REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 1338/10 R.G., integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Graded S.p.A., Mosanghini Snc, Ascensori Bonavolonta' Srl, Sieme S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t. rappresentate e difese dagli avvocati Alfonso Erra e Andrea Napolitano, con domicilio eletto presso il primo in Napoli, via Melisurgo,4;

contro

Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione "V. Monaldi", in persona del Direttore Generale p.t. rappresentata e difesa dall'avvocato Guido Campobasso, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, via Carducci N. 42;

nei confronti di

Siram S.p.A.in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con Manuntencoop Facility Management S.P..A., Enertek S.r.l. e Del Bo Servizi S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Marone e Gherardo Marone, con domicilio eletto presso il secondo in Napoli, via Cesario Console n. 3;

per l'annullamento

della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Monaldi n. 414 del 09.06.10, comunicata alle società ricorrenti con nota prot. n. 12033 del 25.06.10, con la quale veniva disposta l’aggiudicazione definitiva dei servizi in questione all’ ATI Siram s.p.a. – Manuten coop F.M. s.p.a. – Enertek s.r.l. – Del Bo Servizi S.p.a.; della nota prot. n. 12033 del 25.06.10; dei provvedimenti con i quali l’A. O. Monaldi ha ammesso alla procedura de qua le ATI graduate al primo e secondo posto; della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Monaldi n. 483 del 28.06.10; della nota prot. n. 12961 del 15.07.10; di ogni altro atto presupposto, conseguente e comunque connesso, con particolare riguardo a tutti i verbali di gara;

nonché

su ricorso incidentale

per l’annullamento dell’atto di ammissione alla gara della ricorrente principale

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione "V. Monaldi" e di Siram S.p.A.;

Letto il ricorso incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell'udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2011 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

L’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione Monaldi (d’ora in avanti Azienda) indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione, conduzione, manutenzione, proposte e interventi di riqualificazione ed ammodernamento dei propri impianti tecnologici, elettrici ed elevatori, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla gara partecipavano in forma di a.t.i. costituenda le società Graded s.p.a., la Mosanghini s.n.c. e la Ascensori Bonavolontà s.r.l. che venivano escluse nella seduta del 7 gennaio 2010, per mancata presentazione della dichiarazione di cui all’art. 88 del c.s.a. di conoscenza delle condizioni generale e delle condizioni locali.

Dopo che una richiesta di riesame era stata respinta dalla stazione appaltante con nota

n. 3194 del 10 febbraio 2010, le predette società proponevano ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale, impugnando il provvedimento di esclusione e in parte qua il bando di gara, chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari.

Oltre a contestare la legittimità dell’esclusione, sull’assunto che la lex specialis di gara non imponeva affatto – o comunque mancava una formulazione univoca in tal senso - che la dichiarazione de qua fosse un documento da presentarsi a pena di esclusione, venivano proposte censure avverso il bandi di gara con cui si deduceva la commistione tra criteri di valutazione delle offerte e requisiti di partecipazione riguardo alla valutazione della certificazione UNI EN ISO e all’esperienza e livello professionale del responsabile dell’appalto, elementi per ciascuno dei quali era stata prevista l’assegnazione di 10 pts.

Con decreto presidenziale n. 534/10 del 10 marzo 2010, in accoglimento della domanda di misure cautelari provvisorie, le ricorrenti venivano ammesse con riserva al prosieguo della gara.

Al termine delle operazioni di gara, prima graduata risultava l’a.t.i. Siram s.p.a./Manutencoop F.M.cs.p.a./Enertek s.r.l./Del Bo Servizi s.p.a. con 858,76 pts, seguita dalla a.t.i. SOF s.p.a./ Inso s.p.a./Adiramef s.r.l./Mit s.r.l. con 818,00 pts e quindi dalla a.t.i. ricorrente in terza posizione con 770,69 pts.

Con deliberazione n. 414 del 9 giugno 2010 veniva disposta l’aggiudicazione definitiva alla a.t.i. prima graduata, provvedimento comunicato alle ricorrenti con nota n. 12033 del 25 giugno 2010.

Intanto, con provvedimento n. 483 del 28 giugno 2010 il Direttore Generale dell’Azienda disponeva l’esecuzione anticipata del servizio.

Dopo aver proposto senza alcun esito a sé favorevole la comunicazione di cui all’art. 6 del d.lgs. n. 53/2010, le ricorrenti, con atto notificato in data 23 luglio 2010 e depositato il 30 luglio 2010, proponevano quattro nuovi motivi aggiunti di ricorso, oltre a dedurre profili di illegittimità derivata, impugnando il provvedimento di aggiudicazione definitiva e la delibera di inizio anticipato dell’esecuzione: con lo stesso atto era proposta istanza di declaratoria di inefficacia del contratto o, in subordine, domanda di risarcimento dei danni.

Con il primo motivo aggiunto di impugnazione si deduceva l’illegittima esecuzione anticipata del servizio per assenza della necessaria motivazione in punto di necessità ed urgenza ai sensi dell’art. 11 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

Con il secondo motivo aggiunto si contestava la legittima ammissione alla gara del raggruppamento aggiudicatario sotto due profili: innanzitutto, era mancata la dichiarazione di insussistenza di cause di esclusione ex art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 per alcuni procuratori delle società costituenti l’ATI aggiudicataria, cioè Siram s.p.a., Manutencoop e Eneterk s.r.l, così come anche per i rappresentanti cessati nel triennio precedente il bando; in secondo luogo, analoga dichiarazione era mancata riguardo ad amministratori, procuratori, institori e direttori tecnici di società incorporate dalla associata Manutencoop (Pirelli RE, Ingest Facility, Gestin Facility e Teckal).

Con il terzo motivo aggiunto si deduceva l’illegittima ammissione alla gara del raggruppamento secondo graduato, quello cioè relativo alle società SOF s.p.a., INSO Sistemi s.p.a. e MIT s.r.l., anche in questo caso per assenza della dichiarazione di insussistenza di cause di esclusione ai sensi dell’art. 38 per propri procuratori.

Con l’ultimo motivo aggiunto si contestava il punteggio assegnato all’offerta tecnica dell’aggiudicataria, rilevandosi sia che la prestazione non rispondeva a quanto prescritto nel capitolato, sia che le ore di lavoro indicate in sede di giustificazioni non erano quelle necessarie ad assicurare il servizio come descritto nella lex specialis.

Si costituivano in giudizio la Siram s.p.a., in proprio e quale mandataria della a.t.i. aggiudicataria, e l’Azienda resistente, concludendo per il rigetto dei motivi aggiunti e della domanda cautelare.

La controinteressata, con atto notificato in data 8 ottobre 2010 e depositato il 12 ottobre 2010, proponeva ricorso incidentale contestando l’ammissione delle ricorrenti alla gara per carenza di documentazione e delle dichiarazioni rese da alcune imprese associate, per violazione del principio di segretezza delle offerte, per mancata osservanza dei limiti retributivi del costo della manodopera, per omessa indicazione dei costi della sicurezza e per inidoneità del progetto tecnico.

Dopo che con decreto cautelare n. 1079 del 2 agosto 2010 era stata sospesa temporaneamente l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva, alla camera di consiglio del 6 ottobre 2010, in vista della quale venivano depositate memorie e documentazione, la causa veniva cancellata dal ruolo delle cautelari.

All’udienza pubblica del 12 gennaio 2011, in vista della quale parte ricorrente e controinteressata depositavano memorie, la causa veniva trattenuta per la decisione.

Ritiene il Collegio di esaminare preliminarmente il terzo motivo aggiunto di impugnazione con cui è stata contestata la legittimità dell’ammissione alla gara del raggruppamento secondo graduato, in quanto dall’esito di tale delibazione dipende l’ammissibilità delle altre censure proposte.

La censura non può trovare accoglimento.

Rileva il Collegio che l’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 tra i requisiti di ordine generale per la partecipazione a procedure di affidamento di appalti e concessioni di lavori, servizi e forniture, alle lettere b) e c) stabilisce, da un lato l’assenza di procedimenti di prevenzione pendenti o di cause ostative ai sensi dell’art. 10 della legge 31 maggio 1965 n. 575, dall’altro la mancanza di condanne definitive per categorie di reati ritenuti fortemente incidenti in senso negativo sull’affidabilità morale dell’impresa; in ordine alle persone fisiche cui riferire tali requisiti, per le società di capitali la norma si riferisce ai soli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o al direttore tecnico, mentre nulla viene stabilito a proposito dei procuratori. Costoro, in quanto tali, non possono ritenersi anche titolari della legale rappresentanza dell’impresa, ferma restando la sostanziale differenza tra poteri di gestione e funzione rappresentativa, per cui non possono ritenersi destinatari dalla richiamata disposizione dell’art. 38 (T.A.R. Campania I Sezione 7 giugno 2010 n. 12674).

Va aggiunto che secondo altro recente orientamento l’estensione ai procuratori dell’obbligo di dichiarazione in merito ai requisiti di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38 sussiste in ragione della verifica sostanziale dell’entità dei poteri a questi conferiti, tali da imporne la qualifica di amministratori di fatto (Consiglio di Stato V Sezione, 20 ottobre 2010 n. 7578; Consiglio di Stato IV Sezione 3 dicembre 2010 n. 8535).

Ma pur volendo assumere tale percorso interpretativo, in sede processuale, l’esistenza di tale ulteriore condizione in capo al procuratore è una circostanza di fatto che deve costituire oggetto di prova e comunque di specifica allegazione da parte di chi invochi la carenza della dichiarazione di cui all’art. 38. Nel caso di specie, parte ricorrente non ha mai dedotto, né dimostrato che i procuratori delle società SOF s.p.a., Inso Sistemi s.r.l. e Mit s.r.l., pur avendoli specificamente indicati, sono anche titolari di ampi poteri tali da poterli qualificare come amministratori di fatto. Di conseguenza la censura deve essere respinta, anche sotto tale profilo.

Al rigetto di tale motivo aggiunto di impugnazione consegue l’inammissibilità di tutte le censure con cui è stata contestata l’ammissione alla gara del raggruppamento aggiudicatario, dal momento che, ferma restando la posizione poziore dell’a.t.i. seconda graduata costituita da SOF s.p.a., Adiramef s.r.l. Inso Sistemi s.r.l. e Mit s.r.l., parte ricorrente non potrebbe mai risultare aggiudicataria.

Tanto deve dunque ritenersi in ordine al primo, terzo e quarto motivo aggiunto d’impugnazione.

Ad analoghe conclusioni deve poi pervenirsi con riferimento al primo motivo di ricorso principale, con cui era stato impugnato il provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara, censura la cui improcedibilità discende dall’impossibilità di aggiudicazione all’esito delle operazioni di selezione, nonché dal rigetto del secondo motivo aggiunto di impugnazione.

Inammissibile deve invece essere dichiarato il secondo motivo del ricorso principale, atteso che la verifica dell’interesse non supera la prova di resistenza; al riguardo, fermo restando che i profili di illegittimità dedotti non si rivelano impeditivi della partecipazione alla gara, la differenza di punteggio finale che intercorre tra la ricorrente e la prima e la seconda graduata è superiore a quaranta punti; ne consegue che, pur volendo sottrarre alla prima ed alla seconda graduata i venti punti massimi assegnabili in ragione dei due elementi di valutazione oggetto di contestazione, aggiungendoli invece nella medesima misura al punteggio finale conseguito dalla ricorrente, quest’ultima comunque non risulterebbe aggiudicataria.

Al mancato accoglimento del ricorso principale e dei motivi aggiunti, consegue l’inammissibilità del ricorso incidentale per carenza di interesse.

Va respinta la domanda risarcitoria.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e dichiara inammissibile il ricorso incidentale. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio dei giorni 12 e 13 gennaio 2011 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/01/2011