REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4782 del 2010, proposto da:

Cpl Concordia Societa' Cooperativa in persona del legale rappresentante pro tempore in proprio e quale mandataria Rti costituito da Consorzio Nazionale Servizi Societa' Cooperativa, Combustibili Nuova Prenestina S.r.l. e Progetti S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Amerigo Penta e Pierluigi Piselli, con domicilio eletto presso Pierluigi Piselli in Roma, via G. Mercalli 13;

contro

Azienda Ulss N. 9 di Treviso, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum:

Siram Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore in proprio e quale mandataria Ati con le mandanti Gefi Servizi Immobiliari Spa, Exitone Spa e Poliedra Sanita' Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Alfredo Bianchini e Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;

sul ricorso numero di registro generale 5274 del 2010, proposto da:

Cofely Italia S.p.A. (gia' Cofathec Servizi Spa) in persona del legale rappresentante pro tempore in proprio e quale capogruppo mandataria Rti, costituito con le mandanti Consorzio Cooperative Costruzioni, Gemmo S.p.A., Guerrato S.p.A. e Manutencoop Facility Management S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Giancarlo Tanzarella, Marco Annoni ed Andrea Segato, con domicilio eletto presso Marco Annoni in Roma, via Udine N. 6;

contro

Azienda Ulss N. 9 di Treviso in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

nei confronti di

Cpl Concordia Società Cooperativa in proprio e quale mandataria Rti, con le mandanti Cns - Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, Combustibili Nuova Prenestina S.r.l., Progetti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

e con l'intervento di

ad opponendum:

Siram Spa ,in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria Ati con le mandanti Gefi Servizi Immobiliari Spa, Exitone Spa e Poliedra Sanita' Spa , rappresentata e difesa dagli avv. Alfredo Bianchini e Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;

quanto al ricorso n. 4782 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Veneto - Venezia Sezione I n. 01836/2010, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 5274 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Veneto - Venezia Sezione I n. 01841/2010, resa tra le parti,

entrambe concernenti AFFIDAMENTO SERVIZI ENERGIA E CALORE

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2010 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Penta, Piselli, Bianchini, Tedeschini Tanzarella e, Segato,;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’Azienda ULSS n.9 di Treviso bandiva una gara per l’appalto del servizio energia e calore per la conduzione e gestione degli impianti dell’Area Vasta di Treviso e Belluno per un importo a base d’asta di euro 289.024.168,65, gara da aggiudicarsi con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa.

Tutti i quattro raggruppamenti che avevano chiesto di partecipare alla gara venivano esclusi.

In particolare il raggruppamento facente capo a Cpl Concordia Società Cooperativa era escluso dalla gara per due motivi:

a) perchè la mandante CNP srl, che aveva dichiarato di partecipare al raggruppamento per una quota pari al 21%, non era qualificata per l’esecuzione delle prestazioni inerenti ai lavori nella riferita percentuale (corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento) né in termini di classifica SOA, né in termini di cifra d’affari per lavori svolti nel quinquennio precedente;.

b) perché la Progetti s.rl. dichiarava di eseguire le prestazioni oggetto dell’appalto per una quota pari al 5% in asserito contrasto con l’art.95 comma 2 del DPR 554 del 1999.

Avversava tale determinazione la CPL Concordia sia in proprio che in qualità di mandataria del RTI costituito con CNS scarl, CNP srl e Progetti srl, denunziandone la illegittimità sotto vari profili e presentando ricorso per motivi aggiunti dopo avere acquisito i verbali della commissione a seguito di formale accesso agli atti.

Si costituiva in giudizio la stazione appaltante affermando la infondatezza del ricorso del quale chiedeva il rigetto.

Con la sentenza n. 1836 del 2010 del Tar Veneto, il motivo di esclusione di cui sub a) è stato ritenuto immune dai vizi denunciati da parte ricorrente mentre il motivo sub b) è stato ritenuto fondato .

In relazione a tale esito, poiché la esclusione della ricorrente dalla procedura concorsuale era stata disposta in ragione di due diversi, autonomi motivi uno dei quali veniva ritenuto immune dai denunziati vizi, il Tar respingeva il ricorso del Rti CPL Concordia.

Avverso la predetta sentenza ha presentato l’ appello n. 4782 del 2010 CPL Concordia in proprio e quale mandataria del RTI costituito con le mandanti CNS, CNP e Progetti s.r.l. sostenendone la erroneità.

E’ intervenuta ad opponendum la Siram spa in proprio e in qualità di mandataria di Ati con la Gefi Servizi immobiliari spa, la Exitone spa e la Poliedra Sanità

All’udienza del 10 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. Alla medesima gara indetta dalla Azienda ULSS n.9 di Treviso partecipavano Cofathec servizi s.p.a. mandataria di raggruppamento con Consorzio Cooperative Costruzioni, Gemmo s.p.a.. , Guerrato s.p.a. e Manutencoop Facility Management s.p.a. (mandanti). Il raggruppamento veniva escluso:

- per mancata produzione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art.38 del decreto legislativo 163 del 2006 da parte degli institori della mandante Gemmo spa, con particolare riferimento al signor Giuseppe Pietro Tomarchio;

- per la mancata qualificazione della Manutencoop Facility in termini di classifica né per la partecipazione alla gara, né per eseguire prestazioni inerenti ai lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento;

- infine, per il mancato rispetto, da parte del Consorzio Cooperative Costruzioni, che aveva dichiarato di partecipare al raggruppamento per l'1,08%, pur possedendo classificazione SOA e cifra d'affari per lavori per una qualificazione e quota superiori, dell'articolo 95, comma 2 del d.p.r.554/99 che prevede che la mandante esegua lavori per almeno il 10% dell'importo a base d'asta.

Tale provvedimento di esclusione ed il provvedimento con cui l'azienda aveva dichiarato definitivamente conclusa la gara stante l'esclusione di tutti raggruppamenti partecipanti, venivano impugnati dalla Cofathec servizi e dalle imprese mandanti dinanzi al Tar Veneto con ricorso n. 2084 del 2009.

Si costituiva l'amministrazione controdeducendo e chiedendo il rigetto del ricorso.

Con la sentenza n.1841 del 2010 il Tar Veneto respingeva il ricorso ritenendo corretto il primo dei profili addotti dalla commissione per escludere il raggruppamento ed assorbendo tutti gli altri.

Avverso la sentenza del Tar ha proposto appello la Cofely Italia spa , in proprio e quale mandataria capogruppo del RTI costituito con Consorzio Cooperative Costruzioni Gemmo, Guerrato e Manutencoop Facility Management. La società assume che nel corso del giudizio di primo grado la Cofathec Servizi s.p.a con atto rep. N. 80.705, raccolta 20224, notaio dottor Luigi la Gioia in data 11.11.2010, ha fuso per incorporazione la Elyo Italia s.r.l. e la società risultante dalla fusione ha assunto la denominazione di Cofely Italia s.p.a..

In ragione di quanto sopra l’appello è stato proposto da Cofely Italia s.pa. quale soggetto risultante dall’atto di fusione che ha interessato Cofathec Servizi, subentrando in tutte le posizioni attive e passive della stessa Cofathec Servizi s.p.a..

La appellante ha sostenuto la erroneità della sentenza del primo giudice e riproposto tutte le censure assorbite.

E’ intervenuta ad opponendum la Siram spa in proprio e in qualità di mandataria di Ati con, la Gefi Servizi immobiliari spa, la Exitone spa e la Poliedra Sanità.

All’udienza del 10 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. I due appelli possono essere riuniti per connessione in quanto, pur avendo ad oggetto due diverse sentenze del Tar Veneto, n.1836 e n.1841 del 2010, sono entrambi diretti avverso gli esiti della medesima procedura concorsuale in una gara indetta dalla Asl 9 Treviso per l’appalto servizio energia e calore dell’Area Vasta Treviso e Belluno della Regione Veneto.2.

Quanto al primo appello, esso è diretto contro la sentenza n. 1836/2010 del TAR nella parte in cui è stata ritenuta legittima la esclusione dalla gara del RTI CPL Concordia in quanto la ditta mandante Combustibili Nuova Prenestina (CNP) aveva dichiarato di eseguire prestazioni oggetto dell’appalto per una quota pari al 21% ma la propria qualificazione, sia in relazione alla certificazione SOA (cat.OG11 Classifica IV) che in merito alla cifra di affari dichiarata per lavori svolti nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando con attività diretta ed indiretta (euro 8.874.0333,00), risultava insufficiente con l’effetto che la mandante doveva ritenersi non qualificata per la partecipazione alla gara e per la esecuzione delle prestazioni inerenti ai lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento .

3. Deduce l’appellante che, come bene avrebbe potuto accertare la commissione di gara con la dovuta istruttoria, attesa la natura orizzontale dell’Ati in un appalto c.d. misto, con prevalenza di servizi, la dichiarazione di CNP doveva essere intesa nel senso che in quel 21% erano compresi sia lavori che servizi, e non nel senso di ritenere che CNP si impegnava ad eseguire il 21% del servizi ed il 21% dei lavori.

4. Ritiene tuttavia la Sezione che correttamente la stazione appaltante, in assenza di un’esplicita dichiarazione che i lavori ed i servizi sarebbero stati effettuati in misure percentuali tra loro diverse ed in assenza, altresì, della relativa quantificazione, ha attribuito, in applicazione altresì all’art. 37, 13° comma del d.lgs n. 163/06, la dichiarata quota del 21% sia ai lavori che ai servizi e, su tale presupposto, ha accertato che la società non era qualificata a partecipare alla gara per l’esecuzione delle prestazioni inerenti ai lavori nella percentuale indicata in relazione sia alla certificazione SOA che alla cifra d’affari.

In sostanza trattandosi di RTI orizzontale la quota di esecuzione delle prestazioni da parte delle raggruppate non poteva che ritenersi, in assenza di specificazione alcuna nella offerta del RTI concorrente, corrispondente alla quota generale di partecipazione, né poteva ritenersi che il requisito di qualificazione SOA venisse comunque soddisfatto cumulativamente in presenza di una prescrizione normativa che non consente una qualificazione generale del raggruppamento ma che presuppone la affidabilità di ciascuna delle imprese esecutrici dei lavori .

Infatti l’art.15 del d.lgs. 163 del 2006 precisa che “l’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto”.

Anche questo Consiglio di Stato ha rilevato che principio del nostro ordinamento è quello : “.. di effettiva corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione dell’ATI e quota di esecuzione dei lavori” (Cons. Stato Sez. VI 21 maggio 2009 n.3244).

Nè la commissione avrebbe potuto richiedere chiarimenti (in particolare ex art. 46 d.lgs 163 del 2006) per verificare se CNP avesse inteso partecipare all’ATI, in una misura complessiva (servizi e lavori) del 21 % corrispondente quanto ai lavori alla propria qualificazione.

Come ha avuto modo di evidenziare la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, “il c.d. dovere di soccorso che si impone alle Amministrazioni appaltanti in una visione non meramente formalistica degli oneri e degli obblighi che sono imposti ai soggetti partecipanti ai procedimenti ad evidenza pubblica e che si concretizza nell’invito ad essi rivolto a completare o fornire chiarimenti circa il contenuto della documentazione presentata e della offerta, deve essere correttamente inteso ed interpretato coerentemente con i principi di imparzialità e di buon andamento, predicati dall’art. 97 cost. e presuppone quindi una offerta valida seria affidabile e completa nei suoi elementi essenziali” (Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2009 n.3750).

In sostanza la richiesta di chiarimenti non avrebbe potuto rappresentare una fonte di modifica dei documenti presentati dalle parti o di modifica della offerta.

In questa prospettiva è inammissibile una istruttoria della commissione di gara intesa ad interpretare quanto risulta in modo chiaro dall’offerta.

Il raggruppamento CPL, di tipo orizzontale, aveva dichiarato in modo esplicito e indifferenziato che “le parti dei lavori/servizi/forniture che saranno eseguiti dalle singole imprese, corrispondenti alla quota di partecipazione al raggruppamento, sono le seguenti: CPL eseguirà prestazioni oggetto dell’appalto per una quota pari al 42%; CNS eseguirà prestazioni oggetto dell’appalto per una quota pari al 32 %; CNP eseguirà prestazioni oggetto dell’appalto per una quota pari al 21 %; Progetti eseguirà prestazioni oggetto dell’appalto per una quota pari al 5%”. Né, come affermato dalla ricorrente nel motivo aggiunto proposto avanti al TAR a seguito dell’effettuato accesso agli atti di gara, la commissione ha introdotto ex post, con il chiarimento n. 80, il requisito di partecipazione consistente nella corrispondenza tra quota di qualificazione SOA e quota di partecipazione al RTI.

Ed invero, come rilevato anche dal primo giudice, anche a prescindere dalla considerazione che la “risposta al quesito n. 80” formulata in esito ad una richiesta di chiarimenti è stata pubblicata prima della presentazione delle offerte nel profilo del committente ed è, quindi, divenuta parte integrante della lex specialis della gara (cfr. Cons. Stato, VI, 4.6.2007 n. 2949), la correlazione (in rapporto di 1:1) tra quota di partecipazione delle mandanti al raggruppamento e requisiti di qualificazione è espressamente prevista dal combinato disposto dagli artt. 37, 13° comma del DLgs n. 163/06 e 95, II comma del DPR n. 554/99, applicabili comunque alla lex concorsualis, ancorchè dalla stessa non espressamente richiamati, in via di eterointegrazione, trattandosi di norme imperative di immediata applicazione (Cons. Stato, VI, 11.7.2008 n. 2959).

La sentenza pertanto deve essere confermata e l’appello non merita accoglimento.

5. Quanto al secondo appello n. 5274 del 2010 avverso la sentenza n.1841 del 2010 occorre tenere conto che la Azienda Ospedaliera si è determinata ad escludere il RTI Cofathec (ora Cofely) in quanto la Commissione di gara aveva riscontrato, dal certificato camerale della mandante Gemmo, la esistenza di alcuni soggetti institori dei quali peraltro non erano indicati né i nominativi, né i relativi poteri. Poiché relativamente a tali institori non era stata resa la dichiarazione di cui all’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006, la Commissione aveva acquisito d’ufficio un certificato camerale della soc.Gemmo dal quale risultava “la presenza di soggetti dotati di poteri amplissimi e pervasivi nella gestione dell’impresa” tra i quali il signor Tomarchio, unico nominativamente indicato.

La Commissione escludeva quindi il RTI per avere omesso la presentazione della dichiarazione ex art. 38 del codice dei contratti relativamente a tali soggetti.

La sentenza del Tar ha ritenuto legittima la esclusione atteso che l’art. 38 del d.lgs n.163 del 2006, in analogia a quanto previsto dagli artt. 75 del D.P.R. 554 del 1999 e 17 del DPR 34 del 2000, impone che la dimostrazione del possesso dei requisiti morali di partecipazione riguardi tutte le persone fisiche che, in quanto titolari di poteri di rappresentanza della persona giuridica, siano in grado di trasmettere con il proprio personale comportamento la riprovazione dell’ordinamento al soggetto rappresentato. La sentenza ha ritenuto quindi che tale obbligo sussiste anche con riferimento agli institori stante la ampiezza dei poteri di rappresentanza agli stessi attribuiti dalla legge e che non sussisteva la possibilità di applicazione dell’art. 46 del d.gs. n.163 del 2006 in quanto l’applicazione di tale istituto al caso di specie avrebbe comportato una inammissibile integrazione di una omissione documentale riguardante dichiarazioni prescritte a pena di esclusione.

6. Gli appellanti sostengono con plurime motivazioni la erroneità della sentenza del primo giudice rilevando in particolare che quando l’art. 38 del codice degli appalti menziona, con riferimento alla società per azioni, “gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza” ha inteso riferirsi ai soggetti individuati dalle norme del codice civile ai quali è affidata in via esclusiva la gestione dell’impresa, nominati dall’assemblea. Tra tali soggetti non potrebbe includersi l’institore, che è un collaboratore subordinato dell’organo amministrativo, ne coadiuva l’attività, ma non si sostituisce ad esso nella definizione degli indirizzi gestionali ed imprenditoriali dei quali è un mero esecutore.

Peraltro trattandosi di norma limitativa all’esercizio della attività economica comportante la esclusione dalle gare essa non potrebbe trovare applicazione analogica a soggetti diversi.

6.1. La tesi dell’appellante non è condivisa dal Collegio tenuto conto sia dei precedenti giurisprudenziali della Sezione sia del disciplinare di gara (cfr.art.1.05.02).

Sotto il primo profilo viene in rilievo un precedente , riferito specificamente proprio alla posizione del nominato signor Tomarchio nell’ambito della società Gemmo. Ed invero in una procedura di appalto indetta da altra Amministrazione la Sezione ha sancito la legittimità della esclusione della stessa società Gemmo dalla procedura in ragione della omessa presentazione delle dichiarazioni di cui all’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006 da parte degli institori della società tra cui il signor Tomarchio (Cons. Stato, V, n. 5084 del 2009).

Rilevava la Sezione nella suddetta decisione, richiamando precedenti giurisprudenziali in termini, che l’institore è figura la cui definizione si rinviene immediatamente nel codice civile (art. 2203 c.c.), sistematicamente inserita nella sezione dedicata alle disposizioni particolari per le imprese commerciali (Libro quinto – capo III – Sez. III), nel primo articolo del paragrafo 1 dedicato appunto alla “rappresentanza”; che l’institore è “colui che è preposto dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale”, in posizione differente dal mero procuratore (art. 2209) cui l’imprenditore conferisce il potere di compiere, per lui, gli atti inerenti all’esercizio di un’impresa pur non essendo preposta ad esso.

La preposizione institoria, peraltro, è in ogni caso caratterizzata dalla ampiezza dei poteri rappresentativi e di gestione, che fanno dell’institore un alter ego dell’imprenditore con analoghi poteri, sia pure limitatamente al ramo di attività o alla sede cui il soggetto è preposto (Cass. Civ., Sez. II. N. 2020 del 1993;).

L’institore, pertanto, è titolare di una posizione corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore, munito di poteri di rappresentanza, cosicché deve anche essere annoverato fra i soggetti tenuti alla dichiarazione.

Nelle specie, il sig. Tomarchio risulta dotato di amplissimi poteri: era, tra l’altro, abilitato a concorrere, a nome della società, a gare per l’affidamento di contratti di appalto o concessione, formulando le relative offerte, ed aveva il potere di sottoscrivere “contratti ed impegni con ogni più ampia facoltà di negoziare, concordare e/o perfezionare tutte le clausole che riterrà necessarie e/od opportune e/od utili”.

E’ pur vero che in alcuni indirizzi giurisprudenziali si tende ad evidenziare che il comma 1 dell’art. 38 d.lg. n. 163 del 2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati e che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, "ope legis", l’effetto espulsivo. Così che quando, al contrario, il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la "lex specialis" non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui all’art. 38, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di "falso innocuo", come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative (cfr.Cons. Stato , V, 09 novembre 2010 , n. 7967). Senonchè nella specie l’obbligo della dichiarazione di cui trattasi era imposto a pena di esclusione dalla lex specialis (cfr. art.1.05.02 del disciplinare di gara) in capo a tutti i legali rappresentanti , con nozione ampia, in cui vanno comunque compresi anche gli institori forniti come detto di ampi poteri rappresentativi.

Il che implicava la vincolata determinazione espulsiva, oggetto della odierna vertenza, alla stregua della lex specialis di gara. Infine la mancata prestazione della dichiarazione non puo’ ritenersi una mera irregolarità sanabile ex art. 46 del codice dei contratti né può ritenersi che sia sufficiente una dichiarazione (cui fa riferimento l’appellante) resa dalla Gemmo, che aveva “dichiarato di essere in possesso di tutti i requisiti dell’art.38 del codice dei contratti , ricomprendendo in essa – si sostiene – tutti i soggetti titolari di poteri gestori dell’impresa. Tale dichiarazione non è idonea a supplire la mancanza delle singole dichiarazioni degli institori in quanto la stessa lex specialis di gara distingue chiaramente tra la generica dichiarazione di insussistenza di cause di esclusione ex art. 38 d.lgs. n.163 del 2006 (v. disciplinare di gara art.1.05.02 punto 3 lett.e) e le dichiarazioni concernenti la insussistenza di procedimenti per la applicazione di misure di prevenzione ovvero di precedenti condanne penali contemplate rispettivamente dalle lettere g) e. h). Con riguardo alla prima la disposizione citata si limita infatti a richiedere che la stessa sia resa (si intende) dalla impresa partecipante, mentre per quanto attiene alle seconde il disciplinare prescrive espressamente che le stesse siano rese da quei soggetti(come detto in particolare tutti i rappresentanti legali) rispetto ai quali la sussistenza del requisito deve quindi essere individualmente verificata.

8. In conclusione anche la sentenza n. 1841 del 2010 deve essere confermata.

9. I due appelli riuniti, assorbita ogni ulteriore questione, devono essere quindi respinti.

10. Spese ed onorari del grado tuttavia per la peculiarità delle questioni trattate possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese compensate .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2010 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/02/2011