REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 872 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Grafistudio Sas, rappresentata e difesa dagli avv. Luisa Giua Marassi, Antonello Rossi, con domicilio eletto presso quest’ultimo avvocato in Cagliari, via Andrea Galassi n. 2;

contro

Regione Sardegna, rappresentata e difesa dagli avv. Alessandra Camba, Sandra Trincas, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Regione Sarda in Cagliari, viale Trento n. 69; Regione Sardegna Agenzia Governativa Regionale Sardegna Promozione; Regione Sardegna Agenzia Governativa Regionale Sardegna Promozione Direzione Centrale, rappresentato e difeso dall'avv. Marco Fausto Piras, con domicilio eletto presso Marco Fausto Piras in Cagliari, via della Pineta n. 109;

per l'annullamento

- A. del verbale della prima seduta di gara in data 22.9.2010, conosciuto soltanto per estremi, con il quale la Graficstudio s.a.s. è stata esclusa dalla procedura in oggetto per aver dichiarato di volersi avvalere del subappalto nel “Modulo 1 - domanda di partecipazione”;

- B. del verbale della seconda seduta di gara in data 7.10.2010, conosciuto soltanto per estremi, con il quale la Commissione di gara, esaminata l’istanza di riammissione presentata in data 22.9.2010 dalla predetta società, ne ha confermato l’esclusione;

- C. della nota prot. n. 1903 del 12.10.2010 (allo stato non conosciuta), con la quale la Commissione esaminatrice ha riferito l’esito delle valutazioni deliberate nella seconda seduta di gara;

- D. della nota prot. n. 1909 del 12.10.2010, con la quale il Direttore Centrale dell’Agenzia Governativa Regionale ‘Sardegna Promozione’ ha comunicato alla Graficstudio l’esito delle valutazioni della Commissione, e dunque la sua mancata ammissione alla successiva fase di valutazione “Per non aver rispettato il disposto del punto II.1.8 del bando di gara, che non ammette il subappalto”;

- E. ove occorra, degli altri verbali di gara e del provvedimento di aggiudicazione provvisoria o definitiva, eventualmente medio tempore adottato dalla stazione appaltante, non conosciuti neppure per estremi, con riserva di motivi aggiunti;

- F. ove occorra, ma soltanto in via subordinata, del bando di gara, del capitolato d’oneri e disciplinare di gara, di tutti i documenti agli stessi allegati e, in particolare, del “Modulo 1 - domanda di partecipazione”, nella parte in cui, per un verso, escludono la possibilità del subappalto e, per un altro, richiedono la dichiarazione relativa alla volontà di subappaltare parti del servizio, con relativa pretesa di specificare i termini del subappalto;

- G. di ogni atto presupposto, conseguente o, comunque, collegato;

nonché per la dichiarazione di inefficacia:

del contratto d’appalto medio tempore stipulato tra la Regione Sardegna e l’aggiudicatario;

e con successivi motivi aggiunti, depositati in data 17 gennaio 2011:

H. del verbale dell’istruttoria ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 in data 24.11.2010 e in data 6.12.2010, a firma del Responsabile del Procedimento, dott. Adamo Pili, con il quale l’amministrazione appaltante, a seguito della predetta verifica, escludeva Graficstudio, per non avere, asseritamente, il possesso dei requisiti economico-finanziari richiesti dall’art. 11 del Capitolato d’oneri;

- I. ad ogni buon conto, della nota prot. n. 2187 del 24.11.2010, a firma del Direttore centrale f.f., dott. Pili, con la quale, all’esito dell’esame della documentazione inviata da Graficstudio in pari data, l’amministrazione appaltante domandava ulteriore documentazione integrativa, “al fine di avere contezza delle attività poste in essere”;

- L. della nota prot. n. 2373 del 14.12.2010, con la quale è stata comunicata a Graficstudio la sua esclusione dalla gara;

- M. della nota prot. n. 2409 del 16.12.2010, sempre a firma del dott. Pili, con la quale veniva trasmesso a Graficstudio il verbale istruttorio del 6.12.2010 e comunicata l’esclusione dalla gara;

- N. della nota prot. n. 2414 del 16.12.2010, con la quale veniva trasmessa la determinazione del Direttore Centrale f.f. n. 502 del 16.12.2010, di aggiudicazione definitiva della gara al costituendo RTI formato dalle ditte Giglio Service s.r.l. e Montecatini Expò s.r.l. e si comunicava altresì la data del 21.1.2011 per la stipula del contratto ;

- O. della determinazione di aggiudicazione definitiva appena indicata;

- P. della nota prot. n. 2536 del 30.12.2010, con la quale l’Amministrazione appaltante respingeva l’istanza di annullamento in via di autotutela inoltrata da Graficstudio con nota del 28.12.2010 e ne confermava l’esclusione;

- Q. della nota prot. n. 2581 del 31.12.2010, di escussione della cauzione provvisoria;

- R. di ogni atto presupposto, conseguente o, comunque, collegato.

visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Sardegna e della Regione Sardegna Agenzia Governativa Regionale Sardegna Promozione Direzione Centrale;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011 il dott. Gianluca Rovelli e uditi i difensori come specificato nel verbale.

FATTO

Espone la ricorrente, di avere partecipato alla gara per l’affidamento dell’appalto per l’individuazione di una struttura ricettiva alberghiera cui far svolgere il servizio di ospitalità, organizzazione, gestione coordinamento della seconda edizione della BITAS - borsa internazionale del turismo attivo in Sardegna, prevista per il periodo dal 21 al 27 marzo 2011.

La Graficstudio veniva esclusa poiché, in difformità rispetto a quanto prevedeva il bando di gara, dichiarava di volersi avvalere del subappalto (vietato dal bando).

Avverso tale esclusione proponeva ricorso deducendo le seguenti articolate censure:

violazione e falsa applicazione della legge di gara e, più precisamente, del bando di gara pubblicato sulla GUCE, nonché del capitolato d’oneri e disciplinare di gara e relativi allegati (in particolare nella parte in cui è richiesta la dichiarazione relativa al subappalto). Erroneità, equivocità e contraddittorietà delle clausole e delle prescrizioni della lex specialis di gara (in particolare contraddittorietà tra bando di gara pubblicato nella GUCE, bando di gara integrale, capitolato d’oneri e modulistica allegata al capitolato). Violazione del principio di massima partecipazione, motivazione insufficiente e non convincente, illogicità irragionevolezza e contraddittorietà. Ingiustizia manifesta. Omessa applicazione dell’art. 46 del d.lgs. 163 del 2006.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea misura cautelare.

Si costituiva l’Amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 10.11.2010, con ordinanza n. 520/10, la ricorrente veniva ammessa con riserva al prosieguo della procedura.

La gara, ultimata, vedeva l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della ricorrente.

L’Amministrazione provvedeva quindi a chiedere la documentazione attestante il possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa, come specificata all’art. 19 del capitolato d’oneri e disciplinare di gara.

Dopo aver richiesto integrazioni alla documentazione prodotta dalla ricorrente, ed ottenute le suddette integrazioni, il responsabile del procedimento disponeva l’esclusione della Graficstudio ritenendo che la stessa non fosse in possesso dei requisiti richiesti dall’art. 11 del capitolato d’oneri e disciplinare di gara.

Con determinazione n. 502 del 16.12.2010 la gara veniva aggiudicata in via definitiva al costituendo RTI formato dalle ditte Giglio service s.r.l. e Montecatini Expò.

Avverso tale esclusione la Graficstudio proponeva motivi aggiunti.

Di seguito le censure:

violazione e falsa applicazione della legge di gara e, in particolare, del capitolato d’oneri e disciplinare di gara (art. 11), erroneità e/o falsità dei presupposti, travisamento dei fatti, istruttoria carente e inesatta, motivazione insufficiente erronea ed in ogni caso non convincente, illogicità e irragionevolezza, ingiustizia manifesta, violazione e/o falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 46 e 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, sviamento, violazione del principio del buon andamento della P.A., nonché dei principi, anche di derivazione comunitaria, finalizzati a garantire la qualità delle prestazioni, l’economicità e l’efficacia dell’azione amministrativa (art. 2 del d.lgs. 163 del 2006).

Gli atti impugnati con il ricorso per motivi aggiunti venivano sospesi con decreto presidenziale n. 31/2011 in data 18.01.2011, prima della stipula contrattuale fissata per la data del 21.01.2011.

Alla camera di consiglio del 26.01.2011, fissata per la trattazione della domanda cautelare formulata nell’ambito del ricorso per motivi aggiunti, la causa veniva rinviata per l’immediata trattazione del merito all’udienza pubblica del 9.02.2011 nella quale veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.

2. Due sono le questioni oggetto della presente controversia.

La prima, oggetto del ricorso introduttivo, riguarda l’esclusione di Graficstudio disposta nell’ambito della gara, la seconda, oggetto dell’atto di motivi aggiunti, riguarda l’esclusione disposta dall’Amministrazione, dopo che la Graficstudio si era aggiudicata la gara a seguito della ammissione con riserva alla stessa, decisa da questa Sezione in sede cautelare.

2.1 Quanto alla prima questione, la controversia prende le mosse da un chiaro errore dell’Amministrazione.

Il bando di gara pubblicato sulla GUCE non prevedeva nulla in merito al divieto di subappalto.

Tale clausola (divieto di subappalto) era invece presente nel bando di gara in versione integrale.

Il modulo 1 allegato al Capitolato d’oneri prevedeva, al punto 6), che l’impresa dichiarasse, alternativamente, se volesse o meno avvalersi del subappalto, richiedendo, in quest’ultimo caso, l’indicazione della parte del servizio da subappaltare.

L’equivocità della documentazione di gara era, quindi, indubbia.

Il Collegio ricorda che se è vero che il modulo di domanda allegato al bando di gara, essendo un documento accessorio e ulteriore rispetto alla lex specialis, non può certamente prevalere sulle disposizioni di essa, è altrettanto vero che non può essere escluso da una gara pubblica il concorrente che ha effettuato una dichiarazione richiesta espressamente nel modello predisposto dalla stazione appaltante quando a tale positiva dichiarazione il bando non collegava alcuna sanzione di esclusione.

Le ragioni sono facilmente individuabili.

Anzitutto è evidente l’affidamento ingenerato nell’impresa partecipante, la quale si è trovata di fronte non ad uno ma a più documenti in contraddizione tra loro, affidamento ancor più evidente se si considera la singolarità di una clausola che, senza motivazione alcuna, vieta il subappalto difformemente dall’art. 118 del Codice dei Contratti che invece lo consente.

Inoltre, le condizioni per l'ammissibilità del subappalto, di cui all'art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006 non sono intese unicamente a tutelare l'interesse dell'amministrazione committente all'immutabilità dell'affidatario (interesse che in sé considerato sarebbe sostanzialmente omologo a quello privato tutelato dall'art. 1656 c.c.), ma tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell'assetto d'interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell'interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l'individuazione di una determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze della collettività cui l'appalto è preordinato.

La clausola inerisce, in definitiva, alla fase esecutiva del contratto e non all’accertamento dei requisiti per eseguire lo stesso che, come si vedrà in prosieguo, la ricorrente possiede con assoluta certezza.

Il ricorso introduttivo è, pertanto, fondato.

2.2. Il ricorso per motivi aggiunti è, anch’esso, fondato.

L’esclusione disposta nei confronti di Graficstudio è, difatti, manifestamente illegittima.

Dietro richiesta dell’Amministrazione, la Graficstudio produceva i documenti a comprova dei requisiti. Il responsabile del procedimento riteneva di chiedere integrazioni con nota prot. 2187 del 24.11.2010.

I documenti integrativi venivano regolarmente depositati dalla Graficstudio che, in particolare, comprovava il possesso dei requisiti previsti dall’art. 11 del capitolato d’oneri e disciplinare di gara, mediante deposito dei contratti d’appalto stipulati per analoghe prestazioni rispetto a quelle oggetto della gara, con la Provincia di Livorno (datato 15.11.2007) e con Sardegna ricerche (datato 31.8.2009).

Ebbene, a seguito del deposito delle integrazioni, il responsabile del procedimento riteneva:

con riferimento al contratto stipulato con la Provincia di Livorno che le attività poste in essere da Graficstudio non rispettano l’art. 11 del capitolato d’oneri e disciplinare di gara che prevede servizi di organizzazione e workshop internazionali caratterizzati da incontri tra domanda e offerta ed educational tour;

con riferimento al contratto stipulato con Sardegna ricerche che le attività di profilatura e selezione buyer sono state poste in essere in maniera marginale e in coordinamento con soggetti terzi.

Tale esclusione è erronea.

Invero, l’evidenza del possesso dei requisiti in capo alla ditta ricorrente è tale da non indurre il Collegio a diffondersi in approfondite indagini.

L’art. 11 del capitolato prevedeva che: i concorrenti devono avere realizzato nei tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara altri servizi di organizzazione di workshop internazionali caratterizzati da incontri tra domanda e offerta ed educational tour in favore di pubbliche amministrazioni conclusi con accettazione della prestazione per un importo minimo di euro 270.000,00.

I servizi dichiarati e comprovati da Graficstudio superano ampiamente quell’importo così come sono evidentemente conformi alle richieste del capitolato.

Il bando non richiedeva requisiti particolari se non l’organizzazione di workshop internazionali che poi altro non sono se non eventi – seminari. Esso specificava ulteriormente “caratterizzati da incontri tra domanda e offerta ed educational tour”. Il significato dell’espressione è piuttosto semplice. Ed è perfettamente corrispondente, in particolare, alla descrizione del servizio effettuato da Graficstudio in favore della Provincia di Livorno.

Tale servizio era già ampiamente descritto nei documenti prodotti dalla ditta ricorrente a comprova dei requisiti. Ma ciò in virtù di una istruttoria carente e di un chiaro travisamento dei fatti non era stato ritenuto sufficiente.

A seguito della erronea esclusione, la Graficstudio inoltrava domanda volta ad ottenere l’annullamento in autotutela del provvedimento. A tale istanza allegava la nota della Provincia di Livorno prot. 58798 del 22.12.2010.

La suddetta nota è altamente significativa ai fini della compiuta valutazione dell’atteggiamento dell’Amministrazione.

La Provincia di Livorno specificava:

che gli obiettivi del Piano di promozione congiunta consistevano:

nel comunicare i punti di forza e le potenzialità dei territori nelle aree dell’economia, del turismo, dell’ambiente, della cultura, dell’arte;

nel creare un’occasione di incontro, con una formula business – to business, tra operatori dell’offerta del mercato turistico interregionale della Toscana costiera (con particolare riferimento al territorio di Livorno, Pisa e Grosseto), della Corsica, del Nord Sardegna (con particolare riferimento alla Provincia di Sassari e Nuoro) e tra questi ultimi e gli operatori della domanda (tour operator) nazionali ed internazionali per illustrare e promuovere un’offerta turistica geograficamente congiunta ampia ed estesa (balneare, montana, storico, culturale, enogastronomica, welness, turismo attivo, nautica ecc.. );

nel promuovere il territorio interregionale interessato dal PIC Interreg. IIIA Italia Francia “Isole” 2000/2006;

che le azioni poste in essere hanno riguardato:

l’organizzazione della produzione di un documentario attraverso il quale mostrare i territori (Toscana, Corsica e Sardegna) e le loro realtà;

l’individuazione e la selezione del target da raggiungere con il piano di promozione, costituito dagli operatori istituzionali, economici e sociali dei tre territori;

l’organizzazione di un ciclo di tre eventi internazionali (tenutisi nelle città di Ayaccio, Sassari e Livorno) rivolti ad un pubblico selezionato di Autorità, operatori della domanda (tour operator) e dell’offerta turistica – tra cui consorzi turistici locali, agenzie di incoming, strutture alberghiere ed extra alberghiere, giornalisti e aziende di produzione – per favorire la creazione di pacchetti turistici riguardanti i tre territori (Toscana, Corsica e Sardegna) da commercializzare in ambito europeo - che hanno compreso la gestione della promozione, dell’immagine e dell’accoglienza e la proiezione del documentario prodotto;

l’organizzazione di educational tour nei luoghi oggetto del documentario (Toscana, Corsica e Sardegna);

l’organizzazione della campagna di promozione interregionale attraverso i media tradizionali (radio, tv, quotidiani e affissioni) e presso i principali porti e aeroporti dei tre territori (Toscana, Corsica e Sardegna) con azioni di direct marketing;

l’organizzazione della rilevazione statistica sulla conoscenza dei tre territori transfrontalieri, rivolta ai turisti in transito presso i principali porti e aeroporti dei tre territori (Toscana, Corsica; Sardegna):

l’organizzazione della produzione di un format TV in sei puntate sui temi dell’ambiente, natura e salute, cultura e tradizione, arte, sviluppo economico sostenibile, turismo, scambi tra i territori, centri storici.

Vero è che tale nota non era stata trasmessa al momento della comprova dei requisiti, ma solo, di fronte alla pervicacia del responsabile del procedimento nel voler escludere la ricorrente, in sede di richiesta di autotutela. Ma è anche vero che essa è significativa del comportamento complessivo dell’Amministrazione che, a seguito di due lettere di trasmissione di documenti a comprova dei requisiti, già ampiamente dimostrativi degli stessi, ha deciso di perpetuare tale illegittima azione anche di fronte a dati testuali di evidenza apprezzabile ictu oculi.

Il solo contratto con la Provincia di Livorno era sufficiente ad integrare il requisito previsto dal bando.

Non ritiene, quindi , il Collegio, di prendere in considerazione l’ulteriore contratto stipulato con Sardegna ricerche, anch’esso idoneo con tutta evidenza a dimostrare il requisito di capacità tecnica, e considerabile, al più, come ulteriore riprova della erroneità delle conclusioni cui è giunta l’Amministrazione.

3. Il ricorso deve, quindi, essere accolto siccome fondato.

4. Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, e sui motivi aggiunti come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Condanna le amministrazioni intimate, in solido, alle spese del presente giudizio in favore della ricorrente che liquida in € 4.000,00 (quattromila/00) oltre I.V.A, C.P.A. e restituzione contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/02/2011