REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 41 del 2011, proposto da:

Societa' Alto Tirreno Cosentino Spa, rappresentato e difeso dall'avv. Achille Morcavallo, con domicilio eletto presso Achille Morcavallo in Cosenza, corso L. Fera N. 23;

contro

Consorzio Valle Crati, rappresentato e difeso dall'avv. Gina Aquino, con domicilio eletto presso Gina Aquino in Casole Bruzio, via Santa Lucia, 12;

nei confronti di

Societa' Calabra Maceri e Servizi Spa, rappresentato e difeso dall'avv. Luigi Caravita, con domicilio eletto presso Benito Apollo in Catanzaro, via V. De Grazia25;

per l'annullamento

del verbale della seduta del 02/12/2010 per l'affidamento in appalto dei servizio di raccolta dei rifiuti urbani nei Comuni di Rose, Spezzano Piccolo, Celico, Serra Pefìdace, nella parte in cui esclude la Società ricorrente dalla suddetta procedura aperta e vi ammette la Società Calabra Maceri, della nota prot. n. 2266 del 03/12/2010 recante informativa della suddetta esclusione, nonchè ogni altro atto preparatorio, presupposto, collegato, connesso e consequenziale con particolare riferimento a) all'aggiudicazione della suddetta gara della Società Calabra Maceri e Servizi, eventualmente nelle more intervenuta, b) ad ogni anticipata comunicazione dell'esclusione all'Autorità di Vigilanza, per l'annotazione nel casellario informatico ex art. D.P.R. n. 34/2000, onde ottenere la riammissione in gara della Società ricorente e l'esclusione della Ditta controinteressata, con la conseguente aggiudicazione della ricorrente; con richiesta del risarcimento patrimoniale di ogni danno derivante dalla segnalazione all'Autorità di Vigilanza, ove effettuata, nonchè di tutti i danni ingiustamente patiti per effetto dei provvedimenti impugnati e dell'aggiudicazione eventualmente nelle more intervenuta

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Valle Crati e di Societa' Calabra Maceri e Servizi Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 il dott. Antonio Andolfi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Dato atto che l’istruttoria è completa, il contraddittorio è integro e sono stati rispettati i termini a difesa;

il Collegio ritiene che sussistano i presupposti per la definizione immediata del giudizio, ai sensi dell’art. 60 c. p. a. rilevato e ritenuto che:

il ricorso è infondato, nella parte in cui è impugnata l’esclusione della ricorrente dalla procedura di affidamento dell’appalto;

infatti, la ricorrente è stata legittimamente esclusa dalla gara, in applicazione dell’art. 23 bis del D.L. 112/2008, conv. in legge 133/2008, che vieta l’acquisizione di ulteriori servizi pubblici, anche mediante la partecipazione a gare d’appalto, alle società cui sia già stata direttamente affidata la gestione di un servizio pubblico locale a rilevanza economica; il divieto opera per tutta la durata della gestione affidata senza gara; essendo pacifico che la ricorrente è affidataria diretta del servizio di raccolta rifiuti presso il Comune di Scalea, per effetto di ordinanza del sindaco n. 165 del 19.12.2006, deve ritenersi che la stazione appaltante abbia doverosamente adottato l’atto di esclusione impugnato;

la censura con cui invoca l’applicazione della norma transitoria di cui all’ultimo comma del citato art. 23 bis è priva di fondamento; infatti, la disposizione richiamata si limita a salvaguardare le procedure di affidamento già avviate alla data di entrata in vigore della legge stessa; non è questo il caso della procedura contestata, bandita nell’ottobre 2010; la difesa di parte ricorrente, confondendo il senso della norma, vorrebbe intendere che le procedure salvaguardate sono quelle con cui sono stati affidati direttamente i servizi pubblici locali; se pure così fosse, la censura sarebbe illogica; infatti, seppure si volesse ritenere che gli affidamenti senza gara avviati prima dell’entrata in vigore della legge sarebbero legittimati, come sostiene la ricorrente, dall’ultimo comma dell’art. 23, non vi sarebbe alcuna ragione giuridica per escludere l’operatività del divieto di cui al comma 9 del ripetuto articolo 23 alle gare successive all’entrata in vigore della legge 133; la salvaguardia, sempre secondo la lettura di parte ricorrente, avrebbe ad oggetto le vecchie procedure di affidamento diretto e non le gare per l’affidamento di nuovi servizi locali; a queste ultime, dunque, dovrebbe incondizionatamente applicarsi la nuova normativa a tutela della concorrenza;

sono, invece, inammissibili, per difetto di legittimazione attiva, le censure avverso l’ammissione alla gara della contro interessata; infatti, per consolidata e condivisa giurisprudenza (cfr. Cons. St. 7443/2009) l’impresa legittimamente esclusa da una gara d’appalto per mancanza dei requisiti di partecipazione alla procedura non è legittimata ad impugnare gli ulteriori atti della gara stessa, non essendo titolare di una posizione giuridica differenziata rispetto a quella, di interesse di mero fatto, riconoscibile in capo a qualunque consociato che non abbia partecipato alla gara e si riprometta di partecipare ad un’eventuale seconda gara che sarebbe espletata in caso di annullamento della prima;

in conclusione, il ricorso deve essere rigettato per infondatezza ed, in parte, dichiarato inammissibile;

Le spese seguono il criterio della soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

Lo rigetta ed, in parte, lo dichiara inammissibile.

Condanna la ricorrente al pagamento, in favore di ciascuna delle parti vittoriose, il Consorzio resistente e la società contro interessata, della somma di euro 2.000-duemila- a titolo di rimborso spese processuali ed onorari di difesa, oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:

Daniele Burzichelli, Presidente FF

Giovanni Iannini, Consigliere

Antonio Andolfi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/02/2011

IL SEGRETARIO 

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)