ottimale per l’utenza), ed ha evidente carattere di indirizzo (<< … anche tenendo conto …>>).

Dunque, non è direttamente rivolta ai Comuni e non può costituire parametro di legittimità del loro operato.

Senza contare che la giurisprudenza prevalente ritiene che, essendo tecnicamente possibile la gestione separata di impianti interconnessi (in particolare, per quanto riguarda l’uso promiscuo di una stessa cabina di riduzione da parte di più gestori; sulla necessità che i gestori definiscano appositi accordi volti a regolare l’uso comune dell’infrastruttura, la difesa del Comune richiama anche i paragrafi 2.1. e 2.2. della deliberazione n. 138/2004 dell’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas), il dato fattuale dell’interconnessione non può impedire o ritardare la messa a gara della concessione del singolo impianto (cfr. Cons. Stato, V, 29 aprile 2010, n. 2455; 31 dicembre 2008, n. 6745; 25 luglio 2006, n. 3816 – ord.; 30 agosto 2005, n. 3993 – ord.). E che nel caso in esame, come sottolinea il Comune di Todi, non confutato sul punto dalla ricorrente, la cabina REMI di alimentazione degli impianti interconnessi è situata proprio nel territorio del Comune di Todi, per cui ad una nuova concessione separata non sembra possa ricollegarsi alcun pericolo per la continuità e qualità del servizio.

6.3 La ricorrente, nella memoria conclusiva, sottolinea che le obiezioni mosse dall’orientamento giurisprudenziale sopra richiamato ad una interpretazione che conduca a ravvisare nell’articolo 46-bis una moratoria sine die delle gare nel settore, sarebbero superate dall’articolo 15 del d.l. 135/2009, convertito in legge 166/2009, che, novellando l’articolo 23-bis, comma 1, del d.l. 112/2008, convertito in legge 133/2008, ha introdotto il termine del 31 dicembre 2012 per la definizione dei nuovi ambiti territoriali (in precedenza, il termine, ai sensi dell’articolo 46-bis, comma 3, era quello di un anno dall’entrata in vigore della legge 244/2007).

Il Collegio non ritiene che detta sopravvenienza metta in discussione l’orientamento al quale ha ritenuto di aderire.

Al riguardo, è sufficiente osservare che – in assenza di effetti lato sensu sanzionatori legati all’infruttuosa decorrenza - anche al nuovo termine non può che essere riconosciuto carattere ordinatorio, e pertanto non appare tale da fornire maggiori garanzie in ordine all’effettiva osservanza della disposizione, rispetto a quanto accaduto con i termini precedentemente assegnati e non osservati.

D’altro canto, occorre considerare che la definizione degli ambiti non è sufficiente per l’indizione delle gare (di ambito), posto che, non avendo la legge individuato un’autorità competente all’espletamento della gara, occorrerà comunque che gli enti locali ricompresi negli ambiti si organizzino (mediante accordi) per gestire la procedura; senza contare che l’articolo 46-bis, comma 3, prevede comunque, per l’espletamento della gara, un termine di due anni dall’individuazione degli ambiti.

In tale contesto, l’interpretazione prospettata dalla ricorrente determinerebbe, con la paralisi delle gare, il protrarsi per anni di concessioni ormai scadute, senza che l’ulteriore proroga abbia una esplicita, univoca copertura normativa.

Del resto, coerente con l’indicato orientamento giurisprudenziale è quello dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, istituzionalmente preposta alla tutela del principio di concorrenza; può citarsi da ultimo il parere AS674 in data 4 febbraio 2010 (che sembra collocarsi nella medesima linea interpretativa già manifestata con il parere AS507 in data 24 dicembre 2008), nel quale l’Autorità ha affermato che “ … pur essendo certamente auspicabile, sotto il profilo dell’efficienza delle gestioni, l’espletamento di gare sulla base di ambiti territoriali minimi, l’interpretazione orientata a sostenere il blocco delle gare fino alla determinazione di detti ambiti si ponga in contrasto con il principio comunitario di concorrenza, la cui attuazione, attraverso un atto ministeriale potrebbe essere rinviata ad un futuro incerto, con il rischio di ritardare ulteriormente il completamento del processo di liberalizzazione del settore del gas”.

6.4. Altre considerazioni di carattere testuale confortano, peraltro, l’interpretazione accolta dalla giurisprudenza suindicata.

6.4.1. Si è detto che l’articolo 46-bis, della legge 222/2007, nella formulazione originaria, prevedeva, al comma 3, la proroga di due anni dei termini del periodo transitorio (già prorogati dall’articolo 23, comma 1, della legge 51/2006).

Presumibilmente anche a seguito delle perplessità in ordine alla compatibilità comunitaria delle proroghe dei termini per l’espletamento delle gare (cfr. parere formulato dall’A.G.C.M. in data 16 novembre 2007; vedi, poi, C.G.C.E., 17 luglio 2008, cit.), l’articolo 2, comma 175, della legge 244/2007, ha sostituito l’articolo 46-bis, comma 3, eliminando la proroga.

Un’interpretazione sostanzialmente conservativa della proroga legale, come quella prospettata dalla ricorrente, si porrebbe in contrasto con tale evoluzione normativa.

6.4.2. L’articolo 46-bis, al comma 1, demanda, ai medesimi Ministeri incaricati (dal comma 2) della individuazione dei bacini ottimali d’utenza/ambiti territoriali minimi del servizio, la definizione anche dei criteri di gara e di valutazione dell’offerta (c.d. bando-tipo) e prevede per quest’ultimo adempimento un termine assai ravvicinato, di soli tre mesi.

Ci si deve domandare che significato avrebbe detta previsione, se comunque i Comuni non potessero fare alcun uso di tali schemi, essendo le gare bloccate fino alla definizione degli ambiti, operazione per la quale (fin dall’originaria formulazione delle disposizioni in esame) sono stati previsti termini assai più lunghi.

Analogo discorso può farsi riguardo alla previsione dell’articolo 46-bis, comma 4-bis, che, proprio riguardo a <<le gare di cui al comma 1>> stabilisce <<a decorrere dal 1° gennaio 2008>> l’applicabilità dell’articolo 113, comma 15-quater, del d.lgs. 267/2000, in tema di divieto di partecipazione alle gare.

7. In conclusione, stante l’infondatezza di tutte le censure dedotte, il ricorso deve essere respinto.

8. Sussistono tuttavia giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 con l'intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/01/2011